CE-25000-23-24-000-2000-00735-01-2004

INFRACCION CAMBIARIA - Notificación mediante publicación en diario de amplia circulación: no hay lugar a corrección de la notificación cuando se envía por correo a dirección correcta / NOTIFICACION POR PUBLICACION EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACIÓN - Pliego de cargos en infracción cambiaria En el presente asunto la DIAN, en ejercicio de sus funciones de control y vigilancia del Régimen Cambiario, profirió pliego de cargos contra la Sociedad D.L.T. LTDA por presunta violación del artículo 18 de la Resolución Externa 21 de 1993 modificado por la Resolución Externa 5 de 1996, por no registrar el endeudamiento externo previa la constitución del depósito dentro de la oportunidad legal, con cargo a los reintegros anticipados efectuados con las Declaraciones de Cambio Nos. 01601 del 2 de abril y 6 de mayo de 1996, respectivamente. En el mismo acto ordenó su notificación al representante legal o apoderado de la demandante señalando dos direcciones y en cumplimiento de esta orden, y tal como lo preceptúa el artículo 14 del Decreto 1092 de 1996, el Grupo de notificaciones de la DIAN elaboró los oficios a la direcciones señaladas y los envió por correo. La comunicación enviada a la Carrera 81 No. 67-45 oficina 101-301, identificada con el control interno No. 044180, fue devuelta tal como consta a folio 115 del expediente. Igualmente, la comunicación enviada a la Carrera 22 No. 67-45, int. 101-301, identificada con el control interno No. 044181, que debió ser entregada por ADPOSTAL ya que, tal como lo ratifica el apoderado

de la sociedad demandante, ésta es la dirección para las notificaciones de la sociedad, también fue devuelta por “no existir dirección” tal como se evidencia de la fotocopia del sobre visible a folio 114 del expediente. Es evidente entonces que la DIAN actuó conforme lo establece la norma, esto es, notificó el acto de formulación de cargos por correo a una dirección que se encontraba en sus archivos y que era la verdadera; por lo tanto, no era procedente la aplicación del artículo 16 del decreto enunciado que ordena corregir la notificación cuando fue enviada a una dirección errada. La DIAN, teniendo en cuenta que las notificaciones fueron devueltas por el correo, procedió a dar aplicación al artículo 17 del precitado Decreto y notificó el acto de formulación de cargos en un periódico de amplia circulación, asegurando de esta forma el derecho de defensa. Al respecto, la Sala comparte la apreciación del a quo al considerar que la DIAN cumplió con todos los requisitos legales exigidos para la notificación del acto de formulación de cargos y, por lo tanto, concluye que no existe causal de nulidad por indebida notificación, ni aplicación indebida de los artículos 12 y 17 del Decreto 1092 de 1996, ni del artículo 29 de la Constitución Política. Las informaciones de ADPOSTAL en el sentido de no encontrar las direcciones a donde fueron enviadas las notificaciones, pudieron ser desvirtuadas por la demandante pero no lo fueron.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00735-01

Actor: D.L.T. LTDA.

Demandado: LA NACIÓN - DIAN Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la actora, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, el 21 de noviembre de 2002, mediante la cual negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra actos de la DIAN.

I. ANTECEDENTES

a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. La Sociedad D.L.T. Ltda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos proferidos por la DIAN: 1) Resolución No. 3418, del 6 de diciembre de 1999, mediante la cual se impuso una sanción pecuniaria. 2) Resolución No. 3661 de 15 de mayo de 2002, mediante la cual se confirmó la anterior resolución. b. Los hechos de la demanda. 1º. La DIAN, expidió la Resolución No. 3418 el 6 de diciembre de 1999, mediante la cual se impuso sanción pecuniaria a la sociedad actora por la suma de $20.029.066, al considerar violado el artículo 18 de la Resolución Externa 21 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Resolución Externa 5 de 1996. 2º. En atención al recurso de reconsideración interpuesto dentro del término legal, la DIAN profirió la Resolución No. 3661, mediante la cual se confirmó la resolución

antes enunciada. c. Las normas violadas y el concepto de la violación. Se presentan como cargos los siguientes (folios 4 a 8): Violación de los artículos 29 de la Constitución Política; 12 y 17 del Decreto 1092 de 1996. El apoderado de la sociedad actora considera que el acto de formulación de cargos fue notificado en la forma indebida. Manifiesta que el Artículo 12 del Decreto 1092 de 1996 enumera las diferentes “modalidades de notificación” entre las que se encuentra: a) la notificación a la dirección indicada por el investigado en las licencias o registro de importación o de exportación, b) a la dirección registrada ante el Instituto Colombiano de Comercio Exterior; c) a la dirección registrada en el Registro Único Tributario RUT; d) a la dirección establecida por la DIAN previa verificación directa; e) a la dirección establecida mediante guía telefónica o directorio o información oficial, comercial o bancaria; f) publicación en un diario de amplia circulación. Considera que de acuerdo con lo anterior, la notificación mediante publicación solamente se realiza cuando sea imposible realizar la notificación mediante correo o personalmente a alguna de las direcciones registradas por los diferentes medios reseñados. En el presente caso, el 5 de mayo de 1999 la DIAN profirió el acto de formulación de cargos 0129, que ordenó notificar por correo. La DIAN envió la notificación a la Carrera 81 No. 67-45 y a la Carrera 22 No. 67-45; la empresa postal escogió la primera y la reportó como inexistente. Teniendo en cuenta esta devolución, la

DIAN procedió a publicar el aviso en un diario de amplia circulación. La dirección a la cual se envió el acto no ha sido reportada por la empresa a ninguna base de datos, lo cual se comprueba por cuanto al proferir la Resolución No. 3418 de 6 de diciembre de 1999, mediante la cual se impone la sanción, fue notificada por correo a la dirección correcta; además, el actor considera que no es su culpa que la empresa de correo hubiera escogido la dirección inexistente para realizar la notificación. Agrega que el correo fue enviado a una dirección que no resulta válida, por lo tanto no pueden imputarse válidas las consecuencias derivadas de esta notificación que no se pudo realizar. De acuerdo con lo anterior, considera el actor que la entidad demandada violó los artículos 12 y 17 del Decreto 1092 de 1996, con lo que comportó violación al debido proceso al impedirle que en forma oportuna conociera el acto de formulación de cargos y ejercer su derecho de defensa (art. 29 C.P.). Agrega que el artículo 16 del Decreto 1092 de 1996, le permite a la administración corregir la notificación cuando se haya hecho a una dirección errada, por lo tanto la DIAN debió acudir a esta norma y no al artículo 17. Insiste en que es injusto que deba asumir las consecuencias derivadas de una notificación indebida ya que se le violó su derecho de defensa por cuanto esa era la única oportunidad para que los presuntos infractores presentaran descargos. d. Las razones de la defensa. En la contestación de la demanda, la Administración de Impuestos y Aduanas

Nacionales, por intermedio de su apoderada, afirmó que en el presente asunto, la dirección para notificación se estableció en la forma señalada en el artículo 12 del Decreto 1092 de 1996; es así como en el pliego de cargos se dispuso efectuar las notificaciones en primer lugar a la carrera 22 No. 67-45 int. 101-301 y en segundo lugar a la Carrera 81 No. 67-45 of. 101-301 de esta ciudad. Se procedió a dar traslado del pliego de cargos por correo certificado con el oficio No. 044181 a la Carrera 22 No. 67-45 int. 101 – 301 y se envió otra notificación a la Carrera 81 No. 67-45 Ofc. 101 – 301 con el oficio No. 044180. Lo anterior evidencia que la notificación si se envió a la Carrera 22 No. 67-45, dirección que según el actor es la correcta; en conclusión la notificación del pliego de cargos si se hizo a la dirección que para notificaciones se tenía en la entidad. Agrega que la notificación realizada mediante oficio con radicación interna No. 044181 fue recibida y radicada por ADPOSTAL con radicado no. 501247 y devuelta por dirección no existente y la notificada con radicación interna No. 044180 la radicó ADPOSTAL con el No. 501242 e igualmente fue devuelta. En vista de lo anterior la DIAN procedió a notificar el acto mediante publicación en un diario de amplia circulación tal como lo ordena el artículo 17 del decreto citado. En resumen la notificación sí se hizo a la dirección correcta y fue devuelta: el hecho de que la notificación se hubiere hecho a dos direcciones no invalida el

acto. Además, no se debía aplicar lo dispuesto por el artículo 16 que permite corregir la notificación cuando se haya hecho a una dirección errada ya que el acto fue enviado a la dirección correcta y otra copia a una dirección errada, en forma adicional.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por cuanto la notificación no es un acto administrativo que pueda producir efectos jurídicos, es simplemente una condición procesal para informar a los afectados acerca de lo decidido por la administración. Por lo anterior las irregularidades en la notificación no afectan la validez del acto administrativo.

Considera que la notificación indebida de los actos no afecta su validez sino su eficacia por que lo hace inoponible a los interesados lo cual no conlleva la nulidad del acto sino a que no sea ejecutable. Agrega que no se puede tener como válido el argumento según el cual la notificación de la Resolución de cargos No. 129, en la forma en que se hizo violó por aplicación indebida los artículos 12 y 17 de Decreto 1092 de 1996 y el derecho de defensa consagrado en el art. 29 de la Constitución Política, al impedirle a la sociedad D.L.T. conocer en forma oportuna y eficiente el referido acto y de esta manera no poder ejercer su derecho de defensa. Manifiesta que de las pruebas se evidencia que la DIAN envió la notificación del pliego de cargos a dos direcciones y que una de éstas era la correcta y con esto era más que suficiente para cumplir con el principio de publicidad. De otro lado considera que el hecho de que ADPOSTAL haya devuelto el envío

informando en forma equivocada que la dirección era inexistente cuando quedó demostrado en autos que sí existe y que es la dirección registrada por la actora para todas la actividades comerciales, es un hecho imputable a esta entidad y no a la DIAN, quien apoyada en el informe de devolución procedió a notificar mediante publicación.

III. LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La sociedad demandante, inconforme con la decisión, por intermedio de su apoderada interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: Insiste en que lo que se debe probar es si realmente el pliego de cargos fue entregado en la verdadera dirección de notificación de la demandante y que no basta con el hecho de que se haya enviado a la dirección verdadera y a otra inexistente, pues lo que se debe probar es que efectivamente ADPOSTAL hizo la notificación en la dirección correcta.

No entiende como el a quo argumenta que la notificación sí se realizó y que aparece probado que ADPOSTAL certificó que no existía; además, no obra en el proceso prueba que indique que efectivamente el actor conoció el pliego de cargos a través de su notificación personal. Insiste en que la sentencia de primera instancia es violatoria del debido proceso por basarse en una prueba inexistente o por fundar su sentencia en un hecho no probado por la DIAN y que su interés es que se acepte que el actor nunca recibió el pliego de cargos en su dirección registrada.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION 1º. El apoderado judicial de la sociedad actora manifiesta que el objeto de la controversia gira alrededor de la indebida notificación del pliego de cargos puesto que la DIAN indicó como dirección de notificación dos nomenclaturas, el pliego fue

entregado en una dirección inexistente y por consiguiente se reportó devuelto, por lo tanto nunca fue notificado. El Tribunal Administrativo hizo caso omiso del acervo probatorio y partió del supuesto de que los correos fueron entregados al actor, sin tener en cuenta que no hay prueba de que el pliego de cargos fue notificado a la dirección correcta y por el contrario, sí existe prueba que el correo fue entregado en la dirección equivocada. 2º. La DIAN, insiste que en el mismo pliego de cargos se dispuso notificar a la sociedad actora en dos direcciones, a las cuales se envió el acto y fueron devueltas por inexistencia de las direcciones. Teniendo en cuenta lo anterior la DIAN procedió a notificar el pliego de cargos mediante aviso en un periódico de alta circulación. Agrega que en el presente asunto no se debía aplicar el artículo 16 del Decreto 1092 de 1992 que dispone la forma de corregirse la actuación cuando ha sido enviada a una dirección errada. Finalmente, manifiesta que no comparte la apreciación de la parte actora al manifestar que la sentencia apelada se basó en las observaciones de la DIAN.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada será confirmada por las razones que se pasan a exponer.

En el presente asunto se debe aclarar si el acto de formulación de cargos No. 0129 de 5 de mayo de 1999, fue notificado inicialmente mediante el envío por correo a la dirección registrada por la entidad demandante o sin que se cumpliera con este requisito la DIAN realizó la notificación mediante publicación en un diario de alta circulación. Para esclarecer la controversia que ocupa a la Sala, es necesario tener en cuenta

que la actuación administrativa que culminó con la imposición de la multa ordenada por los actos administrativos acusados, ofrece los siguientes elementos de juicio: 1º.- Mediante el acto de formulación de cargos No. 0129 del 5 de mayo de 1999 (fls. 102 a 110) la DIAN formuló cargos a la sociedad D.L.T. LTDA, por presunta violación al artículo 18 de la Resolución Externa 21 de 1993, modificado por la Resolución Externa 5 de 1996. En la parte final del escrito ordena “notificación al representante legal o apoderado a la Carrera 22 No. 67-45 Int. 101-301 y a la Carrera 81 No. 67-45 Ofic. 101-301.” 2º.- Mediante oficio 044181 (fl. 111) del 7 de mayo de 1999, el grupo de notificaciones de la DIAN envió por correo certificado al representante legal de D.L.T. LTDA, a la Carrera 22 No. 67-45 Int. 101 – 301 copia del acto de formulación de cargos No. 0129 del 5 de mayo de 1999. 3º.- A folio 114 del expediente administrativo se encuentra fotocopia del sobre en el que se remitió el oficio 044181, antes enunciado, y obra sello de ADPOSTAL en el que aparece devuelto por que “No existe dirección”. 4º.- Aparece igualmente oficio 044180 (fl. 115) del 7 de mayo de 1999, mediante el cual el grupo de notificaciones de la DIAN le envía por correo certificado al representante legal de D.L.T. LTDA, a la Carrera 81 No. 67-45 ofc. 101 – 301

copia del acto de formulación de cargos No. 0129 del 5 de mayo de 1999 y a folio 116 copia del sobre devuelto. 5º.- Mediante auto del 31 de julio de 2003, dentro de este proceso, se decretaron pruebas de oficio y en atención a lo anterior la DIAN, mediante oficio 061372 del 25 de septiembre de 2003, envió copia auténtica de la planilla No. 9985 de 7 de mayo de 1999 (fl. 24) en la que se evidencia que en esa fecha fueron enviados dos oficios a D.L.T. LTDA con número de radicación 44180 y 44181. En relación con la certificación solicitada a ADPOSTAL sobre la dirección a la que se envió el acto de formulación de cargos No. 0129 de 5 de mayo de 1999 por parte de la DIAN, manifestó: “Al respecto me permito informar que según normas vigentes de la entidad y de acuerdo al decreto 14 18 de 1945 en el numeral 5 artículo 1425 y 1433, estos archivos por haber cumplido con los tiempos establecidos para su consulta, fueron dados de baja...” De acuerdo con la anterior relación probatoria se dejan claras las siguientes situaciones: 1º.- Que el grupo de notificaciones de la DIAN, tal como lo ordenó el acto de formulación de cargos No. 0129 del 5 de mayo de 1999, envió la notificación según lo establecido en los artículos 14 a 20 del Decreto 1092 de 1996 a la Carrera 81 No. 67-45 of. 101-301 y a la Carrera 22 No. 67-45 Int. 101-301, siendo

esta última la dirección verdadera de la empresa demandante, según insistencia de su apoderado. 2º.- Que a pesar de haber enviado copia del acto de formulación de cargos a la dirección verdadera, ADPOSTAL lo devolvió con la justificación de que “no existe dirección.” En el presente asunto la DIAN, en ejercicio de sus funciones de control y vigilancia del Régimen Cambiario, profirió pliego de cargos contra la Sociedad D.L.T. LTDA por presunta violación del artículo 18 de la Resolución Externa 21 de 1993 modificado por la Resolución Externa 5 de 1996, por no registrar el endeudamiento externo previa la constitución del depósito dentro de la oportunidad legal, con cargo a los reintegros anticipados efectuados con las Declaraciones de Cambio Nos. 01601 del 2 de abril y 6 de mayo de 1996, respectivamente. En el mismo acto ordenó su notificación al representante legal o apoderado de la demandante señalando dos direcciones y en cumplimiento de esta orden, y tal como lo preceptúa el artículo 14 del Decreto 1092 de 1996, el Grupo de notificaciones de la DIAN elaboró los oficios a la direcciones señaladas y los envió por correo. La comunicación enviada a la Carrera 81 No. 67-45 oficina 101-301, identificada con el control interno No. 044180, fue devuelta tal como consta a folio 115 del expediente. Igualmente, la comunicación enviada a la Carrera 22 No. 67-45, int. 101-301, identificada con el control interno No. 044181, que debió ser entregada por ADPOSTAL ya que, tal como lo ratifica el apoderado de la sociedad

demandante, ésta es la dirección para las notificaciones de la sociedad, también fue devuelta por “no existir dirección” tal como se evidencia de la fotocopia del sobre visible a folio 114 del expediente. Es evidente entonces que la DIAN actuó conforme lo establece la norma, esto es, notificó el acto de formulación de cargos por correo a una dirección que se encontraba en sus archivos y que era la verdadera; por lo tanto, no era procedente la aplicación del artículo 16 del decreto enunciado que ordena corregir la notificación cuando fue enviada a una dirección errada. La DIAN, teniendo en cuenta que las notificaciones fueron devueltas por el correo, procedió a dar aplicación al artículo 17 del precitado Decreto y notificó el acto de formulación de cargos en un periódico de amplia circulación, asegurando de esta forma el derecho de defensa. Al respecto, la Sala comparte la apreciación del a quo al considerar que la DIAN cumplió con todos los requisitos legales exigidos para la notificación del acto de formulación de cargos y, por lo tanto, concluye que no existe causal de nulidad por indebida notificación, ni aplicación indebida de los artículos 12 y 17 del Decreto 1092 de 1996, ni del artículo 29 de la Constitución Política. Las informaciones de ADPOSTAL en el sentido de no encontrar las direcciones a donde fueron enviadas las notificaciones, pudieron ser desvirtuadas por la demandante pero no lo fueron. Finalmente, nada se adujo en la demanda sobre la situación de la sociedad actora frente a los cargos endilgados por la administración, ni tampoco en vía administrativa dicha sociedad controvirtió o presentó escrito de descargos contra

el Acto de Formulación de Cargos 0129 del 5 de mayo de 1999, como para que la Sala entre a revisar la legalidad de la sanción impuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, del 21 de noviembre de 2002.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en su sesión del seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004).

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO