CE-25000-23-24-000-2000-90297-01(AP)-2004

CRITERIO DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA - Aplicación en acciones populares / FUNCION ADMINISTRATIVA - Alcance de la noción en materia de competencias de la jurisdicción contenciosa La razón de ser de la existencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, acorde con las prescripciones del artículo 237 Constitucional, que hace parte del Título VIII, Capítulo 3, referidos en su orden a “La Rama Judicial” y a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está dada por una asignación especial de competencias relacionadas con el juzgamiento de tales actos, hechos, acciones u omisiones siempre y cuando los mismos tengan origen en su actividad administrativa; y lo que hace que los particulares puedan asimilarse a la autoridad administrativa y que, por ende, sus actos, acciones u omisiones sean sometidos al control de la misma, es la función administrativa de que en un momento dado están investidos. Así se infiere además, de forma más precisa, de los artículos 1º, 82 y 83 del C.C.A. Obsérvese como frente al campo de aplicación de las normas de la primera parte del C.C.A., que son las que regulan las “ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS” que, precisamente se realizan por el ejercicio de FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, y se van a manifestar a través de actos, contratos, hechos y operaciones administrativas, el artículo 1º en forma inequívoca se refiere a que tales normas se aplican a todas las entidades públicas que allí se relacionan, así como a las personas privadas, CUANDO UNAS Y OTRAS cumplan funciones administrativas; y que a todas ellas se les dará el nombre genérico de

autoridades. De la misma manera, y bajo ese entendimiento, los artículos 82 y 83 señalan cuál es el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, juzgar las controversias y litigios administrativos (actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos administrativos) originados en esa actividad administrativa tanto de las entidades públicas, como de las personas privadas a quienes se les considera autoridades en virtud del ejercicio de las funciones administrativas que desempeñen. LA PREVISORA S.A. - Aplicación del criterio material y no del orgánico para determinar competencia en acción popular / CRITERIO MATERIALDesarrollo del objeto social en sociedades de economía mixta: competencia de la justicia ordinaria / CRITERIO ORGANICO - Prevalencia del criterio orgánico para determinar la competencia en acción popular No cabe duda que la demandada (LA PREVISORA S.A.) es una entidad pública, pues según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siendo parte del sector descentralizado por servicios. Sin embargo, como en la aplicación del artículo 15 de la Ley 472 prevalece el criterio material y no el orgánico, dado que del contenido de la demanda se infiere que el derecho colectivo a la moralidad administrativa que se pretende proteger presuntamente fue vulnerado con ocasión de la celebración de un contrato de reaseguro celebrado entre La Previsora S.A. y la firma multinacional AON, donde no se advierte el ejercicio de función administrativa sino el desarrollo del objeto social de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en la actividad aseguradora y la

actividad privada y comercial de ECOPETROL no se dan los supuestos para que la jurisdicción contencioso administrativa sea la competente, razón por la cual el proveído recurrido debe confirmarse. Es oportuno resaltar que la interpretación que hace la Sala en cuanto a la aplicación del criterio material y no orgánico para determinar la competencia, coincide con la de la Sección Tercera de esta Corporación, plasmada en el proveído de 9 de mayo de 2002, Expediente AG0006, con ponencia de la Consejera doctora María Elena Giraldo, que aunque referida a las acciones de grupo, es pertinente traerla a colación, habida cuenta de que el artículo 50 de la Ley 472 de 1998 tiene la misma redacción del artículo 15, ibídem, cuyo alcance ha quedado precisado precedentemente. Al respecto, dijo la Sección Tercera en la precitada providencia: Esa disposición (ART. 50 LEY 472/98) evidencia, por su contenido y en lo que respecta con el conocimiento de las acciones de grupo por esta Jurisdicción – cuando esta acción resulta procedente - que conocerá de las demandas cuando el ejercicio de la acción se haya suscitado en relación con las actividades de las funciones administrativas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-90297-01(AP)

Actor: CLARA DEL PILAR GINER GARCIA

Demandado: LA PREVISORA S.A.

Referencia: Recurso de súplica contra el auto de 13 de agosto de 2003

Se deciden los recursos ordinarios de súplica oportunamente interpuestos por los

apoderados de La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, AON

COLOMBIA LTDA. CORREDORES DE REASEGUROS, AON NIKOLS LTDA CORREDORES DE REASEGUROS, JULIÁN EFRÉN OSSA GÓMEZ y OCTAVIO DEL TORO HENRÍQUEZ contra el proveído de 13 de agosto de 2003, proferido por la Sala Unitaria del Consejero doctor MANUEL S. URUETA AYOLA, a través del cual declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, por falta de jurisdicción.

I. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala Unitaria del Consejero doctor MANUEL S. URUETA AYOLA, declaró la nulidad de lo actuado en el proceso, a partir del auto admisorio de la demanda, excepto las pruebas practicadas, al considerar que la Jurisdicción Civil Ordinaria es la competente para conocer del proceso suscitado con ocasión de la presente acción popular, instaurada para proteger el derecho colectivo a la moralidad administrativa, presuntamente vulnerado con ocasión de la celebración de un contrato de reaseguro celebrado entre La Previsora S.A. y la firma multinacional AON, en el que, según el demandante, están en riesgo los activos de ECOPETROL, entidad esta que le adjudicó a aquélla el 6 de noviembre de 1998 el contrato de coaseguro.

Expresa que no es suficiente que la persona demandada (LA PREVISORA) sea

una entidad pública, sino que es necesario además, que ejerza función administrativa, para que la acción popular que se promueva contra ella corresponda a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998. Afirma que en la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria se sigue que el objeto social de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS es la actividad aseguradora, lo que evidencia que no ejerce función administrativa, como tampoco la ejercen los demás demandados. Considera, además, que los hechos y actos en que se fundamenta la acción popular no corresponden al ejercicio de función administrativa, sino que son propios de la actividad privada y comercial de ECOPETROL, por lo que no se dan los supuestos para que la jurisdicción contencioso administrativa sea competente, según el artículo 15 de la Ley 472 de 1998.

II. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS II.1.-Aduce el apoderado de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS que el auto suplicado no se ajusta al tenor literal del artículo 15 de la Ley 472 de 1998, pues esta norma no exige que los actos, acciones u omisiones a los que se endilga la vulneración del derecho colectivo, ocurran en ejercicio de función administrativa. Cosa distinta es que ese presupuesto determine la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en tratándose de acciones populares contra personas privadas, ya que en los demás casos en que la acción no se suscite en el desempeño de funciones administrativas, son de competencia de la

Jurisdicción Ordinaria Civil. Sostiene que es principio de derecho aplicable a este caso el que reza que donde

la ley no distingue, no le es dado a su intérprete hacerlo. Aduce que si la Ley 472 asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa competencia para decidir, en todos los casos, las acciones populares contra las entidades públicas, por vía de interpretación, no puede restringirse al caso en que los actos, acciones u omisiones correspondan al ejercicio de función administrativa. Reitera que según el artículo 15 de la Ley 472, el factor determinante de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la naturaleza de entidad pública que tenga la parte demandada y no que sus actos, acciones u omisiones deban corresponder al ejercicio de una función administrativa. Expresa que no cabe duda de que correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa tramitar y decidir la presente acción, pues en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria consta que LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS es una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales del Estado. Afirma que, en consecuencia, acertó el a quo cuando para desestimar la excepción de falta de jurisdicción se limitó a determinar si la PREVISORA S.A. es una entidad pública, pues el artículo 15 de la Ley 472 no exige que los actos, acciones u omisiones por cuya causa se instaura la acción popular sean consecuencia del ejercicio de función administrativa. II.2.- El apoderado de AON RE COLOMBIA LTDA. CORREDORES DE REASEGUROS, AON NIKOLS LTDA CORREDORES DE REASEGUROS, JULIÁN EFRÉN OSSA GÓMEZ y OCTAVIO DEL TORO HENRÍQUEZ afirma que

no interpuso recurso de apelación contra el numeral 1 de la sentencia de 20 de febrero de 2003 mediante el cual el Tribunal declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción, y que este aspecto no es susceptible de discusión ya que lo decidido sobre el punto cobró firmeza jurídica. Sostiene que la interpretación del artículo 15 de la Ley 472 de 1998 hace que el auto suplicado riña con su tenor literal, pues éste no contempla el supuesto que el Magistrado Ponente deduce de su texto, y que siendo claro su sentido, no es dable desatender su tenor literal, a voces del artículo 27 de la Ley 153 de 1887. Cosa distinta ocurriría si en el texto legal figurara una coma después del vocablo privadas, pues en ese caso tendría razón el Magistrado Ponente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 15 de la Ley 472 de 1998, establece: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil." Luego de examinar la norma en aras de desentrañar su genuino alcance estima la Sala que el propósito que orienta al legislador en el manejo del tema no es precisamente el que aduce el apelante quien, sostiene que, tratándose de entidades públicas, la competencia está determinada por la naturaleza jurídica del

sujeto demandado sin que se requiera que los actos, acciones u omisiones causantes de la vulneración del derecho colectivo para cuya protección se instaura la acción popular, constituyan además ejercicio de función administrativa. No, ese no puede ser el entendimiento de la norma pues resulta claro que precisamente la razón de ser de la existencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, acorde con las prescripciones del artículo 237 Constitucional, que hace parte del Título VIII, Capítulo 3, referidos en su orden a “La Rama Judicial” y a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está dada por una asignación especial de competencias relacionadas con el juzgamiento de tales actos, hechos, acciones u omisiones siempre y cuando los mismos tengan origen en su actividad administrativa; y lo que hace que los particulares puedan asimilarse a la autoridad administrativa y que, por ende, sus actos, acciones u omisiones sean sometidos al control de la misma, es la función administrativa de que en un momento dado están investidos. Así se infiere además, de forma más precisa, de los artículos 1º, 82 y 83 del C.C.A. Obsérvese como frente al campo de aplicación de las normas de la primera parte del C.C.A., que son las que regulan las “ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS” que, precisamente se realizan por el ejercicio de FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, y se van a manifestar a través de actos, contratos, hechos y operaciones administrativas, el artículo 1º en forma inequívoca se refiere a que tales normas se aplican a todas las entidades públicas que allí se relacionan, así como a las personas privadas, CUANDO UNAS Y OTRAS cumplan

funciones administrativas; y que a todas ellas se les dará el nombre genérico de autoridades. De la misma manera, y bajo ese entendimiento, los artículos 82 y 83 señalan cuál es el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, juzgar las controversias y litigios administrativos (actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos administrativos) originados en esa actividad administrativa tanto de las entidades públicas, como de las personas privadas a quienes se les considera autoridades en virtud del ejercicio de las funciones administrativas que desempeñen. Siendo el objeto indicado el que se predica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, necesariamente debe entenderse que cuando la Ley 472 de 1998, le atribuye a ésta el conocimiento de determinadas acciones populares lo hace en relación con los asuntos que por su naturaleza le corresponde conocer, consideración esta que armoniza con lo señalado por el artículo 44 de la citada ley en el sentido de que en los temas que ella no regula se aplican las disposiciones del C.C.A, código este cuyas normas están orientadas a lograr el control de la función administrativa que desarrollan las entidades públicas y los particulares investidos de la misma. Consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria que LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., es una entidad aseguradora, compañía de seguros generales; sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas comerciales e industriales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y con capital independiente, la cual está vinculada al Ministerio de

Hacienda y Crédito Público. No cabe duda que la demandada es una entidad pública, pues según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siendo parte del sector descentralizado por servicios. Sin embargo, como en la aplicación del artículo 15 de la Ley 472 prevalece el criterio material y no el orgánico, dado que del contenido de la demanda se infiere que el derecho colectivo a la moralidad administrativa que se pretende proteger presuntamente fue vulnerado con ocasión de la celebración de un contrato de reaseguro celebrado entre La Previsora S.A. y la firma multinacional AON, donde no se advierte el ejercicio de función administrativa sino el desarrollo del objeto social de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en la actividad aseguradora y la actividad privada y comercial de ECOPETROL no se dan los supuestos para que la jurisdicción contencioso administrativa sea la competente, razón por la cual el proveído recurrido debe confirmarse. Es oportuno resaltar que la interpretación que hace la Sala en cuanto a la aplicación del criterio material y no orgánico para determinar la competencia, coincide con la de la Sección Tercera de esta Corporación, plasmada en el proveído de 9 de mayo de 2002, Expediente AG-0006, con ponencia de la Consejera doctora María Elena Giraldo, que aunque referida a las acciones de grupo, es pertinente traerla a colación, habida cuenta de que el artículo 50 de la Ley 472 de 1998 tiene la misma redacción del artículo 15, ibídem, cuyo alcance ha

quedado precisado precedentemente. Al respecto, dijo la Sección Tercera en la precitada providencia: “....La previsión legal respecto a las jurisdicciones que pueden conocer de demandas promovidas en ejercicio de la acción de grupo son dos: la de lo contencioso administrativo y la ordinaria. Ese reparto tiene su causa en la naturaleza de los asuntos, pues es sabido que entre los objetivos de la jurisdicción, en sentido amplio, es la competencia de los jueces para evitar la arbitrariedad en el conocimiento de los negocios judiciales. Es por esto que a cada jurisdicción el ordenamiento jurídico le atribuye los asuntos específicos y no es el capricho del juez el que determina la avocación de ellos, pues la Constitución y las normas que la reglamentan fijan las reglas de atribución de competencias. Específicamente, la ley 472 de 1998 indica qué asuntos son de conocimiento de la justicia de lo Contencioso Administrativo y de la Ordinaria y desde otro punto de vista cuando alude a que los agrupados pueden excluirse del grupo prevé que puede ejercitar la acción individual. Tales referencias, como ya se explicará, permiten colegir, sistemáticamente, que el juez de la acción individual debe ser el mismo que de la acción de grupo. Artículo 50. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo ( 1).

Esa disposición evidencia, por su contenido y en lo que respecta con el conocimiento de las acciones de grupo por esta Jurisdicción – cuando esta acción resulta procedente - que conocerá de las demandas cuando el ejercicio de la acción se haya suscitado en relación con las actividades de las funciones administrativas. Y tal deducción jurídica surge de la precisión del legislador cuando indicó que las actividades demandables de los particulares son las atinentes a las funciones administrativas. Si el legislador hubiese tomado en cuenta no el criterio material de atribución, es decir por el tipo de actividades, si no el criterio orgánico, es decir por el sujeto, no habría asignado a la jurisdicción de lo contencioso administrativa conocer sobre las acciones de grupo de los particulares, precisamente, porque éstos no son órganos públicos. Por lo tanto, el legislador al haber indicado que esta jurisdicción, de lo contencioso administrativa, conocería de las actividades de los particulares en ejercicio de función administrativa fue concluyente, de contera, que el mismo tipo de actividad debe aludir a las entidades públicas demandadas. Además, como ya se dijo, no sería concebible jurídicamente que el juez de la acción de grupo es uno y que si se promueve la acción individual, sea otro...”. 1 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C215 99. De acuerdo con lo que se deja expresado el auto recurrido debe mantenerse en la medida en que armoniza con las orientaciones reseñadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala de Decisión, R E S U E L V E CONFÍRMASE el auto de 13 de agosto de 2003.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de marzo de 2004.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE

Conjuez