CE-25000-23-24-000-2000-2486-02(2664)-2001

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Requisitos de procedencia / FUENTES DEL DERECHO - Ley en sentido material. Criterios auxiliares Cuando el artículo 230 de la Carta del 91 establece que los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, consagra como fuente formal principal del derecho a la ley en sentido material, esto es, la Constitución, la ley, los decretos y demás actos jurídicos escritos, relegando a otras fuentes al papel de criterios auxiliares; con lo cual el constituyente de 1991 adoptó en el nuevo orden constitucional la expresión secular de la dogmática impresa en la Ley 153 de 1887. Quiere decir lo anterior que no introdujo la nueva Constitución una innovación en las fuentes formales del derecho en Colombia, y que el concepto del Estado Social de Derecho significa que el empeño social, la concepción democrática del Poder, están supeditados a la fuerza del derecho y que la inaplicación de la norma inferior está autorizada solo cuando su proceso de gestación sea irregular o cuando materialmente sea incompatible con los valores y principios constitucionales

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-104 de 1993, Corte Constitucional.

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Procedencia por configurarse inhabilidad por celebración de contrato / INHABILIDAD DE ALCALDECelebración de contrato dentro de periodo inhabilitante. Configuración / INSCRIPCIÓN DE CANDIDATURA - Termino para contar inhabilidad La Sala comparte el criterio del Tribunal para declarar la nulidad de la elección del señor Gómez Bustos como Alcalde del Municipio de Villagómez, porque se

encuentran demostrados los elementos que conforme al artículo 95.5 de la Ley 136 de 1994, configuran la inhabilidad invocada por los demandantes. De acuerdo con los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales deben constar por escrito, deben permitir la autonomía de la voluntad y se perfeccionan cuando el acuerdo recaiga sobre el objeto y la contraprestación. Requisitos perfectamente observados en este caso, pues se dispone de la orden escrita de trabajo impartida por el alcalde, en representación del municipio, sobre una propuesta también escrita del contratista, con un objeto y una contraprestación en dinero bien definidos, y expresado en la forma autorizada por el inciso final del parágrafo del artículo 39 ibid. El contrato fue celebrado por Luís Alfonso Gómez Bustos, el 25 de septiembre, que es la fecha de la orden de trabajo, el instrumento que recoge las cláusulas más importantes, y el 22 de octubre de 1999 le fue entregado el precio indicado. Y que el contrato se celebró en beneficio propio está demostrado con el pago de la contraprestación que él acusado recibió. De todo lo cual se deduce que el contratista había quedado impedido por el lapso de un año para aspirar al oficio de alcalde del mismo municipio, de modo que no podía registrar oficialmente su aspiración al cargo, porque la ley no exige que la inhabilidad esté vigente en la fecha de la elección, sino de la inscripción de la candidatura. Y como este último acto se llevó a cabo el 10 de agosto de 2000, y fue el contratista impedido e inscrito previamente, el

triunfador en la elección de alcalde, celebrada el 29 de octubre, pues se sigue en consecuencia que debe ser anulada la decisión demandada de la Corporación Electoral Municipal, por corresponder a un comportamiento prohibido por el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, y de acuerdo con los artículos 223-5 y 227 del C.C.A., vale decir por haber sido computados los votos a favor de un candidato que no era elegible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-2486-02(2664)

Actor: ANA BELÉN DUARTE HERNÁNDEZ Y OTRO

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE VILLAGOMEZ Nulidad Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada dentro de los procesos acumulados promovidos respectivamente por los ciudadanos

Ana Belén Duarte Hernández y Rigoberto Martínez Carrión. ANTECEDENTES Las demandas La ciudadana Ana Belén Duarte Hernández, actuando en nombre propio, y el ciudadano Rigoberto Martínez Carrión, a través de apoderado, por separado, en ejercicio de la acción pública electoral, demandaron ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto de elección del señor Alfonso Gómez Bustos como alcalde del Municipio de Villagómez para el período comprendido entre 2001 y 2003, en los comicios del 29 de octubre de 2000. Las dos demandas se sustentan en el hecho de que entre el Municipio de Villagómez y el demandado se celebró el 25 de septiembre de 1999 un contrato cuyo objeto fue la adecuación de la Concentración Francisco José de Caldas, de acuerdo con cotización presentada por el contratista el 19 de septiembre del mismo año, por valor de un millón ochocientos veinte mil pesos ($1’820.000), suma que se canceló el 22 de octubre siguiente. Consideran los demandantes que el señor Luis Alfonso Gómez Bustos violó el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, según la cual no puede ser elegido alcalde quien durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros, o haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. En cada una de las demandas se solicitó expresamente la suspensión provisional de los efectos de dicha elección; el Tribunal accedió a la de Ana Belén Duarte Hernández, por auto del 7 de diciembre de 2000, confirmado por auto del 16 de febrero de 2001 de esta Sala, pero negó la de Rigoberto Martínez Carrión

porque consideró que era necesario estudiar en la sentencia los efectos jurídicos de la inscripción de la candidatura, como acto de trámite, respecto a la inhabilidad invocada, y precisar la naturaleza jurídica de la orden de trabajo como modalidad de contrato y sus efectos frente a la inhabilidad alegada como sustento de la demanda. Contestación de la demanda El demandado, mediante un mismo apoderado, en su contestación a las demandas, afirma que con su elección no se violó ninguna norma de carácter legal, porque la orden de trabajo aportada al proceso como prueba de la inhabilidad no tiene el alcance de confundir los intereses públicos y privados, defendiendo estos últimos. Dice además que aplicando las normas de hermenéutica recientes el juez debe tener en cuenta las realidades que se plantean en cada caso concreto antes de interpretar y aplicar la norma de manera exegética y que es preciso profundizar sobre los efectos producidos con la celebración de la mencionada orden de trabajo en el proceso electoral que condujo a su elección como alcalde, que de acuerdo con su análisis, no corresponden a los que persigue la inhabilidad alegada. De otra parte, acogiéndose al criterio que tuvo en cuenta el Tribunal para negar la suspensión provisional solicitada por el señor Rigoberto Martínez Carrión, manifiesta que la fecha de inscripción no puede ser un punto de referencia para constituir una causal de inhabilidad, y en su lugar debía ser la de la elección, como lo contempla la nueva ley de inhabilidades (Ley 617 de 2000, artículo 37-3). Agrega que el postulado del Estado Social de Derecho sienta las bases

para el ejercicio de la participación política mediante el sufragio y se vería cercenado si habiendo sucedido los hechos en la etapa de transición entre la norma invocada en la demanda y la de la Ley 617 de 2000 se dejara de aplicar el principio de favorabilidad. Acumulación de procesos Una vez vencido el término probatorio en los dos procesos referidos, el Tribunal dispuso su acumulación, mediante auto del 2 de abril de 2001. Nulidad procesal En su alegato de conclusión el apoderado del demandado propone la nulidad procesal por violación del artículo 29 de la Constitución Política, al decretarse la suspensión provisional del acto de elección demandado no obstante la existencia de una providencia ejecutoriada que negó dicha suspensión. Advierte que si bien dicha nulidad no se halla contemplada en los artículos 140 y 141 del C. de P. C. opera de pleno derecho en cuanto los ciudadanos tienen derecho a no ser juzgados dos veces por el mismo hecho. Como petición supletoria, en el caso de que no prospere la nulidad propuesta, solicita que se corrija el error judicial producido con la expedición de dos autos que contienen decisiones contradictorias, haciendo prevalecer la expedida y ejecutoriada primeramente. El concepto fiscal La Procuraduría Segunda Judicial Administrativa considera que la elección demandada es nula porque la causal inhabilitante se halla configurada, conforme a la prueba documental que obra en el proceso, por los cuales se acreditan plenamente los hechos narrados por los demandantes, sin que los testimonios recibidos por solicitud de la defensa la hubieran desvirtuado.

Advierte el Procurador que el propio representante judicial del demandado admitió en el alegato de conclusión que su poderdante subcontrató la obra objeto de la Orden de Trabajo del 25 de septiembre de 1999, suscrita por el Alcalde Municipal de Villagómez. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en providencia del 7 de junio de 2001 (folio 287 y s.s.), no accedió a la nulidad procesal ni a la corrección solicitada por el apoderado de la parte demandada, y si accedió a las pretensiones de las demandas acumuladas, declarando la nulidad del acta parcial de escrutinios de los votos para alcalde de Villagómez, del 31 de octubre de 2000, que declaró elegido como tal al señor Luis Alfonso Gómez Bustos. El Tribunal halló probado en el plenario que el ciudadano cuya elección se demanda estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, por haber intervenido como contratista del municipio de Villagómez dentro del año anterior a su inscripción como candidato a la alcaldía de ese municipio. Adicionalmente el Tribunal dispuso que se compulsen copias de la declaración rendida por el señor Ulpiano Anzola Carrión (folios 213 a 216 Cuaderno Principal, para la posible investigación por el delito de falso testimonio. La apelación La parte demandada se opone a la decisión del Tribunal argumentando que desconoce la esencia del Estado Social de Derecho limitándose a un cotejo

superficial entre la realidad y la norma aducida por los demandantes, de donde deduce una infracción de ésta, que para el caso no es de bulto, porque es necesario profundizar si la orden de trabajo aportada a los procesos acumulados tiene el alcance de confundir los intereses públicos y privados y sobre los efectos producidos en el proceso electoral que condujo a su elección (folios 307 a 323). Alega también el apelante que se le restó importancia en el fallo al testimonio del subcontratista Ulpiano Anzola Carrión, quien realizó el trabajo antes de que se formalizara la orden de trabajo que reposa en el expediente, y la valoración probatoria carece de una apreciación razonada y sana crítica. Aclara sobre este aspecto que entre el demandado y el citado señor Anzola se celebró un subcontrato para la ejecución de la orden, descartando la figura de la cesión aludida en la sentencia del Tribunal. Insiste en la falta al debido proceso como causal de nulidad procesal ya alegada en la primera instancia, por haberse decretado la suspensión provisional del acto demandado no obstante hallarse ejecutoriada una providencia que la negaba, por lo cual también solicita que se analice la vía de hecho en que se incurrió. Alegatos La demandante Ana Belén Duarte Hernández solicita que se confirme el fallo del Tribunal, pues encuentra demostrado que el alcalde fue contratista del municipio de Villagómez, dentro del año anterior a su inscripción como candidato a la alcaldía, que se efectuó el 10 de agosto de 2000. Además que si la Sala lo

estima procedente, pida investigar la conducta penal y disciplinaria en que pudo haber incurrido Gómez Bustos quien declaró bajo juramento ante la Registraduría Municipal de Villagómez, que no estaba incurso en inhabilidad alguna, y ante la autoridad que se posesionó el 19 de diciembre de 2000, a pesar de que estaba suspendida esa elección, por el Tribunal, según auto del 7 de diciembre anterior. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado solicita confirmar la sentencia por la cual el Tribunal declaró la nulidad de la elección demandada, teniendo en cuenta que las pruebas permiten, concluir en la existencia de una relación contractual que por razón del monto, de conformidad con la Ley 80 de 1993, no requiere formalidades plenas y que la prueba testimonial que se aportó se refiere a la ejecución del contrato pero no desvirtuó el hecho de que quien lo suscribió fue el ciudadano elegido alcalde. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986. Análisis de la impugnación

I. La nueva apoderada del demandado ataca la sentencia del Tribunal, porque encuentra que el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 crea una inhabilidad por el hecho de la celebración del contrato dentro del año anterior a la inscripción de la candidatura, pero repara en que el caso cuestionado es completamente diferente a la hipótesis normativa, y entra a solicitar que sea analizado a la luz del artículo 228 de la C.P., para el cual debe prevalecer el derecho sustancial en las

actuaciones judiciales; y así procede a afirmar que su representado no quebrantó la norma señalada por los demandantes, porque la orden de trabajo no tiene el alcance de confundir los intereses públicos con los privados y por su mínima costo era remota la posibilidad de que existieran indebidas influencias sobre los electores.

Al respecto se observa: Cuando el artículo 230 de la Carta del 91 establece que los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, consagra como fuente formal principal del derecho a la ley en sentido material, esto es, la Constitución, la ley, los decretos y demás actos jurídicos escritos, relegando a otras fuentes al papel de criterios auxiliares; con lo cual el constituyente de 1991 adoptó en el nuevo orden constitucional la expresión secular de la dogmática impresa en la Ley 153 de 18871.

Quiere decir lo anterior que no introdujo la nueva Constitución una innovación en las fuentes formales del derecho en Colombia, y que el concepto del Estado Social de Derecho significa que el empeño social, la concepción democrática del Poder, están supeditados a la fuerza del derecho y que la inaplicación de la norma inferior está autorizada solo cuando su proceso de gestación sea irregular o cuando materialmente sea incompatible con los valores y principios constitucionales (artículo 4° C.P.). La norma que consagra la inhabilidad invocada por los demandantes, generadora de la nulidad de la elección del apelante, es de obligatoria observancia para el juez y los particulares, pues de las argumentaciones de la apelante no se sigue que se halle en contradicción con valores o principios constitucionales o arroje vicios en su formación, por tanto, constituye una fuente

de derecho ineludible.

II. Los testimonios rendidos en el proceso no tienen el mérito de desvirtuar la prueba documental aducida por los demandantes, sino que mas bien corroboran la prueba de la inhabilidad . En efecto:

1. La versión del testigo Ulpiano Anzola Carrión (folio 214), según la cual la obra identificada en la orden de trabajo, dada a nombre del demandado, fue ejecutada por él en los meses de junio y agosto de 1999, es decir, antes de la formalización del contrato (25 de septiembre del mismo año), no desata el vínculo contractual de Gómez Bustos con el municipio. Pero como se ha dicho en varias 1 Ver sentencia C-104 del 11 de marzo de 1993 de la Corten Constitucional, Sala Plena, P.M.

Alejandro Martínez Caballero. ocasiones, el juez de la acción de nulidad electoral no puede ser juez de la acción contractual, porque los límites de su competencia se lo impiden y esos límites los marcan los elementos que integran la inhabilidad, de los cuales se infiere si hubo “prima facie” el acuerdo de voluntades, pero toda declaración sobre la validez del contrato es ajena al “thema decidendum” del juicio electoral.

2. Del testimonio analizado se deriva una posible irregularidad imputable a la autoridad y a los particulares involucrados, sobre la ejecución de la obra sin respaldo documental o la apelación a subterfugios punibles que en ninguno de los dos casos corresponde descifrar a esta Sala.

El expediente ofrece prueba documental convincente sobre la celebración del contrato, como es el cruce de ofertas entre los particulares y el alcalde, la

expedición de la orden de trabajo favorable al actual alcalde cuya elección se demanda en este juicio, la formulación de las cuentas de cobro y la cancelación del precio del contrato (fls. 4 a 8), todo elaborado con tanta claridad y precisión que no queda la menor duda de que las partes fueron el municipio de Villagómez y Luís Alfonso Gómez Bustos. La primera instancia se detuvo en el análisis de los testimonios aducidos con el propósito de destruir la acusación y revestir de noble colaboración a un tercero, la intervención del demandado que facilitando su firma aligeraba el pago al real contratista, y concluyó con sumo acierto que carecían de fuerza para desmentir la historia auténtica vertida en documentos que delataban al acusado como parte del contrato. La inhabilidad alegada La norma que consagra la inhabilidad en que incurrió el demandado dice lo siguiente: “Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido o designado alcalde quien: …

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

La Sala comparte el criterio del Tribunal para declarar la nulidad de la elección del señor Alfonso Gómez Bustos como Alcalde del Municipio de Villagómez, porque se encuentran demostrados los elementos que conforme a la

norma transcrita configuran la inhabilidad invocada por los demandantes. En efecto:

1. Se aportaron con las demandas, copias auténticas de la Orden de Trabajo del 25 de septiembre de 1999, dirigida por el Alcalde del municipio de Villagómez al señor Luis Alfonso Gómez Bustos, identificado con la cédula 342.382, para “realizar los trabajos de adecuación de la Concentración Francisco José de Caldas, de acuerdo a la cotización presentada por usted”, con plazo de ejecución de treinta días y un valor de $1’820.000 para pagar al finalizar el trabajo (folio 5) que los fue el 22 de octubre de 1999

(folios 4 y 8).

2. La candidatura al cargo de alcalde del municipio de Villagómez

(Cundinamarca), del señor Luís Alfonso Gómez Bustos, fue inscrita el 10 de agosto de 1999 (folio 6 Cuaderno 3). De acuerdo con los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales deben constar por escrito, deben permitir la autonomía de la voluntad y se perfeccionan cuando el acuerdo recaiga sobre el objeto y la contraprestación. Requisitos perfectamente observados en este caso, pues se dispone de la orden escrita de trabajo impartida por el alcalde, en representación del municipio, sobre una propuesta también escrita del contratista, con un objeto y una contraprestación en dinero bien definidos, y expresado en la forma autorizada por el inciso final del parágrafo del artículo 39 ibid. El contrato fue celebrado por Luís Alfonso Gómez Bustos, el 25 de

septiembre, que es la fecha de la orden de trabajo, el instrumento que recoge las cláusulas más importantes, y el 22 de octubre de 1999 le fue entregado el precio indicado. Pero hay que recapacitar en que la prohibición va más allá de la celebración del contrato, pues emplea una inflexión del verbo “intervenir” que significa tomar parte en el contrato o interponer su autoridad o interceder o mediar por uno, fórmula amplia que comprendería la versión de los testigos. Y que el contrato se celebró en beneficio propio está demostrado con el pago de la contraprestación que él acusado recibió. De todo lo cual se deduce que el contratista había quedado impedido por el lapso de un año para aspirar al oficio de alcalde del mismo municipio, hasta el 24 de septiembre de 2000, de modo que no podía registrar oficialmente su aspiración al cargo, porque la ley no exige que la inhabilidad esté vigente en la fecha de la elección, sino de la inscripción de la candidatura. Y como este último acto se llevó a cabo el 10 de agosto de 2000, y fue el contratista impedido e inscrito previamente, el triunfador en la elección de alcalde, celebrada el 29 de octubre, pues se sigue en consecuencia que debe ser anulada la decisión demandada de la Corporación Electoral Municipal, por corresponder a un comportamiento prohibido por el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, y de acuerdo con los artículos 223-5 y 227 del C.C.A., vale decir por haber sido computados los votos a favor de un candidato que no era elegible.

III. No existe la nulidad procesal planteada por el demandado y que hace

descansar en las opuestas decisiones tomadas en cada uno de los procesos después acumulados, una de ellas no fue revisada por esta segunda instancia, frente al estudio de la suspensión provisional del acto demandado. Las nulidades son de origen legal, taxativas y en ellas no está contemplado este caso, que no constituye vicio del proceso dado que son dos decisiones autónomas, que desde luego hacían aconsejable la expresión de un punto de vista igual, pero que resolvían solicitudes diferentes. Además el alcance de las providencias era provisional, temporal, mutable y finito, sujeto al sentido definitivo que tiene la sentencia, que la hace única y permanente, con efectos de cosa juzgada sobre la causa que respecto de las mismas personas y de los mismos hechos se ventiló en los dos procesos acumulados. La decisión Por las consideraciones precedentes procede confirmar la decisión apelada, pues los argumentos del apelante no logran desvirtuar las razones que tuvo el Tribunal para acceder a las pretensiones de los demandantes. Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Se niega la solicitud de nulidad. Se confirma el fallo del 7 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. El presente auto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario