CE-25000-23-24-000-2000-0856-01(2774)-2002

TRASHUMANCIA ELECTORAL - Requisitos para que se configure / TRASTEO DE VOTOS - Requisitos para que se configure Esta circunstancia, la de enganchar ciudadanos residentes en otros lugares, para trasladarlos a determinado municipio el día de elecciones con el objeto de imponer autoridades y decisiones en contravía de la democracia, motivó la reacción del nuevo orden estatal que elevó a rango constitucional y desarrolló con las leyes citadas, una causal de nulidad electoral, que ha venido perfilando la jurisprudencia de esta Sala y que debe reunir los siguientes requisitos:1. Que los ciudadanos inscritos en el censo electoral, señalados por el demandante, no residen en ese municipio; 2. Que esos ciudadanos votaron en ese municipio;3. Que el número de votos cuestionados incida de tal manera que altere el resultado electoral. Es indispensable, entonces, que haya una inscripción de ciudadanos extraños, venidos de otros vecindarios, con la finalidad de facilitar con su voto el triunfo de opciones que carecen de suficiente respaldo popular en ese municipio. Es un vicio de la política que lesiona la democracia en su propia fuente, como es el municipio, evitando que sea gobernado con la mayor independencia, por los medios y dirigentes que escojan los ciudadanos oriundos del lugar o compenetrados con él, que son los primeros llamados a defender la recta administración de sus propios intereses. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se probó trashumancia electoral / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Prueba / RESIDENCIA ELECTORAL - Concepto. Prueba Dice el recurrente que el fundamento de la sentencia impugnada radica en la falta

de prueba de uno de los presupuestos señalados por la jurisprudencia para la configuración de la trashumancia electoral, que consiste en que las personas involucradas en esa práctica no son residentes del municipio en el cual votaron, y que el defecto probatorio proviene de que no se le otorgó la validez alguna a la certificación expedida por el Alcalde de Quetame del 10 de diciembre de 2000, con la cual se ha querido identificar a 157 ciudadanos que extraños a esa localidad. El principio de la buena fe que debe distinguir al ser humano, de manera particular en todas las gestiones que adelante ante las autoridades, recogido por el artículo 83 de la Carta, guarda armonía con el de la residencia electoral, que, además, se reafirma con la formalidad del juramento. Cuando en proceso contencioso administrativo se quiera desvirtuar la presunción de residencia electoral, que se deriva de la inscripción vigente en el censo, es necesario demostrar satisfactoriamente que los elementos constitutivos de la residencia se confunden con otro municipio o que ninguno de ellos constituye una realidad en el declarado con fines electorales. Como lo apreció el Tribunal, el certificado del Alcalde Municipal de Quetame, expedido el 10 de diciembre de 2000, sobre la no residencia de ciudadanos en esa localidad, no es prueba suficiente para desvirtuar la presunción legal de la residencia electoral basada en el registro en el censo electoral, porque certificar en esa forma no es su función de tal manera que no reúne los requisitos del instrumento público en los términos del artículo 251 del C. de P. C. Como no ofrece el expediente otros elementos de

juicio relacionados con este tema de la residencia electoral y con las personas que sufragaron en los comicios del 29 de octubre de 2000, es forzoso concluir que no se configura la causal de nulidad por infracción del artículo 316 de la Constitución Política. Por tanto se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró impróspera la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0856-01(2774)

Actor: CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE QUETAME Referencia: Apelación sentencia electoral Una vez concluido el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de agosto de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección A. ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción pública electoral, el ciudadano Carlos Humberto García Parrado, en nombre propio, demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Comisión Escrutadora General del Departamento de Cundinamarca declaró elegido al señor Agustín Cruz Rojas como Alcalde de Quetame para el periodo 2001-2003. Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene la cancelación de

la credencial, se practique un nuevo escrutinio de los votos excluyendo las mesas y/o los votos que resulten nulos en razón de la trashumancia electoral, se expida credencial que acredite al señor Efrén Rojas Pérez como Alcalde Popular de Quetame y se ordene a la Organización Electoral la exclusión del censo de cédulas de personas no residentes en ese municipio. Los hechos que sirven de fundamento de la demanda son los siguientes: - Durante la preparación de los comicios de octubre de 1997 y octubre de 2000, para cada una de esas justas electorales se inscribieron mas de 300 personas y a pesar de haberse impugnado la inscripción de la mayoría de ellas, se mantuvieron vigentes para las elecciones de 2000, mas de 100 inscripciones de personas que no son residentes de esa municipalidad, de las cuales votaron 49. - En el mes de junio de 2000 se inscribieron 140 personas mas que igualmente no residen allí, de las cuales votaron 108. - Es decir que el 29 de octubre de 2000 depositaron su voto para la elección de alcalde de Quetame 157 personas no residentes en ese municipio. - La diferencia entre la votación obtenida por el demandado y quien ocupó el segundo lugar, en la jornada electoral del 29 de octubre de 2000, fue de ciento veintisiete (127). - La campaña del demandado fue la que propició e impulsó el proceso de inscripción electoral de personas no residentes en Quetame, y la trashumancia electoral afectó el resultado final de la elección, desconociendo el principio de autonomía y soberanía de la verdadera población de ese municipio.

Las personas no residentes que efectivamente votaron para las elecciones de las autoridades locales de Quetame son las indicadas en el anexo a la demanda (folios 10 a 13) y están vinculadas al censo electoral de ese municipio en las mesas 5 de la cabecera municipal y 1 a 5 de Puente Quetame. Cita como disposiciones violadas por el acto acusado, los artículos 316 de la Constitución Política y 84 y 223-2 del C.C.A., porque se desconoció el mandato constitucional que reserva la elección de autoridades locales a los residentes del respectivo municipio, sancionando la infracción de dicho mandato con nulidad que afecta todas las actas que fueron consolidando el escrutinio de los votos para alcalde, que son falsas, porque no reflejan la verdadera expresión, la eficacia del voto de los ciudadanos de Quetame, por haberse contaminado con la decisión de personas extrañas a sus intereses. Que con el acto acusado se violaron los siguientes preceptos de orden constitucional y legal: Preámbulo y artículos 4, 103, 258, 260 y 316, 1 y 2 del Código Electoral y 4 de la Ley 163 de 1994. Contestación de la demanda El señor Agustín Cruz Rojas, mediante apoderado, solicita al Tribunal que deniegue todas y cada una de las pretensiones del demandante. Manifiesta que se atiene a lo que se pruebe sobre los hechos aducidos por el demandante, y específicamente en relación con la prueba de la residencia electoral acude a doctrina del Consejo Nacional Electoral según la cual no hay contradicción entre el hecho de que un potencial elector tenga varios domicilios y

deba votar en uno solo, porque esta opción la manifiesta y materializa con la inscripción de su cédula. Anota que el municipio de Quetame se encuentra en plena zona roja debida a la alta presión subversiva, y que por esa razón, y adicionalmente, por encontrarse muy cerca de Bogotá y Villavicencio, registra enormes índices de migración, que no implica desarraigo y pérdida del sentido de pertenencia, configurados por una trama de relaciones sociales y familiares, o de tipo económico, cultural o social, e incluso político, que da validez a la inscripción electoral. Expresa que los votos depositados por los electores gozan de la presunción de legalidad porque se hallaban incluidos en el censo electoral, y que la vía para impugnar la inscripción en él es el procedimiento señalado en la Resolución No. 0424 del 28 de junio de 2000 del Consejo Nacional Electoral, al que el demandante debió acudir; también, en ejercicio del cargo de Personero Municipal que ocupaba para la época de inscripciones electorales, habría podido denunciar las irregularidades que conocía, o intervenir ante otros niveles de control para ponerlas en evidencia y evitar la alteración que alega en este proceso. Que la certificación expedida por el Alcalde anterior, el 10 de diciembre de 2000, que niega la residencia en ese municipio de 157 ciudadanos en ella indicados, no es digna de credibilidad por la identidad de intereses entre su autor y el señor Efrén Rojas, en cuyo favor se propone la demanda, y con el mismo demandante, quien fue nombrado por él como Personero Municipal, por

recomendación del citado señor Rojas. Además, como lo indica la certificación, ella se basa en “...la confrontación con el censo del SISBEN .....y algunas averiguaciones puntuales con vecinos de las veredas relacionadas” cuya fuente se desconoce. Hace observaciones en relación con otros aspectos que deben ser probados para desvirtuar la residencia electoral, conforme a la doctrina de esta Sala en esa materia. El concepto fiscal La Procuradora 10ª Judicial para Asuntos Administrativos en Bogotá conceptúa que se deben denegar las pretensiones de la demanda, porque no se logró desvirtuar a través del proceso la legalidad del acto de elección demandado. Considera que la certificación sobre no residencia en Quetame de ciudadanos inscritos en el censo municipal no es confiable porque no se basa en una relación integral de los residentes en el municipio, y los testimonios de los señores Jorge Pardo, Luis Ernesto leal y Héctor Torres lo contradicen (folios 140 a 159). Advierte que el número de votos cuestionado es de 108, que no es determinante porque la diferencia con la votación del segundo candidato es de 127, y como lo ha afirmado esta corporación, en esas condiciones no prospera el cargo. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda porque no se demostró en el proceso la trashumancia electoral. Observa que de conformidad con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, del registro del votante en el censo electoral se presume su residencia, y que esta presunción legal admite prueba en contrario que corresponde a quien pretenda desvirtuarla. Que en este caso el demandante acudió a la certificación del Alcalde

de Quetame, del 10 de diciembre de 2000, que es tachada por el demandado por imprecisiones y por los intereses añejos que ligan a quien lo expidió y a quien solicitó su expedición, y que es contraria a los testimonios de los señores Jorge Enrique Pardo, Luis Ernesto Leal Serrato y Héctor Torres Guevara, en 20 casos de personas que figuran en ese certificado, pero que el Tribunal consideró que con hechos objetivos, como lazos familiares, sociales, laborales o económicos, constitutivos de domicilio, lograron desvirtuarlo. Sobre el voto de 49 ciudadanos cuyas inscripciones fueron dejadas sin efecto en 1997, afirma el tribunal que existe una nueva inscripción que no ha sido cuestionada y que hace válido su voto. No obstante los anteriores comentarios, concluye el Tribunal que el actor se embarcó en la empresa de probar su negación indefinida “de la no residencia” a través de una certificación, que no logró ese cometido, y que además el alcalde no es autoridad competente para expedirla, por lo cual ella se equipara al testimonio de un tercero que debió ser ratificado en juicio, luego carece de valor probatorio. Concluye el Tribunal, con base en la crítica hecha a la prueba reina aducida por el actor, que el cargo formulado contra el acto de elección del señor Agustín Cruz Rojas como Alcalde de Quetame no prospera porque no se probó la trashumancia electoral. La impugnación Los argumentos del apelante se centran en controvertir las cinco razones que tuvo el Tribunal para desconocer el valor probatorio de la certificación expedida por el Alcalde de Quetame en la que se identifican 157 ciudadanos que

no son residentes en esa localidad, así: 1ª- Se afirma que del certificado no se deduce que para la fecha de inscripción de las respectivas cédulas, o para la época electoral, esas personas no residían en el municipio; que solo se deduce de él que el hecho sería cierto en la fecha en que fue expedida. Pero advierte que el documento fue expedido 28 días hábiles después de las elecciones y que de ahí se desprende que sí abarca la época de elecciones que es la importante para efectos de la trashumancia electoral. Además, la referida certificación tiene un carácter general e intemporal y la interpretación que de ella hace el Tribunal no es correcta. 2ª- Los testimonios a que alude el Tribunal para desaprobar la certificación no tienen la fuerza probatoria suficiente contra la certificación del Alcalde, quien en su condición de primera autoridad política, civil y de policía ha estado en contacto con todos los habitantes. Pero en gracia de discusión acepta que de los aludidos testimonios solo de cinco personas puede decirse con cierta certeza que eran residentes. 3ª- La certificación no contiene una negación indefinida sino el supuesto contrario al establecido en la presunción de residencia del artículo 4 de la Ley 163 de 1994, aceptado por la jurisprudencia de esta Corporación1, esto es, que los ciudadanos relacionados no residen en el municipio, por lo cual debe otorgársele toda la credibilidad porque demuestra que los ciudadanos allí identificados no residen en el municipio de Quetame. 4ª- Sobre la falta de valor probatorio de la certificación por la incompetencia del Alcalde para expedirla, dice que el mismo Tribunal le otorgó el carácter de

documento público. Y si era necesaria la ratificación del alcalde, ésta no debió ser negada, como lo hizo la Sala (folio 120). 5ª- Refuta la afirmación del Tribunal en relación con 49 personas que habían sido excluidas del censo de 1997, pero que nuevamente se inscribieron para las elecciones del año 2000, advirtiendo que respecto de ellas lo que se ha probado es que no son residentes de Quetame, sin importar cuándo se inscribieron. Solicita el apelante que se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que los demás 1 Cita sentencia del 14 de septiembre de 2000, Sección Quinta, Exp. 2415. requisitos establecidos en la jurisprudencia para probar el fenómeno de la trashumancia electoral se encuentran debidamente acreditados. Alegato El apoderado del demandado solicita que se despache negativamente el recurso interpuesto y se confirme en todas sus partes la decisión del a quo, por las siguientes consideraciones, además de todas las expuestas en el curso del proceso: 1ª- El certificado carece de valor probatorio porque no señala desde cuándo las personas allí relacionadas no residen en el municipio, de donde no se puede afirmar que esa situación abarca la época de la inscripción, ni de la elección. 2ª- El apelante demerita las declaraciones de testigos tenidas en cuenta por el Tribunal, apoyado en el certificado del alcalde, que no es prueba aceptable. 3ª- La cita que el apelante hace de la providencia de esta Sala sobre la trashumancia electoral es equivocada.

4ª- La sentencia del Tribunal (expediente 2000-857), citada por el apelante, que aceptó la certificación del Alcalde desapareció del mundo jurídico porque esta Sala declaró la nulidad de todo lo actuado en dicho proceso. 5ª- Cuando el apelante discute la argumentación del Tribunal que descarta la trashumancia de 49 votos porque la inscripción de cédulas se hizo con posterioridad a la cancelación decretada por el Consejo Nacional Electoral, confunde el momento en que este fenómeno se produce, que no es el de votar sino el de la vinculación al censo, que es cuando nace la presunción de residencia electoral, que en este caso ocurrió para las elecciones de 1997 y se mantuvo incólume para las del año 2000. El concepto del Procurador en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado solicita que se confirme la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, que considera temeraria, porque de las personas señaladas como no residentes solo se probó que efectivamente votaron diez; que en prueba de no residencia es insuficiente porque los listados del SISBEN de la localidad en que se basó el certificado del alcalde, no tienen que comprender a todos sus residentes. Además, el total de votos cuestionados no altera el resultado de la elección, requisito sine qua non para que prospere la nulidad por violación del artículo 316 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES Competencia Conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, del 30 de agosto de 2001, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Agustín Cruz Rojas como alcalde del municipio de Quetame para el periodo 2001-2003. Análisis de la impugnación Dice el recurrente que el fundamento de la sentencia impugnada radica en la falta de prueba de uno de los presupuestos señalados por la jurisprudencia para la configuración de la trashumancia electoral, que consiste en que las personas involucradas en esa práctica no son residentes del municipio en el cual votaron, y que el defecto probatorio proviene de que no se le otorgó la validez alguna a la certificación expedida por el Alcalde de Quetame del 10 de diciembre de 2000, con la cual se ha querido identificar a 157 ciudadanos que extraños a esa localidad (folios 27 a 30). A ese respecto la Sala hace las siguientes consideraciones: La finalidad perseguida con el certificado del alcalde, es la de desvirtuar el supuesto en que de la presunción “iuris tantum” consagrada en el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, fundada en el concepto de residencia que adopta el artículo 183 de la Ley 136 de 1994. Las citadas normas establecen: Ley 136 de 1994 “Artículo 183. Definición de residencia. Entiéndese residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo.”

Ley 163 de 1994 “Artículo 4°. Residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquélla en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral. “Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio”. .....” La noción de residencia electoral parte del presupuesto de la inscripción del ciudadano en el censo electoral, que se entiende hecha bajo la gravedad del juramento de que se reside en ese municipio, siempre que se trate de elecciones de autoridades locales o para tomar decisiones sobre asuntos del mismo carácter, como dispone el artículo 316 de la Carta. El principio de la buena fe que debe distinguir al ser humano, de manera particular en todas las gestiones que adelante ante las autoridades, recogido por el artículo 83 de la Carta, guarda armonía con el de la residencia electoral, que, además, se reafirma con la formalidad del juramento. En esta preceptiva constitucional descansa la presunción legal que ampara la residencia electoral, de tal manera que por ser una verdad relativa, la apariencia puede ser desvirtuada con la aducción de cualquier medio probatorio que con mayor grado de certeza demuestre otra cosa, vale decir, que los vínculos materiales con el respectivo municipio, como la habitación, donde se tiene el asiento regular, se ejerce la profesión o se posee negocio o empleo, comprendidos en la definición que del elemento “corpus” trae el citado artículo 183, son una auténtica mentira. Esta circunstancia, la de enganchar ciudadanos residentes en otros

lugares, para trasladarlos a determinado municipio el día de elecciones con el objeto de imponer autoridades y decisiones en contravía de la democracia, motivó la reacción del nuevo orden estatal que elevó a rango constitucional y desarrolló con las leyes citadas, una causal de nulidad electoral, que ha venido perfilando la jurisprudencia de esta Sala y que debe reunir los siguientes requisitos2: 1.- Que los ciudadanos inscritos en el censo electoral, señalados por el demandante, no residen en ese municipio; 2.- Que esos ciudadanos votaron en ese municipio; 3.- Que el número de votos cuestionados incida de tal manera que altere el resultado electoral. Es indispensable, entonces, que haya una inscripción de ciudadanos extraños, venidos de otros vecindarios, con la finalidad de facilitar con su voto el triunfo de opciones que carecen de suficiente respaldo popular en ese municipio. Es un vicio de la política que lesiona la democracia en su propia fuente, como es el municipio, evitando que sea gobernado con la mayor independencia, por los medios y dirigentes que escojan los ciudadanos oriundos del lugar o compenetrados con él, que son los primeros llamados a defender la recta administración de sus propios intereses. Cuando en proceso contencioso administrativo se quiera desvirtuar la presunción de residencia electoral, que se deriva de la inscripción vigente en el censo, es necesario demostrar satisfactoriamente que los elementos constitutivos de la residencia se confunden con otro municipio o que ninguno de ellos constituye una realidad en el declarado con fines electorales. Como lo apreció el Tribunal, el certificado del Alcalde Municipal de

Quetame, expedido el 10 de diciembre de 2000, sobre la no residencia de ciudadanos en esa localidad, no es prueba suficiente para desvirtuar la presunción legal de la residencia electoral basada en el registro en el censo 2 Sentencia del 28 de enero de 1999. Expediente 2125. electoral, porque certificar en esa forma no es su función de tal manera que no reúne los requisitos del instrumento público en los términos del artículo 251 del C. de P. C.. Se observa que, aunque la aludida certificación se apoya en el Censo del SISBEN y en algunas declaraciones puntuales de vecinos, según se manifiesta en ella, esos soportes no fueron allegados al expediente para su valoración; no obstante, se advierte que el censo del SISBEN no puede constituir prueba negativa de residencia, sino positiva en el caso de quienes se declaran residentes en el municipio. Pero no es correcto concluir que no son residentes quienes no forman parte de esos listados pues no cubren a la totalidad de la población, sino la de más baja condición económica, de acuerdo con los artículos 157 y 213 de la Ley 100 de 1993. Como no ofrece el expediente otros elementos de juicio relacionados con este tema de la residencia electoral y con las personas que sufragaron en los comicios del 29 de octubre de 2000, es forzoso concluir que no se configura la causal de nulidad por infracción del artículo 316 de la Constitución Política. Por tanto se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró impróspera la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y

por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase la sentencia del 30 de agosto de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario