CE-25000-23-24-000-2000-00694-01(6997)-2004

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES - Profieren actos administrativos; no son autoridades administrativas pero excepcionalmente expiden actos administrativos Respecto del régimen de los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 consagra: ”Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetaran a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”. Pero tal régimen, no excluye que las Empresas Industriales y Comerciales profieran actos de naturaleza administrativa. Respecto de las actuaciones de las empresas industriales y comerciales del Estado, esta Corporación manifestó: “Con estos criterios puede afirmarse válidamente que las empresas industriales o comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público (Art. 115 C.P.), no son autoridades administrativas, en razón de la actividad que desarrollan, que no es función administrativa, y por el sometimiento de sus actos y de sus hechos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo respecto de aquellos actos que realicen para el cumplimiento de funciones administrativas que les haya confiado la ley, en tanto son actos administrativos (Art. 31 decreto 3130 de 1.968). Por antonomasia, las empresas industriales y comerciales del Estado desarrollan actividades de naturaleza industrial o

comercial, conforme a las reglas del derecho privado (Art. 6º decreto 1050 de 1.968), salvo las excepciones legales, y ello responde a la concepción reguladora de la economía por el Estado, que ha determinado que éste asuma actividades directas de gestión económica, en concurrencia o con la colaboración de la iniciativa de los particulares. La circunstancia de que las empresas industriales y comerciales del Estado sean empresas públicas, o “entidades estatales” para efectos de la contratación (Art. 2º, lit. a, ley 80 de 1.993), no les transmite el carácter de autoridades administrativas; como tampoco la circunstancia de que sus titulares o directivos sean empleados públicos, pues la competencia, entendida como poder para conocer y decidir acerca de determinados asuntos o como medida de las atribuciones que corresponden en el ejercicio de la función administrativa, es un atributo de un órgano administrativo y no de su titular”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Febrero 26 de 1998. Radicación ACU-171). LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA - Naturaleza Jurídica En cuanto a la naturaleza jurídica de la Lotería la Nueve Millonaria, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, señaló: En conclusión, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda, está sometida a las normas que la crearon, a las propias y vigentes de las empresas industriales y comerciales del estado en cuanto no sean incompatibles con su propia naturaleza y a sus estatutos en todo aquello que no haya sido definido por las demás disposiciones.

1. El régimen aplicable a la sociedad Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., es el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, en razón a que es el que corresponde a las Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD), que tienen por objeto la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en la ley de régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, salvo en cuanto se refiere con la elección y remoción del Gerente”: Cfr.. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Marzo 14 de 2002. C.P.

Dra. Susana Montes). EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES - Actos sujetos al derecho privado y actos sancionatorios en función administrativa / ACTOS SANCIONATORIOS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALESSon actos en función administrativa pasibles de control contencioso administrativo Por ello, es importante distinguir las diferentes funciones a cargo de la Lotería ya que, por ejemplo, la expedición del Reglamento de Distribuidores, la inscripción el Registro de Distribuidores, entre otros, son actos expedidos por La Lotería como empresa industrial y comercial del Estado en desarrollo de su objeto que, por lo mismo se sujetarían al derecho privado. No puede afirmarse lo mismo respecto de la Resolución que ordena la cancelación de la inscripción en el registro de Distribuidores al imponer una sanción por incumplimiento, como ocurre en los actos demandados, decisión que constituye un verdadero acto administrativo bajo el control de esta jurisdicción, por tratarse del ejercicio de una potestad

sancionatoria que deviene en función administrativa, prevista, entre otros, en el artículo 39 de los Estatutos. La Sala reitera que la decisión de declarar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Distribuidor aparejada con la exclusión de la actora en el Registro de Distribuidores entra en el ámbito de los actos administrativos, de que tratan los Estatutos de la Lotería La Nueva Millonaria y que corresponde a la esfera de la típica función administrativa. El Reglamento de Distribuidores de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., vigente para la época de los hechos, de obligatorio cumplimiento por parte de los Distribuidores de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., fue aprobado mediante Resolución 215 del 17 de diciembre de 1999, expedida por el Gerente General. El artículo 35 del Reglamento consagra entre las causales de cancelación del registro de Distribuidores entre otras, la de “incumplimiento reiterado de las responsabilidades del Distribuidor que a juicio de la Lotería ameriten la cancelación del registro”. LOTERIAS - Procedimiento para devolución de billetería: requisitos La Circular Externa 045 de 1997, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, dirigida a los representantes legales de loterías ordinarias, beneficencias que administran loterías, sorteos extraordinarios, empresas asociadas de loterías y Distribuidores de Loterías, señala el Procedimiento para la devolución de la Billetería en el juego de Lotería. Esta Circular forma parte integrante del Reglamento de Distribuidores y, por lo tanto, su desconocimiento infringe este

último. La devolución de la billetería no vendida debe reunir entonces las siguientes exigencias: a) Debe hacerse hasta las 9:15 p.m.; b) La devolución física de la billetería se hará a la empresa de transporte especializado asignado por la entidad de Lotería con anticipación al sorteo; c) En caso de fuerza mayor, el envío se hará vía fax o se entregará el acta de la devolución y el archivo en medio magnético ante una autoridad municipal competente. En el caso en estudio, no cabe duda que la entrega física de la devolución de la billetería se efectuó una vez iniciado el sorteo televisivo de los premios secos, como se desprende de las siguientes certificaciones: “…”. DISTRIBUIDOR DE LOTERIAS - Actos que declaran el incumplimiento del reglamento y la exclusión del registro son administrativos / LOTERIA LA NOVENA MILLONARIA - Legalidad de los actos que declaran el incumplimiento del reglamento y la exclusión del registro de distribuidores de loterías Para la Sala resulta claro que el Distribuidor sí incumplió con las obligaciones estipuladas tanto en el Reglamento de Distribuidores como en la Circular del Superintendente Nacional de Salud que hace parte de aquel, en cuanto a los requisitos de forma y hora para efectuar la devolución de la billetería no vendida, la cual se realizó habiéndose iniciado el sorteo de los premios secos de la Lotería. Las normas prevén el comportamiento a seguir en casos de fuerza mayor, el cual fue desconocido por el Distribuidor, y la circunstancia de que en ocasiones anteriores, como él afirma, se le hubiera recibido la billetería por fuera del horario

y directamente en las instalaciones de la Lotería no es eximente de responsabilidad, circunstancia que además de haber sido desmentida por la propia Lotería, quien señaló que en esos casos se había enviado un fax previo informando la situación, no genera eximente de responsabilidad del distribuidor. No se desvirtuó entonces la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales se determinó el incumplimiento tanto del Reglamento de Distribuidores de la Lotería como de la Circular del Superintendente Nacional de Salud y, en consecuencia, se tuvo por no entregada una billetería, lo que generó la obligación del pago de la misma como si hubiese sido vendida y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento respectiva. La Lotería La Nueve Millonaria actuó dentro del ámbito de sus competencias al aplicar lo previsto en el citado Reglamento y sancionar a la empresa demandante con la cancelación de la inscripción en el Registro de Distribuidores de La Lotería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00694-01(6997) Actor: CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMERICAS Y CIA. S EN C Demandado: LOTERIA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de fecha 14 de noviembre de 2000,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, por medio de la cual se deniegan las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se solicita la nulidad de las Resoluciones 144 de 2000, por medio de la cual la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. declaró un incumplimiento y ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, así como de la Resolución 169 del mismo año que confirmó la decisión inicial. A título de restablecimiento del derecho se pide declarar que Central de Loterías Las Américas & Cía. S. En C. no ha incumplido el reglamento para el registro de distribuidores de la lotería y debe continuar inscrita en dicho registro. Igualmente se declare que la demandante no es deudora de la Lotería La Nueve Millonaria por concepto de las sumas indicadas en la Resolución 144 de 2000. Que se condene a La Nueve Millonaria a reparar el daño causado por concepto del daño emergente y lucro cesante y a pagar la indexación sobre las sumas que esté obligada a indemnizar según lo determine el fallo desde el momento en que le fue suspendido el cupo de billetería asignada y hasta cuando las mismas sean canceladas. Que igualmente se condene al pago de los intereses moratorios.

Hechos: Central de Loterías Las Américas & Cïa S. En C., después de llenar todos los requisitos exigidos, fue inscrita en el Registro de Distribuidores de la Lotería conforme a Resolución 187 de 1996.

El 18 de agosto de 2000, mediante Resolución 144, la entidad demandada

declaró el incumplimiento y la consecuente cancelación de la inscripción de la demandante en el registro de distribuidores, aduciendo el supuesto incumplimiento en el pago de unas fracciones que según ella, no le fueron devueltas oportunamente en el sorteo 0192 del 15 de abril de 2000. Al declarar el incumplimiento, se ordenó el pago de la suma de $46. 978.183 por concepto de capital e intereses supuestamente adeudados por billetería asignada dentro del sorteo 0192 de 2000, aduciendo mora. Igualmente se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. El acto se expidió aduciendo además requerimientos y gestiones de cobro directo a Central de Loterías Las Américas & Cía. S. En C. por parte de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., situaciones que nunca ocurrieron pues en los archivos no reposa ningún requerimiento por escrito donde se efectúe el cobro respectivo de las sumas a que hace referencia la citada resolución. Esta resolución fue impugnada siendo resuelto el recurso de reposición mediante Resolución 169 del 2000 que confirmó la decisión inicial Con anterioridad al sorteo 0192 del 15 de abril de 2000, la sociedad demandante en varias ocasiones entregó directamente en las instalaciones de la Lotería La Nueve Millonaria, las devoluciones de los sorteos por fuera del horario reglamentario, sin que las mismas hubieren sido cuestionadas en su oportunidad por parte de la Lotería.

La devolución del sorteo 0192 se entregó directamente en las instalaciones de la Lotería La Nueve Millonaria a las 9 y 45 p.m. El 15 de abril de 2000 en el horario comprendido entre las 8 y 30 p.m. y las 9 p.m. fue suspendido el fluido eléctrico en el sector donde se encuentran instaladas las oficinas de Central de Loterías Las Américas & Cía S. En C. y por tal motivo no se pudo enviar la información a tiempo vía MODEM ni tampoco entregarle a la firma transportadora cuando pasó a recoger la devolución de las fracciones no vendidas por no estar listas, por ello, se hizo directamente en las oficinas de la Lotería Nueve Millonaria a las 9 y 45 p.m. Al haberse suspendido el suministro del cupo asignado a la sociedad demandante, ésta se ha visto económicamente perjudicada pues ha dejado de recibir un promedio de $915.000 quincenales. Normas violadas y concepto de la violación. Se violó el artículo 29 de la Constitución Política pues la entidad demandada creó un título ejecutivo como es la resolución impugnada, sin mediar previamente y de manera directa un requerimiento que por lo menos diera noticia de la supuesta obligación a cargo de Central de Loterías. No existió constitución previa en mora. Existió falsa motivación en el sentido de no estar clara la relación jurídica contractual, pues la resolución no hace referencia desde qué fecha está inscrita la sociedad demandante como distribuidora de la Lotería La Nueve Millonaria ni tampoco señala el acto con el cual dio origen al citado registro.

Se vulneró el inciso 1 del artículo 3 del C.C.A. ya que las actuaciones administrativas deben responder a los principios allí señalados. La Lotería La Nueve Millonaria no actuó imparcialmente al expedir los actos acusados ya que en anteriores oportunidades se recibieron en sus propias instalaciones las devoluciones físicas en horarios extemporáneos sin que en aquellas ocasiones se hubiera manifestado lo contrario. Se desconoció el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política ya que, si bien por fuerza mayor no se pudo efectuar oportunamente la devolución de las fracciones correspondientes al sorteo 0192 del 15 de abril de 2000, la demandante las entregó directamente en las oficinas de la entidad demandada a las 9 y 45 p.m. del mismo día, pues presumió que no habría ningún inconveniente ya que en anteriores ocasiones le habían recibido las devoluciones directamente en horas extemporáneas, sin que se manifestara nada al respecto.

III. DEFENSA DEL ACTO La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. contestó la demanda en los siguientes términos: Los actos demandados se expidieron conforme al Reglamento de Distribuidores de la Lotería y por tanto gozan de la presunción de legalidad. El Reglamento de Distribuidores de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. establece en el artículo 30 que el distribuidor se constituirá en mora por concepto del pago de la billetería al día siguiente del vencimiento del plazo de 8 días calendario después de realizado el sorteo. En tal caso la Lotería debitará de su

cuenta el interés de mora establecido para el efecto. En cuanto a la devolución del físico a la Lotería lo regula el artículo 22 del Reglamento. A pesar de tener pleno conocimiento el Representante Legal de la Distribuidora Central de Loterías Las Américas & Cía. S. En. C. de la posición que tiene la Lotería frente a la devolución de billetería realizada en forma contraria a lo establecido por la normatividad legal y las consecuencias que acarrea esta situación, ésta incumplió palmariamente con estas disposiciones al hacer entrega de la devolución de la billetería del sorteo N° 192 jugado el 15 de abril de 2000, en las instalaciones de la Lotería en horario diferente al señalado en el Reglamento de Distribuidores de la Lotería y en la Circular 045 de 1997 de la Superintendencia Nacional de Salud que es parte integral del Reglamento tal como aparece en el artículo 21 del mismo. Sin que tal hecho se pueda interpretar como una señal de recibido a satisfacción. Esta Circular fija los procedimientos para la devolución de la billetería en el juego de lotería y en lo que respecta a las excepciones, en caso de que la información no se pueda remitir por los medios autorizados por casos de fuerza mayor, el envío del misma se debe hacer vía fax o se entregará el acta de la devolución y el archivo en medio magnético ante una autoridad competente, situación que el Distribuidor no tuvo en cuenta, sino que entregó en horario posterior al señalado en dicha Circular y en el Reglamento de Distribuidores de la Lotería, la devolución de 12. 425 fracciones correspondientes al sorteo 192 jugado el 15 de abril de

2000, en las instalaciones de la Lotería a las 9 y 45 p.m. donde se ve una clara desatención al ordenamiento jurídico vigente, el cual la entidad demandada está obligada a cumplir. Excepciones

Se proponen las siguientes:

1. Ausencia de causa para interponer la acción.

2. Presunción de legalidad en la expedición de los actos administrativos.

IIFALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Las excepciones propuestas por la parte demandada de “ausencia de causa para proponer la acción” y “presunción de legalidad en la expedición de los actos administrativos” no prosperan en razón a que no son propiamente medios exceptivos, sino situaciones de hecho y de derecho planteadas, que podrán o no tener ocurrencia en el presente asunto. En relación con el cargo de violación al debido proceso en el sentido de haber creado un título ejecutivo como es la resolución impugnada sin mediar un requerimiento previo, señaló el a quo que esta acusación no tiene vocación de prosperidad porque en materia de distribución, registro, asignación de cupos y responsabilidades, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. tiene su propio reglamento interno de carácter especial. En dicho reglamento se estipula el procedimiento que los distribuidores de esa lotería deben seguir para la devolución de la billetería y dentro de él no se encuentra el del requerimiento previo. Por el contrario, se prevé que en caso de

incumplimiento de los requisitos para la devolución de los billetes de lotería, que fue el hecho que generó la expedición de las resoluciones administrativas cuya nulidad se solicitaLa Lotería La Nueve Millonaria no aceptara la devolución de la billetería, quedando la misma libre de toda responsabilidad y con el derecho a exigir al distribuidor el pago total de los billetes enviado para el sorteo. “La lotería sin requerimiento previo hará exigible el pago de la billetería enviada y no devuelta oportunamente”. Lo que hizo la Lotería fue aplicar el reglamento al ver que el distribuidor Central de Loterías Las Américas & Cía. S. En C. no pagó dentro del plazo asignado. De esta forma, la Lotería La Nueve Millonaria constituyó en forma debida el título ejecutivo por la suma total de $46.978.183 profiriendo los actos demandados. El cargo de violación al debido proceso no está llamado a prosperar.

Cargo de falta de motivación: Se funda en el hecho de no hacerse referencia a la fecha desde la cual está inscrita la sociedad demandante como distribuidora de La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y tampoco señalar el acto que dio origen al registro, limitándose a mencionar el número de la resolución con la cual la gerencia aprobó el reglamento para el registro de los distribuidores de la lotería, más no citó el número y fecha de la Resolución o comunicación de la inscripción de la Central de Loterías en los registros de la Lotería.

Revisando la Resolución acusada 144 del 18 de agosto de 2000, el a quo

considera que allí se exponen de manera real, seria, adecuada y suficiente los motivos que llevaron a La Lotería a imponer las sanciones de incumplimiento del distribuidor y de cancelación de la inscripción en el registro. Lo propio se hizo en la Resolución 169 del 21 de septiembre de 2000 que confirmó en todas sus partes la inicialmente expedida. El cargo no está llamado a prosperar. Respecto a los nuevos cargos planteados en los alegatos de conclusión dada su extemporaneidad no pueden ser tenidos en cuenta pues proceder de manera contraria resultaría claramente violatorio de los derechos de defensa y contradicción del demandado pues se le estaría sorprendiendo con argumentos diferentes que no tendría oportunidad de debatir.

Tercer cargo: Infracción del inciso 1 del artículo 3 del C.C.A. aduciéndose que no se actuó con imparcialidad en razón a que en otras ocasiones recibió en sus propias instalaciones la devoluciones físicas de lo sorteos indicados en horarios extemporáneos sin que en aquellas ocasiones se hubiese manifestado lo contrario y ahora viene a aplicarse la extemporaneidad en el sorteo 0192 del 15 de abril de 2000.

El a quo advierte que la parte actora está manifestando sus reiterados incumplimientos en lo relacionado con las devoluciones físicas de los sorteos indicados en horarios señalados en el reglamento interno, conducta que denota una clara desatención reiterativa del ordenamiento jurídico en materia de normas relacionadas con el control de la devolución de la billetería expedida para sorteos de lotería, lo cual dio lugar a la aplicación del artículo 35, numerales 4 y 6 del

Reglamento. No prospera el cargo. Cuarto cargo. Violación del artículo 83 de la C.P. El principio de la buena fe también tiene sus límites, condicionamientos derivados de la prevalencia del interés común. El a quo no vislumbra por ninguna parte la violación del principio de la buena fe pues lo único que se hizo en relación con el sorteo jugado el 15 de abril de 2000, fue aplicar estrictamente el Reglamento Interno de Distribuidores de la Lotería y la Circular 045 de 14 de noviembre de 1997 expedida por el Superintendente Nacional de Salud. En relación con el otro fenómeno jurídico aducido en el cargo relativo a la fuerza mayor como eximente de la responsabilidad del distribuidor por no haber entregado a tiempo los billetes correspondientes al sorteo 192 de abril 15 de 2000, cabe recordar que la fuerza mayor para cumplir una obligación existe cuando se presenta un suceso extraordinario imposible para todos de evitarlo o resistirlo. La imposibilidad debe caracterizarse por un acontecimiento que sea irresistible o imprevisible. Estima el a quo que tampoco puede aceptarse la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor que se aduce en la demanda en el sentido de que no se pudo entregar oportunamente la devolución de las fracciones correspondientes al sorteo 0192 del 15 de abril de 2000 a la firma transportadora contratada por la lotería ya que para que pueda hablarse de fuerza mayor deben converger dos situaciones: que el acontecimiento sea inevitable e imprevisible. El cargo no está llamado a prosperar. No habiendo existido irregularidad alguna ni desvirtuado la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos demandado, estos habrán de

permanecer incólumes. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante impugnó el fallo anterior en los siguientes términos: El asunto central tiene que ver con el hecho de si el demandante, en su calidad de distribuidor de la demandada, según convenio pactado, incumplió o no el reglamento interno de distriuidores de La Lotería y la Circular 045 de 14 de noviembre de 1997 expedida por el Superintendente Nacional de Salud, en particular el artículo 22 del citado reglamento que dispone que la devolución física de los billetes de lotería debe hacerse antes de las nueve p.m. del día en que se realice el sorteo y, en caso afirmativo, el incumplimiento tendría las consecuencias que le asigna el fallo impugnado. Está establecido que la demandante hizo entrega de los billetes de lotería correspondientes al sorteo 0192 del 15 de abril de 2000, directamente en las instalaciones de la lotería La Nueve Millonaria y que la hora de entrega fue motivada por fuerza mayor al haber sido suspendido el fluido eléctrico en el sector donde se encuentran las instalaciones de Central de Loterías Las Américas y Cía S En C. lo que impidió la entrega de la información vía modem y la imposibilidad de entregar a la firma transportadora cuando pasó a recoger la devolución de las fracciones no vendidas por no estar listas. Con esta conducta se quebranta el artículo 683 del Estatuto Tributario Nacional, así como el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política. Respecto a la hora de celebración del sorteo del 15 de abril

de 2000, existen informaciones contradictorias. Existe un certificado emanado de Caracol en donde se informa que el sorteo 192 fue emitido a las 10 y 47 p.m. Igualmente en la parte superior de un billete de lotería La Nueve Millonaria correspondiente al 15 de agosto de 2000 y recibido en el Tribunal, se lee claramente que la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. juega en Bogotá “a las 10:45 de la noche por la T.V. Nacional”. El ente demandado pretende enriquecerse ilícitamente con el valor de unos billetes no vendidos produciendo de paso un empobrecimiento correlativo e igualmente injusto en la parte demandante. El Tribunal da un alcance equivocado a la fuerza mayor, sosteniendo que el demandante podía haberla previsto. Incurre el fallador de primer grado en un protuberante error en el análisis probatorio cuando ante los hechos acreditados, en el sentido de que en anteriores oportunidades había recibido la demandada devoluciones de sorteos en horas posteriores a las 9 y 45 p.m., existió entre las partes un consentimiento tácito en el sentido de no tener en cuenta para nada el aludido reglamento que ahora se pretende aplicar con tanto rigor. Debe tenerse en cuenta la prevalencia del derecho sustancial, el cual es de obligatorio cumplimiento para el fallador pero fue quebrantado por el Tribunal al acogerse a un simple reglamento que no ha sido aplicado con ninguna seriedad por la demandada, para de allí hacer derivar una exorbitante condena que no guarda equivalencia con un enriquecimiento correlativo a favor de la parte demandante, propiciando un desmesurado e injusto enriquecimiento para la parte

demandada. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Entra la Sala al estudio de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 144 de 2000, expedida por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. por la cual se declaró un incumplimiento, se canceló una inscripción a un Distribuidor y se ordenó hacer efectiva la Garantía única de cumplimiento y Resolución 169 del 2000, que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial. De conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política, la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos está sometido a un régimen propio, fijado por ley y las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar están destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Sobre este monopolio, esta Corporación ha señalado: “El monopolio rentístico de las loterías fue consignado en la Ley 64 de 1923, cuyo artículo 1º dispuso que a partir de la promulgación de esa ley solamente los departamentos podrán establecer una lotería con premios en dinero, cuyo producto se destinará exclusivamente a la asistencia pública. Luego, el Decreto - ley 1222 de 1986 reprodujo la misma norma. Posteriormente el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 ordenó: “Arbitrio rentístico de la Nación: Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas

las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.” (...) Por consiguiente, la Sala responde que el arbitrio rentístico en favor de la Nación establecido por la Ley 10 de 1990, el cual comprende “todas las modalidades de juegos de suerte y azar”, excluye las loterías, vocablo que debe entenderse en su acepción genérica para constituir un monopolio asignado a los departamentos. De modo que la excepción comprende no sólo las loterías existentes, al momento de la promulgación de aquella ley, explotadas por tales entidades territoriales, sino las que llegaren a organizarse en el futuro, salvo que una ley de la República disponga expresamente lo contrario” (Rad. 404 de 3 de octubre de 1991). La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, se pronunció en sentido diferente afirmando que el monopolio departamental es sólo sobre las loterías y apuestas permanentes que existían al momento de expedirse la Ley 10 de 1990. (...) “En conclusión, la Sala estima que la Ley 10 de 1990 derogó las disposiciones anteriores que otorgaban en favor de los departamentos la explotación de las loterías y apuestas permanentes, conservándoles a aquéllos el monopolio de las ya existentes, pero consagrando en favor de la Nación a través de Ecosalud, la explotación de las que a partir de la fecha de la entrada en vigencia empezaren a existir...” (...) Y recientemente, la Ley 223