CE-25000-23-24-000-2000-0801-01(2722)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia con fundamento en celebración de contrato dentro de período inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Celebración de contrato / CELEBRACIÓN DE CONTRATOExcepciones a la inhabilidad Sobre el aspecto de fondo, son inaceptables los argumentos de la apelación, pues el servicio de suministro de fotocopias por la demandada prestando a la entidad oficial, no está comprendido por la excepción que consagra el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, sencillamente porque se refiere a los contratos de bienes y servicios que ofrece el Estado en condiciones comunes a los particulares que los soliciten, y este caso involucra bienes suministrados por un particular. El paso siguiente debe ser el de analizar si, se configuró la inhabilidad prevista en el artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994, es decir, si efectivamente una entidad pública y la demandada celebraron contratos dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción de esta última como candidata al Concejo de Fusagasugá. El parágrafo del artículo 39 ibídem, que reglamenta la forma de los contratos estatales, prevé que aquellos que por razón de su cuantía no requieren de formalidades plenas para su celebración, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto. La Sala comparte el criterio del Tribunal, según el cual existió relación contractual entre el IDERF de Fusagasugá y la demandada, dentro de los seis meses anteriores a la inscripción

de su candidatura al Concejo, relación representada en las órdenes de pedido con base en las cuales se expidieron las fotocopias y se hicieron los pagos, ceñidas en su forma al régimen de contratación estatal, específicamente al parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, pues por razón de la cuantía eran innecesarias las formalidades plenas. Por consiguiente, la inhabilidad se halla demostrada y en consecuencia la elección recaída en la señora Sandra María Trujillo Chaparro, adolece de nulidad por infracción del artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994, norma que no estableció excepciones por razón de la forma o cuantía del contrato que causa la inhabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil uno (2001). Radicación número 25000-23-24-000-2000-0801-01(2722)

Actor: ELÍAS RIAPIRA GALINDO Y OTRO

Demandado: CONCEJAL DE FUSAGASUGÁ Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 12 de julio de

2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. ANTECEDENTES La demanda El ciudadano Elías Riapira Galindo, obrando en nombre propio y como representante judicial de José Alonso Cuesta, según poder especial debidamente

conferido, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicita que se decrete la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio de votos para Concejo de Fusagasugá, en cuanto declaró elegida Concejal a la señora Sandra María Trujillo Chaparro para el periodo 2001-2003. La demanda se basa en el hecho de que durante los años 1999 a 2000 la señora Sandra María Trujillo Chaparro sostuvo contrato verbal o gestionó negocio con el Instituto Municipal del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del tiempo libre, la Educación Extraescolar y la Educación Física de Fusagasugá, IDERF, establecimiento público del orden municipal, y recibió varios cheques, por lo cual se encuentra incursa en la inhabilidad del numeral 3 de artículo 43 de la Ley 617 de 2000. En la demanda solicitó la suspensión provisional de la elección demandada, denegada por el Tribunal porque se hizo en forma simplemente enunciativa, careciendo de la sustentación fáctica y jurídica requerida por el artículo 152-1 del C.C.A. Contestación de la demanda La señora Sandra María Trujillo Chaparro, mediante apoderada, en su contestación de la demanda, propone en primer lugar la excepción de inepta demanda, que conduce a que se profiera sentencia inhibitoria, porque: - Se solicita la nulidad de la lista 337 pero no se demanda el acto electoral que no se anexó ni se solicitó por escrito al funcionario que lo expidió para que lo remitiera antes de la admisión de la demanda. - Se cita como causal de nulidad el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 617

de 2000, que se refiere a la duración de incompatibilidades pero no consagra inhabilidades. También propone la excepción de inexistencia de las violaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades demandadas, por lo siguiente: 1.- El artículo citado en la demanda, reforma el 47 de la Ley 136 de 1994, sobre la duración de incompatibilidades, pero tal vez, quiso acudir el actor al artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que adiciona el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, disposición de todos modos inaplicable porque rige para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. 2.- El artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994 prohibe ser concejal a quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la elección, pero no existe prueba de él que haya suscrito la señora Sandra María Trujillo con la administración (IDERF de Fusagasugá), para que pudiera presentarse la inhabilidad aludida. Agrega que en el de suministro insinuado por los actores, además del documento escrito se deben constituir garantías, inexistentes en su caso. Además en el establecimiento de propiedad de la demandada, que era público, dedicado a la comercialización, su empleada sacaba fotocopias a quien las solicitara, en condiciones comunes a todos los clientes. El concepto de la Procuraduría en la primera instancia El Procurador 2° Judicial Administrativo solicitó acoger las súplicas de la

demanda, dado el abundante material probatorio que obra en el proceso, que demuestra la existencia de la causal inhabilitante señalada en el artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994 (folios 21 a 51), en particular el que obra a folios 26 a 28, 30 y 42, y aunque no enseña el expediente el contrato celebrado con formalidades plenas, bastaba que los trabajos, bienes o servicios objeto del contrato estén ordenados previamente y por escrito, que fue precisamente lo acontecido en este caso. La Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial del acto administrativo expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Fusagasugá, en cuanto declaró elegida como Concejal a la señora Sandra María Trujillo Chaparro, para el periodo 2001-2003. De la excepción de inepta demanda propuesta, dijo que por estar dirigida contra la lista encabezada por la demandada y la elección de esa lista, acataba el auto del 30 de noviembre de 2000, que ordenó la corrección de la demanda, pues los demandantes así lo hicieron y se procedió a admitirla. En consecuencia niega la prosperidad de la excepción. Sobre la excepción de inexistencia de violaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades dijo que los argumentos en que se sustentaba precisamente se debían examinar al resolver el fondo del asunto. De una interpretación integral de la demanda observó que se imputaba a la demandada la inhabilidad del numeral 5 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (sic), originada en la suscripción de contratos con la administración municipal dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inscripción de la candidata al

Concejo local, según pronunciamiento de esta Corporación1, según el cual la mera circunstancia de que los demandantes no hubieran indicado con absoluta precisión el artículo pertinente no impide que el juzgador examine la normatividad vulnerada, teniendo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. El Tribunal alude a las normas de la Ley 80 de 1993 que regulan la forma de los contratos estatales, para concluir que efectivamente entre la administración municipal y la demandada, se celebró un contrato de suministro de fotocopias dentro de los seis meses anteriores a la inscripción de esta última como candidata al Concejo Municipal. 1 Sentencia del 28 de mayo de 1998, Sección Segunda, Expediente 33042. Consejero Ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora. La impugnación La demandada impugna la sentencia solicitando que sea revocada, con los siguientes argumentos: - El Tribunal admite que las normas sobre inhabilidades de la Ley 617 de 2000 no son aplicables al caso concreto, sino a las elecciones que ocurran a partir de 2001, por disposición expresa de la misma ley, pero después de interpretarlas y acomodarlas concluye que se configura la causal del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. - La apelante interpuso la excepción de inepta demanda por no ser objeto de la demanda el acta de escrutinio o el acto por el cual se declaró la elección, y ser citada la causal de una norma que no consagra inhabilidades; el Tribunal consideró que la primera irregularidad había sido subsanada y sobre la segunda

no se pronunció. - El Tribunal no encontró contrato administrativo alguno pero pretende crearlo por medio de indicios, cuando la ley del contrato estatal contempla exigencias expresas desobedecidas en este caso. - La sentencia concluye que en efecto hubo contrato con base en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, sin considerar ni conocer el presupuesto de la entidad contratante, la cuantía del supuesto contrato ni la prueba documental. - No hubo acuerdo de voluntades entre el representante legal de la entidad y la demandada para el suministro de fotocopias, ni garantías, ni publicación del contrato que se aduce. Que los empleados del IDERF solicitaran fotocopias en el establecimiento comercial de Sandra Trujillo, como en tantos otros existentes en el Municipio de Fusagasugá, no constituye contrato estatal, por el contrario es una de las expresas causales de excepción. - El artículo 137 del C.C.A. exige que la demanda indique las normas violadas y explique el concepto de la violación y, que según la doctrina2, el fallador no puede apelar a otras disposiciones, y que se debe limitar al concepto 2 José Ignacio Vives Echeverría. expuesto por el demandante en su demanda (justicia rogada), criterio que fue aplicado por el mismo Tribunal en sentencia del 24 de mayo de 2001, cuando resolvió desfavorablemente peticiones de la demanda presentada de los mismos actores contra la elección del señor Edgar Avila Baquero como Concejal del mismo municipio, demanda que contenía esa impropiedad en la cita de la disposición violada. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su

concepto de fondo, solicita que se confirme la decisión de la primera instancia. Comparte el criterio de la sentencia en lo referente a la improcedencia de las excepciones propuestas por la demandada. Y del análisis de los documentos allegados al expediente deduce que existieron contratos sin formalidades plenas entre el IDERF y la demandada, que prueban que ella estaba incursa en la inhabilidad establecida en el artículo 43-5 de la Ley 136 de 1994 (sic), y que en consecuencia su elección está viciada de nulidad, debiendo por tanto prosperar la nulidad pedida. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra el acto que declaró la elección de un concejal de Fusagasugá, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A., en consideración al presupuesto anual de rentas de ese municipio (folio 65). El acto administrativo demandado Se trata del Acta Parcial del Escrutinio de los votos para Concejo Municipal de Fusagasugá (Formulario E-26), suscrita el 31 de octubre de 2000, en cuanto declara la elección de la señora Sandra María Trujillo Chaparro como integrante de esa Corporación (folio 64), según se desprende de la corrección de la demanda (folio 59) en cumplimiento del auto del 30 de noviembre de 2000 del Tribunal (folio 58). Los cargos Se demanda el acto referido, porque la elegida se hallaba incursa en la causal de inhabilidad para ser concejal, consistente en que dentro de los seis (6) meses anteriores a su inscripción como candidata al Concejo Municipal de

Fusagasugá, sostenía contrato celebrado sin formalidades plenas, con el Instituto Municipal del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del tiempo libre, la Educación Extraescolar y la Educación Física de Fusagasugá, IDERF, establecimiento público del orden municipal, creado por el Acuerdo No. 39 de 1995 del Concejo de esa localidad (folios 9 y s.s.). Análisis de la apelación 1.- La Sala comparte el criterio del Tribunal para considerar que las excepciones propuestas por la demandada no tienen vocación de prosperidad, por lo siguiente: - En relación con la ineptitud de la demanda, por no haberse demandado el acto por el cual se declaró la elección de la demandada, es claro que, por orden del Tribunal, el acto acusado fue identificado y adicionado en la corrección de la demanda, antes de su admisión (folios 58 y 59). - Sobre la cita errada de la norma infringida, que se plantea como segundo argumento para sustentar la ineptitud de la demanda, también es correcta la apreciación del Tribunal, en el sentido de que su contexto, así como de las pruebas aportadas, dejan deducir que el artículo 43-3 señalado como infringido corresponde a la Ley 136 de 1994 y no a la Ley 617 de 2000 como equivocadamente se indicó. De esta manera el a-quo, al interpretar así la demanda, reconoció el mandato constitucional sobre la prevalencia del derecho sustancial, teniendo en cuenta que el objeto de las normas procesales es la efectividad del derecho. - La inexistencia de violaciones al régimen de inhabilidades imputadas a la demandada, constituye el aspecto de fondo de este proceso y no una excepción

como lo plantea la defensa. En consecuencia, decidió bien el Tribunal, las excepciones propuestas no tenían vocación de prosperidad. 2.- Sobre el aspecto de fondo, son inaceptables los argumentos de la apelación, pues el servicio de suministro de fotocopias por la demandada prestando a la entidad oficial, no está comprendido por la excepción que consagra el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, sencillamente porque se refiere a los contratos de bienes y servicios que ofrece el Estado en condiciones comunes a los particulares que los soliciten, y este caso involucra bienes suministrados por un particular. De manera que el paso siguiente debe ser el de analizar si, como lo estableció la primera instancia, se configuró la inhabilidad prevista en el artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994, es decir, si efectivamente una entidad pública y la demandada celebraron contratos dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción de esta última como candidata al Concejo de Fusagasugá.

La citada norma establece: Ley 136 de 1994

Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser concejal: ...

4. Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción.

........ Parágrafo. .Las inhabilidades previstas en los numerales 4°, 6° y 7° se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción del municipio en la cual se efectúe la respectiva elección”. Los hechos 1° De la información suministrada por el expediente, se deduce que la

señora Sandra María Trujillo recibió y ejecutó las siguientes Ordenes de Pedido de fotocopias suscritas por el Director del Instituto Deportivo y Recreativo de Fusagasugá, IDERF, según documentación remitida por el mismo funcionario (folio 114): - N° 025 del 10 de julio de 1999, por concepto de 1677 fotocopias, por un valor total de $83.850.00 que fueron pagados mediante Cuenta de Cobro N° 152 del 2 de septiembre de 1999 (folios 116 y 117). - N° 032 del 1° de septiembre de 1999, por 1.089 fotocopias, por $54.540.00, pagados según Cuenta de Cobro No. 187 del 18 de octubre de 1999 (folios 122 y 123). - N° 064 del 1° de diciembre de 1999, por 658 fotocopias a razón de $32.925.00 pagados con Cuenta de Cobro No. 267 del 30 de diciembre de 1999 (folios 125 y 126). 2° Con la demanda fueron aportados: - Comprobante de Egreso y Cuenta de Cobro por valor de $70.400, a favor de la señora Sandra María Trujillo Chaparro, por concepto de 1.408 fotocopias suministradas entre el 19 de mayo y el 31 de julio de 2000, según Orden de Pedido No. 016 (folios 26 a 29). La Orden de Pedido, suscrita por el Director del IDERF, obra en fotocopia simple (folio 42) y es del 18 de mayo de 2000. - Comprobante de Egreso y Cuenta de Cobro por valor de $91.850, a favor

de la señora Sandra María Trujillo Chaparro, por concepto de 1.837 fotocopias, según Orden de Pedido No. 008, pagado con cheque del 15 de mayo de 2000. Se observa que la información sobre las Ordenes de Pedido Nos. 016 y 008 últimamente aludidas y cuya existencia se deduce de los documentos aportados con la demanda, la omite el Director del IDERF en su respuesta a la solicitud del Tribunal (folio 114), con la cual remitió solo las ordenes de pedido suscritas en 1999. 3° La lista de candidatos para el Concejo de Fusagasugá encabezada por la demandada fue inscrita el 9 de agosto de 2000, con el número 337 (folio 7). De lo anterior se desprende lo siguiente: - La Ley 80 de 1993 establece las reglas y principios de los contratos estatales, entre ellos los celebrados por los municipios y los establecimientos públicos a ellos adscritos (artículo 2°). - El artículo 32 de dicho estatuto define los contratos estatales en los siguientes términos: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, ...” Y el parágrafo del artículo 39 ibídem, que reglamenta la forma de los contratos estatales, prevé que aquéllos que por razón de su cuantía no requieren de formalidades plenas para su celebración, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en

quien hubiese delegado la ordenación del gasto. - La Sala comparte el criterio del Tribunal, según el cual existió relación contractual entre el IDERF de Fusagasugá y la demandada, dentro de los seis meses anteriores a la inscripción de su candidatura al Concejo, relación representada en las órdenes de pedido con base en las cuales se expidieron las fotocopias y se hicieron los pagos, ceñidas en su forma al régimen de contratación estatal, específicamente al parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, pues por razón de la cuantía eran innecesarias las formalidades plenas. Que no se disponga del presupuesto de la entidad, para deducir que los contratos requerían de menos formalidades, no demerita esa conclusión, por el valor a que asciende cada uno de ellas. De manera que en contra de la posición estudiada, se halla demostrado que efectivamente la demandada intervino en interés propio en los contratos celebrados con la entidad descentralizada del Municipio de Fusagasugá, originados en órdenes de pedidos suscritas por el Director del IDERF e identificadas con los números 008 y 016, la primera pagada en el mes de mayo de 2000 (se desconoce la fecha en que fue emitida), y la segunda del 18 del mismo mes. Con lo cual también se demuestra que esa relación contractual existió dentro de los seis (6) meses anteriores a la inscripción de su candidatura como Concejal del municipio, que ocurrió el 9 de agosto de 2000. Por consiguiente, la inhabilidad se halla demostrada y en consecuencia la elección recaída en la señora Sandra María Trujillo Chaparro, adolece de nulidad por infracción del artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994, norma que no estableció

excepciones por razón de la forma o cuantía del contrato que causa la inhabilidad. Por lo tanto la Sala confirmará la providencia que se impugna. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase la sentencia del 12 de julio de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA