CE-25000-23-24-000-2000-00563-01(7793)-2002

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultad sancionatoria por prácticas comerciales restrictivas / PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Facultad sancionatoria de Superindustria / LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Violación con prácticas comerciales restrictivas / FIJACION DIRECTA O INDIRECTA DE PRECIOS - Práctica comercial restrictiva / INMOBILIARIAS - Práctica comercial restrictiva El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagró en el artículo 4, como funciones del Superintendente de Industria y Comercio, las contenidas en los numerales 15 y 16 que dicen: “15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.(...) 16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales ....”. El artículo 46 DEL Decreto 2153/92 consagra que están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Entre los Acuerdos que se consideran contrarios a la

libre competencia se encuentra el previsto en el numeral 1 del artículo 47, ibídem, y que se refiere a “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”. PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Acuerdo de precio por servicios inmobiliarios / INMOBILIARIAS - Responsabilidad de administradores por prácticas comerciales restrictivas En el informe de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, que obra a folio 86 del Expediente, se dice: “Como resultado de la investigación adelantada esta Delegatura considera que procede la sanción que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dado que se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo entre la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda., Cáceres y Ferro S.A., e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., para fijar las tarifas por los servicios de venta, administración de los contratos de arrendamiento y por la elaboración de los avalúos comerciales a inmuebles. Se sanciona a las empresas por su pertenencia al Consejo Directivo de la Corporación, donde se toman las decisiones de “establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúo o asesoría inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario”. Se las

sanciona por haber “acordado” entre ellas la práctica restrictiva. Y esta responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la que corresponde a los administradores a quienes en el proceso administrativo no se les encontró culpabilidad alguna, siendo por lo mismo exonerados de responsabilidad. (artículo 200 del Código de Comercio). Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización, tal como lo corroboró la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestación de la demanda. La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse. En este aspecto, se confirmará el fallo del Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 155 DE 1959 - ARTICULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 - ARTICULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 44 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 45 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 46

COSTUMBRE MERCANTIL - No puede contrariar la ley / COSTUMBRE CONTRA LEGEM - Prohibición / COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM Y PRAETER LEGEM - Fuente subordinada y subsidiaria respecto de la ley /

LONJAS E INMOBILIARIAS - Prohibición de costumbre contra legem al fijar tarifas de servicios en lonjas Respecto de la existencia de “costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, a que alude la Corporación, cabe señalar que la costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo una norma expresa que prohíbe determinada práctica, la costumbre no puede superarla. El artículo 3 del Código de Comercio dispone que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella..:” La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó: “En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El

primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone. De acuerdo con las declaraciones rendidas por distintos representantes legales de empresas inmobiliarias, coinciden en señalar que las tarifas de comisiones se rigen por la costumbre sin necesidad de que exista una circular específica de la Lonja en ese sentido. Está demostrado que sí existen circulares fijando el valor, por ejemplo, de los avalúos, las cuales se dan a conocer de manera general a todas las inmobiliarias para que las tengan en cuenta en sus respectivas operaciones.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre del año dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793)

Actor: CACERES Y FERRO S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandada contra la providencia de fecha octubre 25 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pide la nulidad de las Resoluciones 27759 de 1999 por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una multa a la demandante y Resolución 7508 de abril de 2000 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera.

Hechos: Con fundamento en irregulares visitas realizadas a mediados del mes de noviembre de 1998 a la sede de la accionante así como a la de otros tres agentes inmobiliarios y a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá por parte de funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, se profirió la Resolución 4698 de diciembre de 1998.

Mediante la citada Resolución, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, determinó abrir una investigación preliminar para determinar si las sociedades Cáceres y Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda. y Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., así como la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, habían incurrido en conductas prohibidas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959. Los cargos formulados se centraban en la presunta fijación directa o indirecta de

precios por parte de los investigados, en el establecimiento de las comisiones por los servicios que se decía, erróneamente, prestaban todos y cada uno de los investigados. Mediante escrito del 16 de marzo de 1999, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia decretó algunas de las pruebas solicitadas y omitió pronunciarse sobre otras. Este decreto de prueba fue objeto de un recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución 8317 de 1999 en la cual se rechazó el mismo por no haber sido presentado por su signatario. En la misma se dispuso revocar parcialmente el decreto de pruebas. El 19 de noviembre de 1999 se hizo una consulta al Superintendente de Industria y Comercio relativa a la oportunidad para otorgar las garantías de que trata el inciso cuarto del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Esta consulta era importante para la terminación del tramite administrativo. Esta consulta fue absuelta el 3 de diciembre de 1999. El 20 de diciembre de 1999 se produjo la Resolución 27759 que declaró ilegal el proceder de las sociedades comerciales y la corporación sin ánimo de lucro investigadas declarando no probada ninguna conducta punible en cabeza de los representantes de ellas ordenando abstenerse de repetir las conductas investigadas y sancionó a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá con una multa de $ 100 millones de pesos y a cada una de las sociedades investigadas con una multa de $25 millones de pesos. Se presentó oportunamente recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resuelto confirmando íntegramente la decisión.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. Se consideran violadas las siguientes disposiciones:

3. Desviación de poder.

Desde las averiguaciones preliminares los investigados denunciaron haber sido objeto de maniobras engañosas por parte de los funcionarios visitadores.

2. Violación de las normas legales que regían la actividad de la parte demandada al resolver el recurso de reposición contra el auto que decretó pruebas.

De acuerdo con el artículo 348 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de reposición tiene por fin que el funcionario que profirió la decisión recurrida la revoque o reforme. La Superintendencia incurrió en contradicción que evidencia su voluntad de modificar su propia providencia del 16 de marzo de 1999 en forma abiertamente ilegal al hacerlo extemporáneamente por fuera del término dado en el inciso final del artículo 311 del C.P.C.

3. Violación de norma legal aplicable por errónea interpretación del numeral 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 al resolverse sobre la oportunidad para el ofrecimiento de las garantías tendientes a la clausura de la investigación.

Se tuvo como extemporáneo el ofrecimiento de garantías con los fines indicados en la norma que se estima violada. La Superintendencia no goza de autoridad legal para hacer analogías con la ley penal para ejercer sus atribuciones. No le estaba dado a la Superintendencia señalar un límite temporal para la consideración del ofrecimiento de garantías que le formularon conjuntamente los investigados. Haciendo una equivocada analogía con el Procedimiento Penal,

esta entidad se negó a considerar el ofrecimiento de constitución de garantías con el argumento de que éste se produjo con posterioridad al cierre de la fase instructiva del procedimiento administrativo.

4. Falsa motivación de las resoluciones acusadas.

Para la Superintendencia no resultó probada ninguna conducta contraria a derecho en el caso de los representantes legales de las investigadas, pretendiendo así sacudirse de los efectos y responsabilidades derivadas de la irregular vinculación de esas personas naturales. La Superintendencia nunca tuvo claro quién podía ser el presunto responsable de la comisión de las conductas investigadas, por lo cual llegó a la absurda conclusión de que las personas jurídicas urdieron maniobras ilegales para obtener la manipulación de los precios de algunos servicios, pero lo hicieron sin contar con la voluntad de las personas naturales que ejercen su representación legal.

5. Violación de norma por errónea interpretación de la ley debida a la descalificación de la prueba de la costumbre mercantil.

El Superintendente hizo caso omiso de la prueba de la costumbre mercantil que oportuna y regularmente fue recaudada en el tramite de la investigación vulnerando el artículo 190 del C.P.C. y el artículo 6 del Código de Comercio. La desviación de poder consiste en que, lejos de aplicar el postulado de la sana crítica frente a los medios probatorios mediante los cuales se acreditó la existencia de costumbres mercantiles el Superintendente rechazó las pruebas sin justificación alguna. En cuanto a la certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá sobre las comisiones de venta de inmuebles, la tuvo como costumbre

contra derecho.

6. Falsa motivación de los actos impugnados por la inaplicación o ignorancia del artículo 636 del C.C.

En las resoluciones no se tuvo en cuenta que la aprobación de los Estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, al tenor del artículo 636 del C.C., tenia directa influencia en la ponderación de la conducta y consiguiente responsabilidad de los investigados. La injusta negación de la prueba de solicitar los antecedentes administrativos de la resolución aprobatoria de estos estatutos, constituye motivo de anulación de los actos demandados.

7. Desviación de poder al no haber investigado y sancionado a los restantes miembros de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá.

Existió una vinculación oficiosa de cuatro agentes inmobiliarios a la investigación sin que exista prueba que permita considerar que es a los investigados a quienes les es atribuible el efecto nocivo de la fijación directa o indirecta de precios. No existe prueba que permita deducir que estos cuatro agentes ejercen una posición de dominio que les permita enrarecer el entorno competitivo. El funcionario que profirió los actos demandados desconoció la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política. c. La defensa del acto acusado La Superintendencia de Industria y Comercio contestó así la demanda: 1.Desviación de poder. La parte demandante aduce una supuesta desviación de poder sin determinar los supuestos y situaciones que, en su criterio, originaron tan perversas violaciones. No se aducen los supuestos fácticos y menos las pruebas que les sirven de

asidero. Nos encontramos frente a un cargo etéreo que raya con la temeridad, la injuria y la calumnia. 2.Violación de normas Al revocarse parcialmente el decreto de pruebas se invocó el artículo 69 del C.C.A. que permite revocar los actos administrativos. El rechazo del recurso de reposición y la revocatoria directa son actos distintos. Se pretendió conciliar un recurso que fue rechazado al desatender los requisitos expuestos para su presentación, con la potestad que la propia ley concede a la administración para revocar sus propios cuantos cuando estime que son contrarios al ordenamiento jurídico. 3.Oportunidad para el ofrecimiento de garantías. Si bien se formuló la consulta en los términos indicados, tal acto no constituye el ofrecimiento formal de una garantía. Tampoco la consulta supone un efecto suspensivo, por lo cual la actuación continuó su trámite a tal punto que concluyó sin que los investigados hubieran ofrecido las garantías. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 consagra que durante el curso de la investigación el Superintendente podrá ordenar la clausura de la investigación, cuando a su juicio, el presunto infractor brinde garantías suficientes . El ofrecimiento de garantías debe entonces producirse forzosamente en la etapa de la investigación, antes de que se produzca el respectivo informe. Mal puede afirmarse que no haya ley aplicable al caso. 4.Falsa motivación de las resoluciones acusadas. La decisión de no imponer las sanciones previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 al no estar probada la responsabilidad de los

representantes, lejos de originar una falsa motivación constituye fiel respeto de las garantías procesales y sustanciales. Para que se configure la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización.

5. Costumbre mercantil contra legem.

El numeral 1 el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto la fijación directa o indirecta de precios. Si bien nuestra legislación acepta la aplicación de la costumbre como fuente de derecho en aquellos supuestos en que no existe norma positiva aplicable al caso concreto, la costumbre en ningún caso podrá tener fuerza contra la ley. Resulta contraria a derecho e inadmisible cualquier costumbre que suponga el desconocimiento de una situación regulada por las normas sobre competencia, más aún, si la costumbre pretende establecer una practica que ha sido expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico.

3. Desconocimiento del artículo 636 del C.C.

Si bien los estatutos de la Lonja recibieron la aprobación de la Alcaldía Mayor, ello no obsta para que la Superintendencia pueda ejercer sus atribuciones legales

para investigar y sancionar el desconocimiento de las normas sobre competencia. La Superintendencia no se pronunció en cuanto a la legalidad o ilegalidad de estos estatutos sino en cuanto a la practica comercial restrictiva que se genera desde el momento en que las inmobiliarias deciden acogerse a dichos estatutos en la parte concerniente a las tarifas.

7. Desviación de poder por el alcance de la sanción.

Dentro de las actuaciones adelantadas por la entidad se probó que en compañía de la Lonja se había incurrido en una concertación de precios. La responsabilidad de las sancionadas y su consecuente sanción devino de su concertación en el acto restrictivo. No se desconoció el principio de la buena fe pues a lo largo de la investigación logró establecerse que el acuerdo efectivamente tuvo ocurrencia y por el carácter preventivo de las normas del Decreto 2153 de 1992, no hace falta que los infractores hayan obrado de mala fe para que la conducta resulte restrictiva de la competencia. No se compadece con la realidad el argumento según el cual la entidad se basó en la mala fe de los infractores por cuanto a lo largo de la actuación administrativa se garantizó el derecho de defensa y el debido proceso de los investigados. IIFALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en fallo del 25 de octubre de 2001, denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: El tema del conflicto se enmarca en lo relativo a prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia en los términos el numeral 1 del artículo 47 del Decreto

2153 de 1992 y las sanciones a las que se encuentran sujetos las empresas que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales, de conformidad con lo regulado por el artículo 4 del Decreto 2153 en concordancia con la Ley 155 de 1959. Se investigó que la actora había transgredido estas normas en lo relativo a la fijación o determinación de precios para algunos servicios del sector inmobiliario, en virtud de maniobras concertadas entre Cáceres & Ferro y tres inmobiliarias más, obrando de consuno con la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá. Se aduce desviación de poder, violación de normas legales y falsa motivación en las resoluciones impugnadas. Afirma el impugnante que la entidad demandada profirió orden de apertura de investigación con fundamento en las irregulares visitas practicadas por la entidad controladora, pero no se precisa en qué consisten las irregularidades. Aparece en el expediente acta de inspección realizada a Cáceres y Ferro el 19 de noviembre de 1998 practicada por funcionarias de la Superintendencia de Industria y Comercio, las que se identificaron como tales, circunstancia que desvirtúa la censura elevada por el actor. Del acervo probatorio se concluye que no se visualizan los supuestos fácticos ni menos las pruebas que le sirven de asidero al actor para calificar la actuación de la Superintendencia como engañosa y las pruebas como ilegales, por lo que no prospera el cargo. Se argumenta que la Superintendencia incurrió en una contradicción al haber

absuelto de responsabilidad a los representantes legales de las empresas sancionadas, en tanto su condición de personas naturales, olvidando que las personas jurídicas no tienen voluntad propia. La responsabilidad de las personas naturales no puede derivarse directa e indefectiblemente de la responsabilidad de los entes jurídicos. El legislador concibió una dualidad en la responsabilidad; la responsabilidad de las personas naturales debe estar probada, no puede presumirse; es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad de sus administradores, por ende se debe establecer en primer lugar la responsabilidad de la empresa y demostrar que sus representantes incurrieron en la conducta que precisa la norma; si o se determina la responsabilidad de sus representantes, no puede imputárseles responsabilidad, situación que no obsta para que se pueda sancionar a la empresa. Las mismas razones expuestas, constituyen argumento para no configurarse el cargo por ausencia de sanción a todos los empresarios vinculados a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz, al no demostrarse la responsabilidad de los demás empresarios, no era viable imputársele sanción alguna. Los cargos no prosperan. Las autoridades administrativas emiten actos administrativos, no providencias judiciales, y los recursos son los de la vía gubernativa. El hecho de que el recurso de hubiese rechazado por no reunir los requisitos, no vedaba a la autoridad a proceder de oficio a revocar el acto (art. 69 C.C.A.) en lo que consideraba violatorio de la ley, tal como lo hizo en la Resolución 8317 del 4 de mayo de 1999. En cuanto a la errónea interpretación del numeral 4 del artículo 52 del Decreto

2153 de 1992 que se sustenta en el hecho de resolverse sobre la oportunidad para el ofrecimiento de garantías tendientes a la clausura de la investigación, considerándola extemporánea, sin estar facultada para señalar un límite temporal para la consideración del ofrecimiento. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 “durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su jurídico el presunto infractor brinde garantías suficientes de que se suspenderá o modificará la conducta que se investiga” se puede concluír que las investigaciones por prácticas restrictivas de la libre competencia se inician con la resolución de apertura y terminan con la providencia que impone una sanción o declara no probada la ocurrencia de conductas contra derecho. Si bien es cierto que en la Resolución 27759 de 1999, por medio de la cual se finiquita la investigación administrativa, se precisa que la etapa de la investigación culmina una vez haya sido presentado el informe motivado y que hasta ese momento llega la oportunidad que tiene el investigado para la presentación de las garantías que prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, tal interpretación no tiene la virtualidad de producir la nulidad del mismo, teniendo en cuenta que la aceptación de la garantía no es obligatoria para la entidad, sino facultativo del Superintendente tal como lo precisa la norma. El cargo no prospera. El cargo relativo a la descalificación de la prueba de la costumbre mercantil, por parte de la Superintendencia que el actor considera violatorio del artículo 190 del

C.P.C., no tiene asidero alguno para la Sala ya que en la Resolución 27759 la Superintendencia fue clara en expresar las consideraciones de tipo legal por medio de las cuales desechó la costumbre mercantil planteada por los investigados. Se concluyó que las disposiciones de carácter legal no pueden ser contrariadas por una costumbre. Respecto a la errónea aplicación de la ley por inaplicación del artículo 636 del C.C. considera la Sala que, no obstante que los estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá fueron aprobados por la entidad competente, la Superintendencia conservó la obligación legal en relación con dichas disposiciones estatutarias de velar por el respeto al régimen de libre competencia económica de tal manera que estaba facultada para investigar y sancionar las conductas violatorias de dicho régimen. En relación con este cargo conviene mencionar que de conformidad con el acervo probatorio, las inmobiliarias sancionadas fueron aquellas en cabeza de quienes se pudo comprobar participación en la concertación de las tarifas con la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá. La resolución sancionatoria hace relación a una concertación, entre los sancionados y la Corporación Lonja de Propiedad Raíz, cuyo objeto fue la fijación directa de precios. Al permitirse en los estatutos de la corporación la facultad de reglamentar honorarios, comisiones a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúos y ser asumida por las empresas, constituye una conducta dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran

variedad de precios, lo cual contraría lo previsto en el numeral 1 del articulo 2 del Decreto 2153 de 1992. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La empresa accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo anterior argumentando: El yerro de la sentencia de primer grado consiste precisamente en la interpretación malsana y excesiva del Decreto 2153 de 1992. La Resolución acusada encierra una contradicción que el Tribunal omitió analizar y es precisamente la de pretender que el análisis de culpabilidad debe estructurarse a partir de la conducta de la persona jurídica para luego analizar si sus administradores sobraron o no contra derecho. Es inconcebible desconocer, como lo hace el Tribunal, que la celebración de acuerdos restrictivos y por ende anticompetitivos puede materializarse sin que para ello esté de por medio la acción o la omisión de personas humanas capaces de concertar el ejercicio de las conductas proscritas en la ley y en perjuicio de los competidores del sector. En cuanto a la calificación de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la oportunidad para ofrecer garantías en el curso de la investigación administrativa por prácticas restrictivas de la libre competencia económica, el Tribunal acogió la tesis de la demanda contra lo dicho en la Resolución 27759 en cuanto a la analogía que la Superintendencia de Industria y Comercio planteó en defensa de su arbitrario proceder al sostener que la investigación administrativa se sigue por los lineamientos de la penal. Luego en el párrafo siguiente y con muy poca fortuna entra a desestimar tan grave cargo al sostener “sin rubor alguno”, que el atropello denunciado en la

demanda es inocuo y no tiene la virtualidad de producir la nulidad del mismo porque en todo caso la aceptación de garantías en el curso de este tipo de investigaciones, al ser facultativa del Superintendente de Industria y Comercio no vulnera los derechos del investigado. La razón a la que arribó el Tribunal resulta impresentable por una razón potísima y es que el cargo no se funda en la improbación de las garantías ofrecidas por el investigado sino en el proceder injustificado, arbitrario e injurídico de la entidad demandada al negarse a estudiar las garantías ofrecidas para que la investigación llegara a su fin. En cuanto al desconocimiento de la prueba de la costumbre mercantil, es muy pobre el análisis del Tribunal . Si se estudia con detenimiento la Resolución puede concluirse que lo que la Superintendencia hizo no fue rechazar la probanza de la costumbre sino sacar a relucir su proverbial arrogancia en el manejo de ciertos asuntos a su cargo al afirmar que desvirtuaba la certificación entregada por la Cámara de Comercio de Cali sobre la usanza para remunerar servicios inmobiliarios en la plaza. Es falso que existan normas legales que regulen la remuneración de servicios inmobiliarios en el ámbito local, regional o nacional. El ejercicio de desestimar lo que fue probado c