CE-25000-23-24-000-2000-3184-01(AC)-2001

ACCION DE TUTELA - Vía de hecho judicial / VIA DE HECHO JUDICIALCausales / SENTENCIA DE CASACIÓN - Notificación La Corte Constitucional, ha indicado cuatro defectos que pueden dar lugar, separadamente, a la ocurrencia de la vía de hecho judicial. Defecto sustantivo: Se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable. Defecto fáctico: Ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Defecto orgánico: Acaece cuando el funcionario judicial, que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. Defecto procedimental: Sucede en aquellos casos en los cuales el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Igualmente ha expresado que el juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en una última instancia de decisión por eso ha señalado que ‘sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una auténtica vía de hecho si el vicio que origina la impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de la polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada’. La anterior posición jurisprudencial obedece, según se explica, en la protección de condiciones indispensables y esenciales en la prestación del servicio judicial, como son la independencia y competencia funcional del juez del

conocimiento; se asevera que el juzgador es quien dispone de todos los elementos para tomar las decisiones pertinentes dentro del proceso. Del contenido de los artículos 190, 188, 21,197 y 19 del C.P.P. y el artículo 323 del C.P.C., es fácil concluir que no se presentó la vía de hecho manifestada en la imputación del demandante a la Corte Suprema de Justicia porque la sentencia “de casación” no sustituyó la decisión materia del mismo y porque fue notificada por edicto, como exige la ley, “al demandante en casación”. Situación diferente habría sido que se tratara de una sentencia de instancia y se estuviese actuando en calidad de sindicado, pero aún así no sería la tutela el mecanismo idóneo para declarar dicha irregularidad por existir en la ley el mecanismo ordinario para alegarla, como es el de nulidad por indebida notificación de la cual debe conocer el juez natural, no el de tutela; pues la tutela no es mecanismo idóneo para todo. Para el Consejo de Estado es evidente que la afirmada vía de hecho judicial por la redosificación no es cierta por lo siguiente: -la pena fijada por el Tribunal de Distrito Judicial referido fue por 43 meses de prisión y la ajustada por la Corte Suprema de Justicia, por la declaración de prescripción de la acción por el delito de fraude procesal, quedó en 40 meses. -la decisión de la Corte Suprema de Justicia está fundamentada en criterio distinto al alegado por el demandante en tutela, cual es la legalidad de la pena impuesta por el fallador de instancia, que en términos de la propia Corte Constitucional se convertiría en una razón de

justificación. Recuérdese que su sentencia unificadora, sobre tal punto, enseña que “si el fallador se aparta, sin razones que lo justifican, de la norma superior o de la interpretación autorizada de la misma, vulnera la Carta y permite que la jurisdicción constitucional exija el respeto por lo principios de supremacía constitucional y de eficacia de los derechos fundamentales”.

Nota de Relatoría: Ver sentencia T-260/99 de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Panorama constitucional, legal y jurisprudencial / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUSRedosificación de la pena / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENARedosificación de la pena / REDOSIFICACIÓN DE LA PENA - Procedencia Implica que cuando el condenado es apelante único el superior no podrá agravar la pena impuesta (art. 31 de la C. Nal y arts. 17 y 217 del C. de P.P.). Esa prohibición es absoluta cuando el procesado es el único apelante o recurrente en casación; por lo tanto la competencia del juez de segunda instancia ó de casación se restringe; sólo podrá modificar el fallo, según el caso, en los aspectos que le sean desfavorables al impugnante y que hayan sido expresión de su inconformidad. La situación se torna diferente cuando además del procesado recurren otros sujetos procesales o cuando se debe surtir la consulta; en ambos casos el superior adquiere plena capacidad para cambiar en uno u otro sentido la providencia. Integrando norma constitucional y el alcance de la misma por la Corte Constitucional, en

sentencia SU-1553-00, se concluye que el principio de la no reformatio in pejus opera de manera absoluta y no admite excepciones cuando la decisión judicial pretenda agravar la condición del apelante único. La Constitución Política enseña que “donde existe un apelante único que impugna una decisión condenatoria no es posible que el superior agrave la pena”; sin embargo, la situación supone la legalidad de la pena, pues en este caso podrá reformarse aquella, siempre y cuando no se empeore la situación del apelante único. Por tanto, si la Corte Suprema empeora objetivamente la pena determinada en la sentencia de instancia y respecto de quien demandó en casación y sin que lo haya solicitado, quebrantaría, ahí sí, el de la non reformatio in pejus, por cuanto esa decisión ocasionaría detrimento en la situación jurídica del condenado. Es diferente cuando la Corte Suprema de Justicia no empeora la pena impuesta en instancia, pero con base en el principio de legalidad de la pena redosifica la impuesta, sin agravar aquella. En este caso, la Corte Suprema reajustó la graduación punitiva al encontrar prescrita la acción contra uno de los delitos y para ello, tuvo en cuenta entre otros aspectos, de una parte, la gravedad, las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas y, de otra parte, que para efectos de la determinación de la pena en la tentativa además de esos criterios el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda (art. 61C.P.). Lo anterior lleva al Consejo de Estado a

concluir que el principio de la no reformatio in pejus tal y como lo interpretó la Corte Constitucional en su sentencia SU-1553 de 2000, en este caso particular que se juzga, que la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal) no agravó la situación del demandante en casación sino que aplicó el principio de legalidad de la pena para que de esa manera la sentencia quedara fundada en una pena legalmente impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-3184-01(AC)

Actor: EDUARDO RUBIO ROBLES

Demandado: SALA PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida, el día 23 de marzo de 2001, por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción.

II. ANTECEDENTES

A. Demanda: La presentó el señor Eduardo Rubio Robles y la dirigió contra la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (fols. 1 a 9).

B. Pretensiones:

1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y reformatio in pejus, de que tratan los artículos 29 y 31 de la Constitución Nacional.

2. Ordenar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, corrija la sentencia proferida el día 21 de septiembre del año 2000, para que, de un lado, fije la pena en el monto mínimo conforme a los artículos 22 y 356 del Código Penal, y de otro, analice la concesión de la condena de ejecución condicional, con la consecuente cancelación de las ordénes de captura que se hubiesen impartido.

3. Ordenar que la Secretaría de la Sala Penal de la Corte de Suprema de Justicia proceda a dar cumplimiento a lo previsto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal y luego sí, proceda a la notificación por edicto de la sentencia que puso fin a la demanda de casación.

4. Suspender la sentencia demandada como medida provisional (fol. 8).

C. Hechos:

1. El día 31 de agosto de 1998, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá dictó sentencia mediante la cual condenó al señor Eduardo Rubio Robles, hoy demandante en tutela, a 43 meses de prisión y multa de cien mil pesos, en su condición de coautor responsable del delito de estafa - en la modalidad de tentativa - y autor del delito de fraude procesal, teniendo en cuenta las causales de agravación previstas en los numerales 7 y 11 del artículo 66 del Código Penal.

2. El señor Rubio Robles, mediante apoderado, demandó en casación aquella sentencia.

3. La Sala Penal de esa alta Corte, antes de resolver la demanda de casación, dictó providencia por medio de la cual declaró de oficio prescrita la

acción penal respecto del delito de fraude procesal, cesó el procedimiento en favor de Rubio Robles por ese delito y continuó el trámite por el delito de estafa agravada por la cuantía, en grado de tentativa.

4. Luego, sin que en el expedinte aparezca registro de fallo, la misma Sala Penal profirió el día 21 de septiembre de 2000 sentencia mediante la cual decidió no casar el fallo impugnado y dosificó la pena para el delito de estafa en 40 meses de prisión, por la prescripción del delito de fraude procesal, situación esta última que conducía necesariamente a dosificar la pena para el delito de estafa.

La Corte Suprema de Justicia al encontrar prescrito el delito de mayor gravedad y al no casar el fallo, no debió dosificar la pena en 40 meses; ésta debió quedar en 8 meses de prisión; pero como entró a dosificarla tuvo en cuenta la causal de agravación del numeral 7 artículo 66 del Código Penal, la cual no fue tenida en cuenta ni el momento en que se dictó la resolución de acusación ni en la sentencia de primera instancia.

5. La Corte al notificar la sentencia incumplió el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, pues no libró los telegramas a fin de efectuar la notificación personal al condenado y su apoderado; dicha Corte el día 26 de septiembre notificó al Procurador Delegado ante la misma y el día siguiente fijó el edicto a fin de notificar a las demás partes.

6. El apoderado del señor Rubio Robles solicitó aclaración de la sentencia proferida por la Corte y próximamente también solicitará la nulidad de por yerros

en su notificación (fols. 1 a 4).

D. Derechos constitucionales que se afirmaron como quebrantados.

Son el principio de la no reformatio in pejus y el derecho al debido proceso (art. 31 y 29 C.N) Respecto del citado principio el accionante indicó que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no podía aumentar la pena que fijó la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en instancia; que la competencia de la Corte Suprema en materia de sustitución de fallo de instancia aparece sólo cuando se acepte en casación la existencia o de la causal primera o de la segunda o de nulidad, por lo tanto dicha autoridad carecía de competencia para cuantificar la pena; así las cosas, afrimó que el fallo de casación es nulo, de nulidad absoluta, por falta de competencia (numeral 1° del artículo 304 de C. de P. P.). En cuanto a la conculcación del derecho constitucional fundamental al debido procesó aseveró que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tomó en cuenta la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7 del artículo 66 del Código Penal sin que al señor Eduardo Rubio se le hubiere formulado en la resolución de acusación, circunstancia por la cual no pudo defenderse (fols. 4 a 7).

E. Actuación procesal: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que no era competente y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente el día 7 de noviembre de 2000, de acuerdo con lo previsto por el decreto 1.382 de 2000. Recibidas las

diligencias, dicha Corte se abstuvo de conocer de la demanda como consecuencia de la inaplicación del numeral 2° del artículo 1 de mencionado decreto reglamentario (fols. 112 a 113 c.1 y 7 a 10 c.2). La Corte Constitucional dirimió el conflicto de competencias; inaplicó el artículo 1° de aquel decreto por ser contrario a las disposiciones constitucionales y violatorio del principio de impugnación; resolvió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el competente para conocer en primera instancia (art. 37 del decreto 2.591 de 1991) (fol. 22 a 26 c. 2). En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó el conocimiento de la presente demanda de tutela, mediante auto proferido el 13 de marzo de este año y ordenó, de una parte, notificar al Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y al Magistrado Ponente y, de otra parte, oficiar a la secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y a la Procuraduría Segunda Delegada en lo Penal ante esa Corporación a fin de que se pronunciaran sobre el numeral 2 y 3 del acápite de pruebas, respectivamente.

F. Contestación: La Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: informó que el Auxiliar Judicial encargado de las notificaciones se trasladó a la Procuraduría General de la Nación a fin de notificar personalmente al delegado para este asunto y, una vez notificado, le entregó copia de la sentencia, por lo tanto, no fue necesario registrar dicho trámite en ningún libro; agregó que no se

libraron telegramas “en atención a que se trata de sentencia, decisión que se notifica por edicto” y que “respecto a lo establecido en el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, es aplicable a autos interlocutorios y no a este caso por ser fallo definitivo” (fol. 124). El Magistrado sustanciador en sede de casación solicitó denegar el amparo e informó que: · El Tribunal Superior de Distrito Judicial impuso a Eduardo Rubio Robles la pena principal de 43 meses de prisión por hallarlo responsable de la comisión concursal de los delitos de estafa agravada, en modalidad de tentativa, y fraude procesal. · El señor Rubio Robles interpuso demanda de casación ante la Corte Suprema de Justicia contra aquella sentencia; que encontrándose el asunto en conocimiento de dicha Corporación declaró la extinción de la acción penal derivada del punible de fraude procesal, debido a su prescripción. · Posteriormente la Corte Suprema dictó sentencia de casación en la cual decidió no casar el fallo impugnado y, en consecuencia, consideró imperativo redosificar la pena, teniendo en cuenta que el delito prescrito fue la base que tuvo en cuenta el ad quem para cuantificarla. Señaló que en acatamiento del principio de legalidad de la pena, teniendo en cuenta que los límites punitivos de la conducta tentada contra el patrimonio económico oscilaban entre 16 meses y 15 años de prisión y observados los criterios normativos que regulan la materia, se impuso al actor por el delito de estafa, agravada e imperfecta, la pena principal de 40 meses de prisión que evidentemente resultó inferior a la impuesta en la instancia.

Precisó que la dosificación realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial no podía obligar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por cuanto desapareció el sustento fáctico y jurídico que le dio origen; por ello, cuantificó la pena en acatamiento de criterios legales y dentro de los límites permitidos para su fijación. Concluyó, al respecto, que no es posible alegar vulneración a la prohibición de la reforma del perjuicio o a la garantía de un debido proceso. Por otro lado, refirió a la indebida notificación alegada por el actor para indicar que por vía de tutela no se puede atacar, pues la sentencia quedó ejecutoriada en la misma fecha en que se suscribió (art. 197 del C. de P. P.) y en su contra no cabe, por consiguiente, recurso alguno; así lo manifestó en el auto proferido el día 11 de diciembre de 2000 (anexó copia) (fols. 125 a 130 y 190 a 206).

G. Providencia Impugnada: Fue proferida el día 23 de marzo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera - Subsección B) el día 23 de marzo del presente año, mediante la cual rechazó por improcedente la acción interpuesta; hizo el siguiente análisis: Derecho al debido proceso: Consideró que no se probó su vulneración ni la existencia de vía de hecho; que en el expediente de casación sí aparece el registro de fallo; que no se encuentra irregularidad en la notificación de la sentencia al Ministerio Público y que en caso de que existiera es a éste a quien correspondía alegarla; que no era necesario el envío de telegramas porque la

notificación de sentencias se hace mediante edicto; que operó la notificación del fallo por conducta concluyente porque Eduardo Rubio Robles, mediante apoderado, interpuso recurso de reposición y/o aclaración de la sentencia de casación por error aritmético y nulidad de lo actuado a partir de la notificación, solicitudes que la Corte consideró improcedentes (fols. 219 al 221). Sobre el principio de No reformatio in pejus; no encontró quebranto por cuanto no puede hablarse de agravación de la pena impuesta por el juez de segunda instancia, en la medida en que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia fijó la pena en 40 de meses de prisión por el delito de estafa, es decir inferior a la impuesta por Tribunal Superior de Distrito Judicial. Reiteró lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la dosificación de la pena era necesaria al encontrarse prescrito uno de los delitos y que la causal de agravación objetiva que se tuvo en cuenta incidió en forma clara, así no haya sido aplicada por los jueces de primera y segunda instancia (fols. 215 a 225).

H. Impugnación: Fue formulada por el demandante, argumentó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición que indique que con la sola firma del juez o del cuerpo colegiado quedan ejecutoriadas las sentencias, pues conforme al régimen penal es necesaria su notificación a los sujetos procesales.

Explicó que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que no violó el principio de la no reformatio in pejus porque la pena que impuso de 40 meses

es inferior a la fijada por el Tribunal Superior de Bogotá de 43 meses, pero al hacerlo olvidó que aquella pena era la suma de dos delitos: el de fraude procesal y el de tentativa de estafa; aseveró que por el primero se fijó la pena de 35 meses de prisión y por el segundo la de 8 meses por lo que, al declarar prescrito el punible de fraude procesal, se debió confirmar la pena impuesta por la tentativa de estafa de 8 meses de prisión. Citó apartes de la sentencia de unificación SU - 1533 de 2000 proferida por la Corte Constitucional el 21 de noviembre de 2000 y señaló que en esa oportunidad “conoció de una situación absolutamente idéntica” (fols.239 al 245). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a fallar previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala conocer de la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el día 23 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual rechazó por improcedente la acción.

El asunto que se plantea refiere a la presuntas vulneraciones, por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a los derechos constitucionales fundamentales “ al debido proceso y a la defensa” y al principio “de la non reformatio in pejus” por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Se aseveró que las conductas de esa Alta Corte que dan lugar a pedir el amparo son: · no haber notificado en debida forma al señor Eduardo Rubio Robles, la

sentencia proferida, en sede de casación, el día 21 de septiembre de 2000 y · agravar la pena impuesta por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá (Sala Penal). Para decidir la Sala referirá a los siguientes temas: · Vía de hecho judicial. · Debido proceso y no reformatio in pejus · Carácter vinculante de la interpretación de preceptos constitucionales por la Corte Constitucional · Caso concreto.

A. Vía de hecho judicial.

La Constitución enseña que la acción de tutela tiene cabida frente a cualquier acción u omisión de una Autoridad Pública, que quebrante derechos constitucionales fundamentales siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de defensa (art. 86). Tal postulado implica, por su contenido abierto, que cualquier Autoridad, sin distingos, puede ser sujeto pasivo de dicha acción. Por lo tanto las Autoridades Judiciales pueden ser demandadas, en ejercicio de la acción de tutela, por sus conductas activas u omisivas siempre y cuando se den los demás requisitos de procedibilidad de dicha acción. La procedencia de la tutela respecto de providencias judiciales, se recaba, requiere que tal mecanismo resulte residual, pues no puede utilizarse como mecanismo alternativo de defensa. Por ello si una providencia judicial, auto o sentencia, es pasible de ser atacada por otro medio judicial ordinario o extraordinario, no tiene cabida la tutela, por regla general. La Constitución exige que la tutela debe ser residual; no alude a que las personas pueden acoger cualquier sistema de defensa judicial. El decreto ley 2.591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Carta Política,

resaltó que la tutela aunque no sea mecanismo residual puede utilizarse sólo para evitar un perjuicio irremediable y con carácter meramente transitorio (1). La Corte Constitucional ha indicado cuatro defectos que pueden dar lugar, separadamente, a la ocurrencia de la vía de hecho judicial. · Defecto sustantivo. Se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable. · Defecto fáctico. Ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión. · Defecto orgánico. Acaece cuando el funcionario judicial, que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. 1 Se reitera posición de la Sala. Ver sentencia de AC11844, proferida el día 30 de noviembre de 2000. · Defecto procedimental. Sucede en aquellos casos en los cuales el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Dijo: “( ) En criterio de la Corte ‘esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial’.

Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en una última instancia de decisión. Para asegurar que ello no ocurra, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que ‘sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una

auténtica vía de hecho si el vicio que origina la impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de la polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada’”(1). La anterior posición jurisprudencial obedece, según se explica, en la protección de condiciones indispensables y esenciales en la prestación del servicio judicial, como son la independencia y competencia funcional del juez del conocimiento; se asevera que el juzgador es quien dispone de todos los elementos para tomar las decisiones pertinentes dentro del proceso. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-260/99. M.P .Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

B. Debido proceso.

1. Principio de legalidad.

El ordenamiento penal definió esos principios y la Constitución Nacional les dio rango de derechos constitucionales, los cuales implican que se pueda pretender su protección mediante la acción de tutela siempre y cuando el actor no cuente con otro mecanismo judicial de defensa. El derecho al debido proceso se manifiesta a través de tres circunstancias (art. 29 de la C.N. y art. 1 del C. de P. P.), así: a) Legalidad de las normas penales sustanciales y procedimentales; implica que la conducta investigada y el procedimiento para investigarlo deben estar previamente establecidos en las normas. B) Ante autoridad competente; es decir que las autoridades que investigan y juzgan deben estar expresamente habilitadas por la ley. c) Con la observancia de las normas formales y procedimentales propias de cada de cada

etapa, tanto para la investigación como para el juzgamiento. Tal principio también comprende el derecho a la defensa, que implica que el procesado designe un defensor para que lo represente en el trámite del proceso, y este ejerza a su vez el derecho de impugnación y/o contradicción. Por último también se incluye en ese derecho la cosa juzgada, la cual refiere a que el procesado no podrá ser juzgado dos veces por el mismo delito (2).

2. Caso concreto: Procederá la Sala a verificar si la Corte Suprema incurrió en vía de hecho al no notificar, según se afirma, en debida forma la sentencia de casación; se aseveró que desobedeció caprichosamente la emisión de telegramas a los sujetos procesales (art. 190 del C.P.P.) para efectos de notificarle personalmente al señor Rubio Robles la sentencia que desató la demanda de casación. 2 MARTINEZ RAVÉ; Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano. Ed. Temis. Págs. 11 y 12.

La Sala observa que la imputación fáctica hecha por el demandante no tiene título jurídico para su reclamo. En las reglas legales generales y especiales, en materia del trámite de notificación de sentencias, no se exige el cumplimiento de ciertos requisitos que el demandante echó de menos; así: Las normas generales enseñan que: La diligencia de citación mediante telegrama (art 190 del C. de P.P. – norma que invoca el accionante) sólo es exigible para las notificaciones que deban hacerse personalmente a sujetos procesales diferentes al sindicado y al Ministerio Público (art. 188) y

no respecto a las notificaciones que deben hacerse mediante edicto, pues con relación a estas últimas, se entiende agotada la notificación con la fijación del edicto. La notificación personal debe hacerse al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público (art. 188 C. de P.P.) y si dentro de los tres días siguientes a su fecha, la sentencia no se ha notificado personalmente a los restantes sujetos procesales, se debe notificar por edicto (art. 21 C. de P.P. y art. 323 C. de P.C.).

Las normas especiales dicen que: 1 La sentencia de casación salvo cuando sustituya la sentencia materia del mismo queda ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente (art. 197 C. de P.P.). 2 Cuando se omita la notificación, o se haga en forma irregular, se entenderá cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en el trámite a que se refiere la decisión, o interpuesto recurso contra ella (art. 191. C. de P.P.).

Del contenido de esas normas es fácil concluir que no se presentó la vía de hecho manifestada en la imputación del demandante a la Corte Suprema de Justicia porque la sentencia “de casación” no sustituyó la decisión materia del mismo y porque fue notificada por edicto, como exige la ley, “al demandante en casación”. Situación diferente habría sido que se tratara de una sentencia de instancia y se estuviese actuando en calidad de sindicado, pero aún así no sería la tutela el mecanismo idóneo para declarar dicha irregularidad por existir en la ley el

mecanismo ordinario para alegarla, como es el de nulidad por indebida notificación de la cual debe conocer el juez natural, no el de tutela; pues la tutela no es mecanismo idóneo para todo.

C. De “la non reformatio in pejus”.

1. Panorama constitucional, legal y jurisprudencial.

a. Implica que cuando el condenado es apelante único el superior no podrá agravar la pena impuesta (art. 31 de la C. Nal y arts. 17 y 217 del C. de P.P.). Esa prohibición es absoluta cuando el procesado es el único apelante o recurrente en casación; por lo tanto la competencia del juez de segunda instancia ó de casación se restringe; sólo podrá modificar el fallo, según el caso, en los aspectos que le sean desfavorables al impugnante y que hayan sido expresión de su inconformidad. La situación se torna diferente cuando además del procesado recurren otros sujetos procesales o cuando se debe surtir la consulta; en ambos casos el superior adquiere plena capacidad para cambiar en uno u otro sentido la providencia (3). b. Sobre dicho principio la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: "(...) la non reformatio in pejus no sólo es una garantía de respeto por lo derechos individuales del condenado sino que es una derivación del principio 3 MARTINEZ RAVÉ; Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano. Ed. Temis. Págs.319 y 320. de legalidad, el cual impone autolimitación y exclusión de arbitrariedad y del exceso del ius puniendi del Estado. (...) en los sistemas acusatorios como el nuestro, la competencia en materia

sancionatoria es diferente para el juez de primera instancia y para el de segunda. El primero adquiere la competencia de oficio, de acuerdo con la ley, por lo que su función esta encaminada a la búsqueda de la verdad procesal en general. A su turno, la competencia del fallador de segunda instancia sólo se obtiene cuando los sujetos procesales que están autorizados para poner en funcionamiento el aparato judicial, presentan un recurso siguiendo las condiciones fijadas por la ley. Por consiguiente el recurso limita la competencia del superior jerárquico y prohibe que el juez de segunda instancia actúe exoficio en los procesos sancion