CE-25000-23-24-000-2000-00675-01(8680)-2003

REEMBARQUE DE MERCANCIA - El acto que lo niega es acto preparatorio: sentencia inhibitoria / ACTO PREPARATORIO O CAUTELAR - Lo es el que niega el reembarque y ordena investigación por contrabando / EXCEPCION DE FALTA DE JURISDICCIÓN - Fallo inhibitorio respecto al acto preparatorio aduanero La decisión de negar el reembarque de la mercancía no es una decisión definitiva de la Administración sobre los hechos y pasa a ser en la práctica una medida preventiva o cautelar, complementada con la aprehensión de la mercancía, que la actora puede revertir en caso de que en la actuación administrativa dirigida a establecer la ocurrencia de la aludida infracción de contrabando llegare a desvirtuar las consideraciones de la resolución enjuiciada o, en sede jurisdiccional, lograre la nulidad del acto que ponga fin a esa actuación administrativa, por lo cual habrá de entender que la decisión impugnada operará mientras se decide la suerte de la mercancía. Por lo anterior, la resolución atacada no constituye un acto administrativo definitivo, susceptible de acción para su control por esta jurisdicción, ni siquiera en cuanto a la decisión de negar la petición de reembarque de la mercancía formulada por la actora, por lo tanto no es posible hacer un pronunciamiento en este proceso, pues ello se daría sobre un acto preparatorio, contentivo de una situación jurídica no definida en sede administrativa, susceptible de variar o no en ese ámbito en virtud de nuevas decisiones administrativas atinentes a ella, lo cual podría dar lugar a que, en el evento de llegar a anular el acto aquí demandado y en la actuación administrativa

subsiguiente al mismo se declarare que hubo infracción de contrabando y se ordenare el decomiso de la mercancía, quedaría vigente este último acto o, por lo menos, viva dicha actuación si es que aún no hubiere culminado. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, declarar probada oficiosamente la excepción de falta de jurisdicción y proferir fallo inhibitorio respecto de las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre del dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00675-01(8680)

Actor: PANALPINA S.A.

Demandado: DIAN BOGOTA D.C.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección I, Subsección A, mediante la cual niega las súplicas de la demanda, en el proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA PANALPINA S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., con el objeto de que accediera a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 4366 de 12 de abril de 1999, de la

Administradora Especial de Aduanas de Santa Fe de Bogotá D.C., por la cual le negó a la actora el reembarque parcial de una mercancía llegada al país al amparo de la guía aérea núm. MUN 2106474 de 22 de diciembre de 1998. - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. “5824” de 7 de abril de 2000, de la misma funcionaria, mediante la cual rechazó los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior, por considerarlos improcedentes. - Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, disponga que la entidad demandada dé curso a dicho reembarque, solicitado mediante escrito radicado el 3 de febrero de 1999, y que en el evento de que ella hubiere dispuesto de la mercancía, se le condene a devolverle su valor, el cual es de US$ 37.554 dólares, debidamente indexado hasta la fecha en que se haga el pago.

I. 1. 2. Los hechos La demandante refiere que el 14 de diciembre de 1998 la firma SIEMENS S.A. le vendió a INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. de Medellín 3.150 metros de cable de fibra óptica y unas cajas terminal por US$ 53.036.35, para cuyo despacho a Colombia se acordó que fuera consignada a la actora, como depósito público autorizado para el almacenamiento de mercancía extranjera bajo control aduanero.

Al ingresar a su depósito aduanero se efectuó el pesaje de las dos piezas que conformaban el cargamento, arrojando un peso de 1.734.95 kilos, superior al registrado en la guía aérea, de lo cual se elaboró la respectiva acta de inconsistencia y a pesar de que se envió a la División de Control Aduanero, nunca se adelantó diligencia por las autoridades aduaneras para determinar la causa de esa inconsistencia. En atención a la solicitud que le hizo SIEMENS para que le reembarcara la mercancía sobrante, la actora pidió a la aduana dicho reembarque, el cual le fue negado o rechazado mediante la primera de las resoluciones acusadas bajo la consideración de que se solicita el reembarque de la totalidad de la mercancía, y que se evidencia la posible comisión del delito de fraude procesal porque buscó hacer incurrir en error a la Administración al haber dado salida a un excedente de 240.95 kilos en situación ilegal por levantar del depósito la totalidad de la mercancía con la inconsistencia anotada. A pesar de resolver el fondo del asunto, dicha resolución no indica los recursos que procedían contra ella. Sin embargo, la actora interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, alegando, entre otras cosas, que no era cierto que hubiera solicitado el reembarque de la totalidad de la mercancía, sino sólo una parte de ella, y que el excedente de la misma correspondía al peso del guacal en que venía empacada, según certificaciones tanto de SIEMENS S.A. como de la empresa INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. de Medellín.

Tales recursos fueron rechazados por improcedentes.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación La actora relaciona como infringidos los artículos 2º, 6º, 29, 228 y 229 de la Constitución Política; 1º, 2, 3, 34, 35, 36, 48, 50 y 84 del C.C.A., y 1, 316, 317 y 281 del Decreto 2666 de 1984, por razones que se resumen en errónea motivación y vulneración de los principios de legalidad, debido proceso y contradicción, así como los que informan las actuaciones administrativas, por el rechazo injustificado de la petición de reembarque y de los recursos en comento, a pesar de que están consagrados en el artículo 316 del Decreto 2666 de 1984 y de que el acto que negó la petición es definitivo y no un acto preparatorio, como se dice en el acto que rechazó los recursos.

Por ello la demandada obró con falsa motivación y desviación de poder y vulneró el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, ya que la petición de reembarque llenaba los requisitos de ley, y no era cierto de que se tratara de la totalidad de la mercancía ni que hubiera salido un excedente ilegal de la misma.

I. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda porque según los artículos 6, numeral 1, y 7, numeral 2, de la Resolución Núm. 5268, es claro que si la mercancía presentó una inconsistencia

en el peso declarado, la administración no podía concederle el reembarque, por no cumplir un requisito al momento de su llegada al país, como es el de no registrar el peso que realmente le correspondía. Agrega que en la solicitud no se explica que la mercancía a reembarcar era una parte del total del embarque ni cual parte de la misma había sido nacionalizada, como tampoco la inconsistencia del peso en comento. Por lo demás, sostiene que no hubo violación de las normas superiores invocadas como violadas en la demanda y que actuó ajustada al debido proceso. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca hace un recuento de los hechos, advierte que por la forma general como se expone el concepto de violación de las normas constitucionales invocadas, su vulneración sólo resulta de la inobservancia de la ley y, tras precisar las normas aplicables al reembarque, concluye que éste sólo se puede autorizar cuando la mercancía entra al país con los requisitos legales y está a la espera de ser sometida a las formas de determinado régimen de nacionalización, y como en este caso la DIAN al inspeccionarla el 9 de febrero de 1999 y el 17 de marzo de 1999, encontró que el peso amparado por la guía en referencia no correspondía con el encontrado en el depósito DAPSA, situación que incluso fue informada por ese depósito, ello imposibilitaba la autorización del reembarque, que la actora quiso justificar diciendo en la solicitud respectiva que la mercancía fue embarcada por error a Colombia. Considera que en el acto acusado se indican detalladamente los hechos y las normas que le sirven de fundamento y se hace un análisis de las pruebas, de modo

que no hay falsa motivación. Asimismo, que los recursos fueron rechazados por no estar previstos en la ley respecto de la decisión que niega la solicitud de reembarque, luego la actora podía demandar directamente el acto correspondiente. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló la sentencia aduciendo, en síntesis, que la solicitud cumplía los requisitos de ley, los cuales detalla a renglón seguido, por lo tanto la DIAN debió autorizar el reembarque de la mercancía, y a pesar de que ello se planteó en la demanda y se probó en el proceso, esa entidad ni el a quo se ocuparon de dichos argumentos. Por lo demás, se extiende en explicar la diferencia de 285.35 kilos por encima del peso declarado en el documento de transporte, que se resume en que corresponde a 240.95 Kgs del guacal y 45 Kgs de la estiba, base o plataforma que se utilizó en la bodega para el manejo de la carga en el momento de su recibo, para cuya demostración se refiere nuevamente a las certificaciones mencionadas en los hechos de la demanda, cuyos cargos expone nuevamente, con fundamento en lo cual solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la misma.

IV.- ALEGATOS PARA FALLO

IV. 1. La actora se reafirma en los argumentos del recurso sub examine y agrega que de acuerdo con el artículo 317 del Decreto 2666 de 1984, el acto acusado sí era susceptible de los recursos de reposición y apelación y que constituye un

acto definitivo.

IV. 2. La entidad demandada hace un recuento de los hechos y de la normativa aplicable al asunto, con fundamento en lo cual afirma que no procedía el reembarque por la falta de los requisitos de ley, dada la diferencia en el peso de la mercancía ya anotada, y que la decisión de negar esa solicitud no está enlistada en el artículo 317 como acto susceptible de recurso de reposición ni de apelación.

Por lo tanto solicita que se confirme la sentencia apelada. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El agente del Ministerio Público ante la Sala guardó silencio en esta oportunidad. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VI. 1.- El acto acusado PANALPINA S.A., mediante memorial presentado el 3 de febrero de 1999, solicitó a la Administración Especial de Operación Aduanera, entonces, de “Santafé” de Bogotá, que autorizara “el reembarque1 de partes de máquinas, mercancía llegada con la guía Núm. MUN 21064674” consignada a nombre de SIEMENS, debido a que “la mercancía fue embarcada por error a Colombia”, la cual se encontraba en el depósito DAPSA 1. Al efecto adjuntó la documentación pertinente.

La petición fue respondida mediante el artículo primero de la Resolución Núm. 4366 de 12 de abril de 1999, expedida por la titular de la citada Administración

Especial de Aduanas, en el sentido de “RECHAZAR el Reembarque a país extranjero, de las mercancías descritas en la diligencia de inspección llevada a cabo el día febrero 11 de 1999 y que se encuentran amparadas con la guía No. MUN. 21064674 Registro 817198 de diciembre 29 de 1998”. 1 Reembarque “Es el transporte a cualquier lugar fuera del territorio aduanero nacional de mercancías llegadas al país con el lleno de los requisitos legales y que aún no han sido sometidas a un régimen determinado” (artículo 1º Decreto 2666 de 1984). Además, en lo que interesa al asunto, en los artículos subsiguientes se dispuso lo siguiente: “ARTICULO TERCERO: Por la División de Documentación de esta Administración remítase copia del presente acto a la División para el Control Aduanero Represión y Penalización del Contrabando Grupo Acción y Control a fin de que se proceda a la aprehensión de las mercancías que se encuentran en el depósito autorizado DAPSA1. “ARTICULO CUARTO: Compulsar copia del presente auto por la División de Documentación al Grupo Control Usuarios del Comercio Exterior de esta División a fin de que se realicen las investigaciones pertinentes al depósito DAPSA 1 y copia del auto y los antecedentes al Grupo Control de Garantías para que se levanten los sellos de aceptación de la póliza. “ARTICULO QUINTO: Compulsar copia de la presente Resolución junto con fotocopia de los antecedentes al despacho de la Administradora Especial de Aduanas de Santafé de Bogotá, para lo de su competencia”. Al efecto se advierte en dicho acto que el peso señalado en la mencionada guía

aérea es de 1.452.6 kilos; que el registrado por el depósito DAPSA para la mercancía ingresada es de 1.734.95 kilos, por lo cual éste elaboró el acta Núm. 000681 en la que indica que la mercancía presentó una inconsistencia de 282.35 kilos; que mediante declaración de importación Núm. 1340101056345 se hizo una nacionalización parcial y se dio salida a 1.334.60 kilos, pero el peso verificado en la báscula del depósito fue de 1.575.55 kilos, dando un excedente de 240.95 kilos, del cual dice que se entendería en situación de ilegalidad en el territorio nacional; que la mercancía que finalmente quedó en el depósito corresponde a 113.6 kilos, cantidad exacta que sumada con lo realmente declarado en la precitada declaración de importación da el “kilaje” amparado en la guía aérea. Que por lo anterior, en comité de 29 de marzo de 1999, se determinó que la solicitud era improcedente por existir indicios de una posible infracción administrativa y penal porque se permitió el egreso de mercancía mayor a la amparada con la citada declaración de importación Núm. 1340101056345, y que con ello el peso fue manipulado estando la mercancía en el depósito, evidenciándose la posible comisión del delito de fraude procesal ( en averiguación de responsables ), como quiera que se buscaba hacer incurrir en error a la administración, con información “reticente” tal vez para que no se aprehendiera el exceso de la mercancía no amparada y que se establecería la infracción por contrabando para las mercancías entregadas por el depósito que no estaban

amparadas con documento de transporte ni con declaración de importación. Contra esa decisión la peticionaria interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales fueron ”negados” por improcedentes mediante la Resolución Núm. 5284 ( y no 5824 como se dice en la demanda ) de 7 de abril de 2000, expedida por la misma funcionaria, bajo la consideración de que el acto que niega el reembarque no está dentro de los actos susceptibles de recursos previstos en el artículo 317 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 54 del Decreto 755 de 1990 y además puede considerarse un acto preparatorio de una actuación posterior que debe adelantar la División de Fiscalización respecto de la mercancía objeto de la solicitud.

VI. 2. Competencia de esta jurisdicción Si bien la entidad demandada no propuso excepción relativa al carácter de dicho acto, es menester despejar el punto, pues está planteado en la vía gubernativa y es determinante de la competencia de esta jurisdicción para examinar la pretensión de que se anule.

Al punto se observa que si bien en su artículo primero contiene la respuesta a una petición en interés particular, lo cual le daría el carácter de un acto que pone fin a una actuación administrativa en ejercicio del derecho de petición en interés particular, en cuanto a dicho artículo se refiere, y por ende la condición de acto administrativo definitivo a la luz del artículo 50, numeral 3 in fine, del C. C. A., lo cierto es que sus restantes artículos disponen que como consecuencia de la situación observada se surtan otras actuaciones administrativas a fin de

establecer si hubo infracción administrativa o de contrabando, lo que implica definir la situación jurídica de la mercancía objeto de la solicitud de reembarque, de allí que en ese contexto la respuesta a esa solicitud adquiere un carácter provisional o transitorio, pues lo que se decida en las actuaciones ordenadas, especialmente la relativa a la posible comisión de la infracción de contrabando y por ende a la definición de la situación jurídica de mercancía, es lo que viene realmente a definir la suerte de ésta y por lo tanto el fondo de la situación surgida con ocasión de la petición en comento, actuaciones que implican un examen de los mismos hechos y por ello una oportunidad de la actora para justificarlos y demostrar la validez de las explicaciones aducidas en este proceso y desvirtuar las apreciaciones expuestas en el acto acusado. En tales circunstancias, la decisión de negar el reembarque de la mercancía no es una decisión definitiva de la Administración sobre los hechos y pasa a ser en la práctica una medida preventiva o cautelar, complementada con la aprehensión de la mercancía, que la actora puede revertir en caso de que en la actuación administrativa dirigida a establecer la ocurrencia de la aludida infracción de contrabando llegare a desvirtuar las consideraciones de la resolución enjuiciada o, en sede jurisdiccional, lograre la nulidad del acto que ponga fin a esa actuación administrativa, por lo cual habrá de entender que la decisión impugnada operará mientras se decide la suerte de la mercancía. Por lo anterior, la resolución atacada no constituye un acto administrativo

definitivo, susceptible de acción para su control por esta jurisdicción, ni siquiera en cuanto a la decisión de negar la petición de reembarque de la mercancía formulada por la actora, por lo tanto no es posible hacer un pronunciamiento en este proceso, pues ello se daría sobre un acto preparatorio, contentivo de una situación jurídica no definida en sede administrativa, susceptible de variar o no en ese ámbito en virtud de nuevas decisiones administrativas atinentes a ella, lo cual podría dar lugar a que, en el evento de llegar a anular el acto aquí demandado y en la actuación administrativa subsiguiente al mismo se declarare que hubo infracción de contrabando y se ordenare el decomiso de la mercancía, quedaría vigente este último acto o, por lo menos, viva dicha actuación si es que aún no hubiere culminado. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, declarar probada oficiosamente la excepción de falta de jurisdicción y proferir fallo inhibitorio respecto de las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DECLARASE probada, de oficio, la excepción de falta de jurisdicción. Segundo.- En consecuencia, INHÍBESE de fallar el fondo de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de octubre del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO