CE-25000-23-24-000-2000-0802-01(2761)-2002

INHABILIDAD DE ALCALDE - No se configura con fundamento en asignación del uso de espacios públicos a particulares / RECURSOS PARAFISCALES - No lo constituyen sumas cobradas por uso de espacio público / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia por no configurarse inhabilidad con fundamento en administración de recursos parafiscales El segundo cargo de la demanda gira alrededor de la administración de ingresos públicos de origen contractual, propiedad del municipio. Según la versión del tesorero de la Junta de Ferias y Fiestas Expo-Granada 2000, señor Miguel Antonio Moreno Duarte, fue él y no el Presidente quien tuvo a su cargo, en desempeño de su función, el empleo de los dineros y especies recibidos de comerciantes y particulares. No obstante, la conducta del demandado en cuanto asignó el uso de espacios públicos a particulares, no configura inhabilidad en los términos de la segunda parte del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, porque en ningún caso se ha afirmado que llegó a celebrar, por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo. Más aún, aceptando que la Junta de Ferias y Fiestas tuviera la función de recaudar los dineros pagados por los particulares por la explotación comercial del espacio público durante las festividades, el cargo tampoco reúne los elementos de la respectiva inhabilidad para ser alcalde, prevista en el artículo 95-6 de la Ley 136 de 1994. La junta no está dotada de personería jurídica, ni su creación ni sus funciones

constan en ningún documento, como tampoco el tiempo en el cual el demandado ejerció la presidencia. Es un ente extralegal, sin reconocimiento oficial, ni representación legal. En tales condiciones no podía ser administradora regular de tributos fiscales o parafiscales, por ausencia de esa función pública que debe estar previamente determinada en la ley, en ordenanza departamental o en acuerdo municipal, con sometimiento a las correspondientes normas fiscales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0802-01(2761)

Actor: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ JARA

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE GRANADA Nulidad Electoral-Apelación Sentencia Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor José Gregorio Hernández Jara.

ANTECEDENTES La demanda El mencionado ciudadano, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acta parcial de escrutinio de los votos para Alcalde Municipal de Granada (Cundinamarca), del 31 de octubre de 2000, de la

Comisión Escrutadora Municipal (formulario E-26AG), por la cual se declaró elegido el señor Marcos Hernán Rueda Vásquez como alcalde del mencionado municipio para el período 2001-2003 (folio 31). La demanda se sustenta en el hecho de que el demandado fue elegido, en el mes de julio de 2000, Presidente de la Junta Expo-Granada 2000-XLVI Ferias Exposiciones y Fiestas y Quinta como Municipio, y en esa condición adelantó las siguientes actividades: - Como representante legal y ordenador del gasto de ella debió administrar tributos, tasas y contribuciones dentro de la jurisdicción municipal de Granada, porque captó, recibió e invirtió dineros que los particulares entregaron por el arrendamiento de espacios públicos que la misma junta otorgaba, para la instalación de ventorillos, por concepto de contribuciones de la ciudadanía, y por derechos de participación en las exposiciones vacuna, caballar y canina. - Intervino en la gestión y celebración de contratos con el municipio en desarrollo del programa acordado con ese fin, relacionados con la corrida de toros, el suministro de pólvora, la banda de música, el espectáculo presentado en el Coliseo de Ferias del municipio, la adecuación del Coliseo, el suministro de trofeos, prestación de servicios, construcción de corrales y pesebreras, entre otros, porque la Junta por él presidida elaboró y aprobó el presupuestos de tales festividades y recomendó a la Alcaldía Municipal los nombres de los contratistas. Que por los anteriores hechos el señor Marcos Hernán Rueda Vásquez

violó el artículo 223-5 del C.C.A., porque su conducta se enmarca de manera clara dentro de esa causal de nulidad, de acuerdo con el tipo electoral inhabilitante del artículo 95 numerales 5 y 6 de la Ley 136 de 1994. Dentro de la misma demanda solicitó expresamente la suspensión provisional de los efectos de dicha elección, que el Tribunal denegó, porque no advirtió a primera vista la trasgresión del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, como se afirmaba en la respectiva solicitud. El texto original de la demanda fue objeto de corrección, específicamente en cuanto a las normas invocadas como infringidas (folio 40); dicha corrección fue admitida por auto del 12 de febrero de 2001 del Tribunal (folio 161). Contestación de la demanda El apoderado del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, porque no estaba inhabilitado dado que no representaba a ninguna entidad de carácter municipal, ni celebró contratos con entidades públicas ni administró tributos, tasas o contribuciones. Dice que la Junta de Ferias y Fiestas es eminentemente cívica, que se encarga de coordinar su desarrollo conjuntamente con la administración municipal; como mecanismo de participación ciudadana, que tiene respaldo en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, en la Ley 134 de 1994 y en la 136 del mismo año, en cuyo artículo 3 se dispone “promover la participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes”. Que la junta carece de personería jurídica, a pesar del demandante, que no pertenece a la estructura de la administración municipal, y que no puede

confundirse la participación cívica del demandado en la veeduría de la contratación para el desarrollo de las ferias y fiestas del municipio con la de sujeto contractual, ordenador del gasto o gestor de negocios, además porque el único funcionario facultado para comprometer el erario de Granada es el alcalde y así sucedió con ocasión de las ferias y fiestas celebradas en el año 2000 en esa localidad. Manifiesta que la entidad competente para recaudar tributos, tasas o contribuciones del municipio es la Tesorería Municipal y la administración la tiene el Alcalde como representante legal del municipio y ordenador del gasto, y que por ello carece de fundamento legal atribuir dichas funciones al demandado, pues además no existe prueba que demuestre lo contrario. Alegatos de conclusión

I. El actor manifiesta que se hallan probados los siguientes hechos que sustentan su demanda de nulidad electoral: - El demandado intervino en la celebración de los contratos que suscribió la administración municipal, para la realización de la feria realizada en el mes de julio de 2000 en el Municipio de Granada, al hacer recomendaciones al alcalde sobre adjudicación de las propuestas presentadas. - El demandado celebró contratos de arrendamiento de espacio público municipal, por delegación del alcalde, y percibió los ingresos oficiales correspondientes, que fueron gastados en actividades de la feria en la celebración de contratos de compra de bebidas y comestibles y de servicios de terceros, porque esos dineros no fueron consignados a nombre de la Tesorería Municipal ni la Junta rindió cuentas sobre ellos.

II. Para el apoderado del demandado con los documentos y testimonios

recaudados a tiempo, que relaciona y analiza, cabe inferir que las gestiones de su representado, como Presidente de la Junta de Ferias Expo-Granada 2000, fueron a título de colaboración cívica y social, orientadas al éxito de los programas acordados, distantes del significado de actos propios del representante legal de una entidad oficial y que no obra en el expediente prueba de que hubiera suscrito contrato alguno o administrado tributos, tasas o contribuciones. Concluye que las pretensiones de la demanda deben ser negadas. El concepto fiscal El Procurador 10° Judicial Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conceptúa que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar, porque en el expediente se encuentra acreditado que la Junta de Ferias y Fiestas Expo-Granada 2000, presidida por el demandado, desarrolló actividades tendientes a lograr la realización del evento sin que su presidente tuviera facultades para contratar en nombre del municipio o administrar sus tributos, y en fin, que se trató de una actuación cívica de colaboración y participación ciudadana; por lo cual no se configuró la inhabilidad alegada por el demandante como soporte de la nulidad electoral pretendida. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 23 de agosto de 2001 (folios 248 y s.s.), denegó las pretensiones de la demanda, porque consideró que en el proceso no se demostraron los cargos formulados contra el acto electoral. Según la sentencia, en la prueba documental no se encuentra ningún convenio o contrato que hubiera sido celebrado por el demandado con entidades

públicas, en interés propio o de terceros, durante el año anterior a su inscripción como Alcalde del Municipio de Granada, lo cual se halla corroborado por las declaraciones de testigos, cuyas versiones son uniformes, claras, exactas y completas en torno a este aspecto. Advierte el Tribunal que no aborda el estudio de la excepción de inexistencia de causal constitucional y legal para anular la elección y cancelar la credencial, propuesta por el representante judicial del demandado, porque los argumentos en que se funda constituyen un medio de defensa y no son propios de una excepción. La apelación El actor solicita que se revoque la decisión del Tribunal y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: - El señor Rueda Vásquez intervino directamente en los contratos que el municipio de Granada celebró para la realización de las ferias del año 2000, como lo demuestra la carta suscrita por él (folio 57), donde se lee que la Junta escogió la propuesta de la entidad Trofeos Salazar, recomendación que fue acogida por el Alcalde y forma parte de los anexos del contrato respectivo. - Su intervención en la celebración de contratos, bajo la modalidad antes descrita, ocurrió también en otros casos, según la declaración del señor Miguel Moreno, quien actuó como Tesorero de la Junta de Ferias y Fiestas ExpoGranada 2000, y consistió en el estudio de las cotizaciones y la recomendación de la mas favorable al municipio. - Las declaraciones extraproceso que se anexaron a la demanda hablan de contratos verbales de arrendamiento del espacio público que hizo el señor

Hernán Rueda Vásquez y que el dinero lo entregaron por indicación de él al tesorero de la junta. Esas declaraciones fueron desestimadas por el Tribunal que había negado ratificarlas, a fin de que pudieran ser tenidas en cuenta, por lo cual solicita que haga en la segunda instancia. Además, administró las donaciones y contribuciones, que fueron empleadas en la atención a los ganaderos con bebidas y comidas. Es decir que administró recursos parafiscales sobre lo cual aún no ha rendido cuentas. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado solicita que se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo siguiente: - El demandante pretende derivar la inhabilidad del demandado en el hecho de que éste, en su condición de presidente de las ferias y fiestas del Municipio de Granada, suscribió una serie de contratos. Pero en realidad tales contratos no fueron suscritos por él ni se celebraron con entidades públicas, por lo cual el cargo no está llamado a prosperar. En cuanto a la inhabilidad causada por administrar tributos, era necesario demostrar la incorporación de esos recursos a las arcas oficiales y entrega para su manejo a una entidad que representara el demandado, lo cual no ha ocurrido. Tampoco se ha demostrado que los dineros que se dicen recaudados por la junta fueran una contribución parafiscal, que es una imposición obligatoria con una destinación específica, instituida por vía de autoridad con un fin económico, profesional o social. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con el artículo 29 de la Ley 78 de 1986, la Sala es competente

para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la nulidad de la elección del señor Marcos Hernán Rueda Vásquez como Alcalde del Municipio de Granada para la vigencia 2001-2003. Análisis de la impugnación Se apoya el apelante, en relación con la intervención en la celebración de contratos con el municipio, en las recomendaciones que hizo al Alcalde el demandado cuando era Presidente de la Junta de Ferias y Fiestas Expo-Ganada 2000, destinadas a lograr la selección de algunos de ellos favorables al evento; y respecto de la administración de dineros oficiales, considera indispensable la lectura y asimilación de declaraciones extraproceso presentadas con la demanda, que el Tribunal desestimó y en cuya ratificación insiste. La Sala no puede acoger esta última solicitud, porque según el artículo 234 inciso final del C.C.A., (subrogado por el artículo 61 del D. 2304 de 1989), en la segunda instancia se puede disponer que se practiquen pruebas si son necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda, condición esquiva a este caso, como se comprenderá con las consideraciones que se harán a continuación. Sobre el primera cargo relacionado con la celebración de contratos, se tiene: El artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, dispone: “Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido o designado alcalde quien: …

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el

de terceros, o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. A).- La inhabilidad contemplada en la primera parte de la norma transcrita, en lo que respecta a la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio, o en el de terceros, no está debidamente demostrada, como se indica en seguida. Según el cargo, quien era el director cívico de las festividades municipales, elegido meses después alcalde popular, intervino en la celebración de los contratos que debían firmar las autoridades con el fin de contribuir a la realización de los distintos certámenes programados con motivo de esas festividades. El demandante de la elección es enfático en que no se trata de la celebración directa de contratos, sino de la intervención en ellos seleccionando cotizaciones, estudiándolas y recomendando las más convenientes, misión encomendada al representante de las ferias, que debía finalizar con la consecuencia jurídica de tener que favorecer a los terceros contratistas. Prueba de cargo es una carta (fl 57) anexa a la demanda, que él firma, que no desconoce y que nadie ha tachado de ser falsa. Sin embargo, a pesar de encontrarse la copia documental indicada por el demandante, ella es inepta por falta de formalidades que permitan contarla como fuente de información de los hechos relatados en la demanda. En efecto:

1. La carta de recomendación de un contratista, cuya oferta había sido seleccionada, que se atribuye al hoy alcalde y en esa época representante de la

junta de ferias del municipio, carece del valor probatorio que tiene el documento original a términos del artículo 254 del C. de P.C.1, porque fue presentada en 1 C.de P. C. “Artículo 254. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original en los siguientes casos: duplicado informal, es decir porque no está demostrado que sea copia expedida por las autoridades y en las circunstancias indicadas en los tres numerales de esa disposición.

2. De los testimonios rendidos en el proceso no se sigue con seguridad que el demandado hubiera estado involucrado en la celebración de contratos con motivo de las ferias y fiestas, sino que esa función correspondía al alcalde en forma autónoma. En lo que atañe a las recomendaciones que la Junta hacía al Alcalde, respecto de la contratación de esa época, algunos testigos en forma genérica manifestaron que se trataba de una opinión, la más conveniente, pero en ningún caso se citaron casos concretos (folios 190, 212 y 213).

Concluye la Sala que respecto de este cargo de intervención del demandante en la celebración de contratos con el municipio, en interés de terceros, no ha sido demostrado legalmente. B).- El segundo cargo de la demanda gira alrededor de la administración de ingresos públicos de origen contractual, propiedad del municipio. Según la versión del tesorero de la Junta de Ferias y Fiestas Expo-Granada 2000, señor Miguel Antonio Moreno Duarte (folios 208 a 214), fue él y no el Presidente quien tuvo a su cargo, en desempeño de su función, el empleo de los dineros y especies recibidos de comerciantes y particulares.

No obstante, la conducta del demandado en cuanto asignó el uso de espacios públicos a particulares, no configura inhabilidad en los términos de la segunda parte del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, porque en ningún caso se ha afirmado que llegó a celebrar, por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo. Más aún, aceptando que la Junta de Ferias y Fiestas tuviera la función de recaudar los dineros pagados por los particulares por la explotación comercial del

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía , o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”. espacio público durante las festividades, el cargo tampoco reúne los elementos de la respectiva inhabilidad para ser alcalde, prevista en el artículo 95-6 de la Ley 136 de 1994, por lo siguiente: - La norma consagra la inhabilidad para quien “Haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales en el municipio dentro de los tres (3) meses anteriores a los de la elección”. - La Junta de Ferias y Fiestas Expo-Granada es temporal, existe para organizar, programar, coordinar y desarrollar las ferias y fiestas anuales del

municipio, nace con la participación ciudadana, que la constituye mediante votación de quienes concurren a su conformación, pero no está sujeta a ninguna reglamentación oficial ni formalidad legal, sino que es producto de la costumbre; de acuerdo con el informe del Secretario de Gobierno del municipio (folio 223). La junta no está dotada de personería jurídica, ni su creación ni sus funciones constan en ningún documento, como tampoco el tiempo en el cual el demandado ejerció la presidencia. Es un ente extralegal, sin reconocimiento oficial, ni representación legal. En tales condiciones no podía ser administradora regular de tributos fiscales o parafiscales, por ausencia de esa función pública que debe estar previamente determinada en la ley, en ordenanza departamental o en acuerdo municipal, con sometimiento a las correspondientes normas fiscales (artículo 338 de la Constitución Política). El artículo 95-6 de la Ley 136 de 1994 establece además que la representación legal que tipifica la inhabilidad se haya ejercido dentro de los tres meses anteriores a los de la elección, elementos que podían estar demostrados dentro del proceso, porque la junta y su representante son conceptos “de facto”, y, porque sobre el tiempo nadie podía certificar lo que no tiene existencia jurídica y su real ejercicio. - Finalmente, la noción de los recursos parafiscales, a los que se refiere la norma aludida, fue ampliamente desarrollado en sentencia C-040 de 1993 de la Corte Constitucional2, de la cual es el siguiente extracto: 2 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón (q.e.p.d). “Las rentas parafiscales ..... tienen como característica esencial la

destinación específica; no entran a engrosar el monto global del presupuesto nacional y, como se verá más adelante, se diferencian claramente de los impuestos y tasas. “......... las contribuciones parafiscales no pueden identificarse con las tasas. En primer lugar, porque el pago de las tasas queda a discreción del virtual beneficiario de la contrapartida directa, mientras que la contribución es de obligatorio cumplimiento. De otra parte, las contribuciones parafiscales no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado. Este no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado. “....... se diferencian de los impuestos en la medida en que implican una contrapartida directa al grupo de personas gravadas; no entran a engrosar el erario público; carecen de la generalidad que caracteriza a los impuestos respecto del sujeto obligado a pagar el tributo y especialmente, porque tienen una determinada afectación”. Se agrega que con fundamento en el artículo 338 de la Carta, según el cual en tiempo de paz solo el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales pueden imponer contribuciones fiscales y parafiscales, lo mismo que con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que las contraprestaciones que supuestamente cancelaron los contratistas del uso del espacio público, al tesorero de la Junta de Ferias y Fiestas, no constituyen tributos ni contribuciones parafiscales, porque no se cuenta con su autorización y destino por medio de acuerdo municipal, como sucede con las cuotas ordinarias de la seguridad social, que son el ejemplo mas elocuente de esta clase de gravamen. Es una situación de hecho que está fuera

del alcance de la nulidad electoral en la forma planteada en la demanda. La decisión Por las consideraciones precedentes procede confirmar la decisión apelada. Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 23 de agosto de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. El presente fallo fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario