CE-25000-23-24-000-2001-00064-01-2013

RESPONSABILIDAD FISCAL - Daño patrimonial La dación en pago realizada por Leasing Capital a favor de la CPVM, y aceptada por ésta, debe reputarse como plenamente materializada con la formalización del contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de que se ha dado cuenta, y la entrega física de un título representativo de derechos fiduciarios de dicho fideicomiso, denominados Unidades Transactivos, cuya existencia y efectos jurídicos no era dable ignorar tanto por la Contraloría General de la República como por el a quo para restarle toda validez y eficacia jurídica, en la medida en que en el proceso no obra prueba alguna demostrativa de que su legalidad haya sido cuestionada o desvirtuada. De otra parte, la Sala considera que a pesar de que el porcentaje de recuperación de la inversión hecha por la CPVM es indeterminable, pues solo podrá serlo cuando culmine el proceso de liquidación del fideicomiso, lo cierto e innegable es que la obligación originariamente contraída por Leasing Capital para con la CPVM, se extinguió al haber recibido dicha entidad en dación en pago unos derechos fiduciarios, como activo sustituto de la obligación original. Retomando las consideraciones iniciales del análisis de este cargo, debe indicarse que para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha

producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse. Analizada como se encuentra la falta del daño patrimonial que se atribuye al actor en los actos demandados, y al ser tal elemento esencial para poder predicar su responsabilidad fiscal, para la Sala se torna innecesario emprender el examen de los demás elementos que integran la noción de daño patrimonial, que ha de conducir a que en la parte dispositiva de esta providencia se proceda a la revocatoria de la sentencia recurrida en apelación y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos demandados.

NOTA DE RELATORÍA: La presente sentencia se dictó en reemplazo de la proferida el 16 de febrero de 2012, la cual fue anulada por la Sala con auto de 15 de noviembre de 2012, dado que una de las Consejeras de Estado a pesar de estar impedida, suscribió, por un error involuntario, la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 / DECRETO 353 DE 1994 / DECRETO 1843

DE 1994 / LEY 610 DE 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00064-01

Actor: LUIS ALBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA - RESPONSABILIDAD FISCAL

Inicialmente la Sala pone de presente que en este proceso se profirió sentencia el 16 de febrero de 20121, pero habida cuenta que esta fue suscrita por la Consejera de Estado María Elizabeth García González, quien se encontraba impedida y cuyo impedimento se aceptó por auto de 11 de julio de 20112, mediante providencia de 15 de noviembre de 2012 se declaró la nulidad de dicha sentencia3. En consecuencia, debidamente integrada la Sala, se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las suplicas de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los siguientes actos administrativos: el Fallo núm. 000048 de 14 de diciembre de 1999, expedido por la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, por el cual se decidió un proceso de responsabilidad fiscal y se declaró responsable en esa misma naturaleza al demandante en cuantía de $1.546.556.462,92; el Fallo núm. 000016 de 9 de mayo de 2000, proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por el cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior fallo, en el sentido de modificar la cuantía a $1.510.661.518,56 y conceder el recurso de apelación; y la Resolución núm.

07213 de 2 de septiembre de 2002, emitida por el Contralor General de la República, por la cual se resolvió el recurso de alzada, en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido y declarar agotada la vía gubernativa. I.- ANTECEDENTES I.1 Demanda 1 fls. 25 a 97 cuad. 2. 2 Fl. 33 ibídem. 3 Fl. 117 ib. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., el ciudadano LUIS ALBERTO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Contraloría General de la República, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1 Pretensiones “PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la Resolución Número 0048 de 14 de diciembre de 1999 (Anexo 1), proferida por la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, mediante la cual resuelve fallar con responsabilidad fiscal a cargo de mi poderdante LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en su condición de Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar, para la época de los hechos, en cuantía de un mil quinientos cuarenta y seis millones quinientos cincuenta y seis mil cuatrocientos sesenta y dos pesos con 92/100 M/Cte ($1.546.556.462,92). “SEGUNDA PRINCIPAL: Que es nula la manifestación de voluntad de la administración, contenida en la Resolución

Administrativa No. 000016 de Mayo 9 del 2000 (Anexo 2), proferida por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante la cual resuelve confirmar el fallo número 000048 de 1999, modificar la cuantía inicial de responsabilidad fiscal de mi mandante de ($1.546.556.462,92) a ($1.510.661.518,56) y conceder el recurso de apelación interpuesto. “TERCERA PRINCIPAL: Que es nula la Resolución Número 007213, fechada Septiembre 02 del 2000 (Anexo 3), proferida por el despacho del señor Contralor General de la República, mediante la cual resuelve el recurso de apelación instaurado contra el fallo de responsabilidad fiscal a cargo de LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en su condición de exgerente general de la Caja Promotora de Vivienda Militar. Resolución por la cual dicho despacho, confirma en todas sus partes la providencia impugnada. “CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, a título de restablecimiento del derecho que los actos impugnados vulneraron a mi poderdante, se declare que no existe responsabilidad fiscal en la cuantía imputable a mi poderdante. “QUINTA PRINCIPAL: Que se condene a la Contraloría General de la República a indemnizar a mi poderdante, o a quien o quienes representen sus derechos, los Daños (sic) ocasionados por los Actos (sic) de ejecución de la decisión anulada, todo ello

con la pertinente indexación e intereses de conformidad a los artículos 77 y ss del C.C.A. desde el momento de la materialización de la ejecución. “SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se disponga dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 175 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas a la parte demandada.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original – fls. 1 y 2 cdno. ppal.). 1.2 Los hechos El demandante refiere, en síntesis, que se desempeñó como Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar (en adelante CPVM) por un lapso de 32 días hábiles, comprendidos entre el 3 de enero y el 19 de febrero de 1997, cargo éste que le fue entregado por el Contralmirante Carlos Alberto Olmus, mediante acta suscrita el 9 de enero de 1997. En dicha acta quedó plasmada como única referencia de los acuerdos números 7 y 8 de 1996, proferidos por la Junta Directiva de la CPVM, la mención de la Subgerente Financiera y Administrativa de la época y secretaría de la Junta Directiva, en el sentido de que se encontraban pendientes los siguientes documentos: actas números 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 y Acuerdos 7 y 8. Durante el tiempo en el que el demandante ejerció las funciones como Gerente General de la CPVM, presidió el Comité de Inversiones que se reunió el 22 de

enero de 1997 y en el que se determinó invertir en la sociedad fiduciaria Leasing Capital S.A., así como en otras entidades financieras, según consta en acta núm. 02 de 1997, compañía ésta que no figuraba como autorizada para invertir de conformidad con los mencionados Acuerdos núm. 7 y 8 de 1996. Tal Comité de Inversiones estaba constituido por el grupo de apoyo del Viceministro de Defensa, la Jefatura de Operación y Gestión, la Tesorería y el Gerente General de la entidad, cuya función esencial era conceptuar y asesorar las inversiones de la CPVM, de conformidad con la normatividad general, especial e interna que la regulaba. El 5 de diciembre de 1997, la Oficina Jurídica de la CPVM, ante la dificultad de la remisión de dicha inversión, emitió concepto al Gerente General de la época sobre la propuesta de dación en pago de Leasing Capital S.A., a través de memorando núm. 198-OJACCPVM, documento éste en el que se recomendó lo siguiente: “Examinada la solicitud de aceptación de dación en pago propuesta por la deudora condicionada a que efectivamente se celebre un contrato de fiducia mercantil y que en desarrollo del mismo se transfieran los activos del LEASING CAPITAL S.A., se advierte que la misma adolece de una serie de requisitos que le restarían eficacia jurídica en caso de ser suscrito en la forma propuesta (…).” En comunicación de fecha 15 de diciembre de 1997, el Jefe de la División de Gestión y Operaciones remitió al entonces Gerente General de la CPVM concepto

sobre el informe financiero realizado a la firma Leasing Capital S.A. en el que recomienda: “Considero que se debe agotar hasta la última instancia con el fin de recuperar total o parcialmente el capital invertido, ya que con los activos (inversiones, propiedad, planta y equito y, bienes restituidos), la compañía puede cancelar más o menos hasta el 60% de sus acreedores.” El 24 de diciembre de 1997, la CPVM suscribió con el representante legal de Leasing Capital S.A. el documento de dación en pago; así mismo, el 15 de mayo de 1998 se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable entre Leasing Capital S.A. y Alianza Fiduciaria, el que se pactó recibir para cancelar las acreencias a cargo de Leasing Capital, a título de dación en pago, los derechos fiduciarios que proporcionalmente a sus créditos les correspondan en el fideicomiso y recibir el pago correspondiente a las acreencias originadas en la emisión de certificados de depósito a término, que reunieran los requisitos. El 19 de noviembre de 1998, se entregó el Certificado de Propiedad de Unidades Transactivos número 478, a favor de la CPVM, por valor de $1.102.040.000.oo, expedido por la Alianza Fiduciaria S.A. además de cuatro cheques por un valor de $192.300.904.16. En tal sentido, la dación en pago consistió en la entrega física de los títulos CDT para su cancelación, a cambio de un título representativo de derechos fiduciarios denominados unidades transactivos, con celebración de contrato de fiducia mercantil para transferir los activos de Leasing Capital S.A. como una garantía en

beneficio de los acreedores y el compromiso de presentar un memorial conjunto tendiente a dar por terminado el proceso instaurado por el acreedor. La Contraloría General de la República inició el conocimiento de la acción de responsabilidad fiscal mediante auto de apertura de investigación núm. 000198 de 31 de julio de 1997, proferido por la comisión investigadora establecida para la CPVM, mediante oficio núm. 00775 del día 30 de los mismos mes y año, suscrito por el Jefe de la División de Investigaciones y Juicios Fiscales. La División de Investigaciones y Juicios Fiscales Bogotá – Cundinamarca, dispuso el cierre de la investigación fiscal y ordenó la apertura del juicio fiscal núm. 000198 mediante auto de 26 de marzo de 1998, en el que resolvió elevar a faltante de fondos públicos la suma de $1.356.922.407,64, la que imputó a cargo del actor como presunto responsable fiscal en su calidad de ex-Gerente General de la CPVM. Contra el anterior auto de cierre de investigación y apertura a juicio fiscal se interpuso el recurso de reposición, con el argumento de que el demandante desconocía las normas que regían y limitaban su gestión en cuanto a inversiones, recurso éste que fue desatado en auto de 12 de junio de 1998, en el sentido de confirmar en todas sus partes la providencia recurrida y remitir dicha actuación a la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República para lo de su competencia. A través de auto núm. 0052 de 27 de enero de 1996 (sic) se avocó el

conocimiento del juicio fiscal y se abrió la etapa correspondiente, dentro de la cual el demandante rindió los respectivos descargos con fecha de 8 de marzo de 1999; así mismo, ejerció su derecho de defensa con la presentación de los alegatos de conclusión el 9 de agosto de 1999. Mediante fallo núm. 000048 de 14 de diciembre de 1999, la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República declaró responsable fiscalmente al demandante, en su calidad de ex-gerente de la CPVM en cuantía de $1.546.556.462,92. Fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación; el primero de éstos fue desatado mediante fallo núm. 000016 de 9 de mayo de 2000, proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con modificación de la cuantía a $1.510.661.518.56 y la consecuente concesión del recurso de alzada, el que fue resuelto a través de la Resolución núm. 007213 de 2 de septiembre de 2000, emitida por el Contralor General de la República confirmando en todas sus partes de la providencia recurrida y agotando en consecuencia la vía gubernativa. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación. El actor indica como infringidas las siguientes disposiciones: artículos 3, 6, 13, 29, 90, 122, 124, 209, 210, 267 y 268 de la Constitución Política; artículos 12 y 13 de

la Ley 153 de 1887; artículos 2, 8, 72 a 77 y 79 de la Ley 42 de 1993; artículos 22 y 24 de la Ley 122 de 1995; artículos 4 numeral 3; 5 parágrafos segundo y tercero; 8 numerales 4, 7, 8, 10 y 14 y, 10 numerales 5, 7, 11 y 16 del Decreto 353 de 1994; artículos 7 parágrafo segundo y tercero; 11 numerales 7, 9 y 13; 12; 14 numerales 5, 9, 10, 12, 19 y 32 del Decreto 1843 de 1994, por el cual el Presidente de la República aprobó el Estatuto Interno de la CPVM, adoptado por el Acuerdo núm. 16 de 1994 de la Junta Directiva de la referida Caja Promotora; artículos 11 y 12 del Decreto 1013 de 1995; artículos 1, 11, 13 y 15 del Acuerdo núm. 20 de 1994 de la Junta Directiva de la CPVM; Acuerdo núm. 7 y 8 de 1996 de la Junta Directiva de la CPVM artículos 28, 34, 35, 37, 38, 44, 45, 46, 48, 61, 84, 146, 165 y 267 del Código Contencioso Administrativo; artículos 653, 669, 756, 1687 y s.s. del Código Civil, y artículos 140, 236, 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil. Al explicar el concepto de violación de tales normas, expuso seis cargos o motivos

de reproche de legalidad, los cuales, a su vez, fueron desarrollados a través de distintos fundamentos4, conforme a la siguiente síntesis: - Primer cargo: Análisis de la infracción legal considerada en los actos impugnados Esta acusación la desarrolló en los siguientes capítulos: i) potestades de la Junta Directiva – Gerente; ii) legalidad de los acuerdos núm. 07 y 08 de 1996; iii) legalidad del comité de inversiones; y iv) análisis sobre la falta de validez financiera (no jurídica) de los acuerdos 7 y 8 de 1996. i) Potestades de la Junta Directiva – Gerente 4 Un total de noventa y dos (92) fundamentos, denominados en la demanda también como

CARGOS.

Señaló que al analizar la normativa aplicable al ejercicio de funciones en la CPVM, se debe resaltar el Decreto 353 de 1994, conforme el cual se autoriza al Gerente General para ejecutar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la entidad, según la cuantía determinada en el estatuto interno de la CPVM; que, por su parte, el Decreto 1843 de 1994, mediante el cual se aprueba el estatuto interno de dicha Caja adoptado por Acuerdo núm. 16 de 1994, prevé que no es necesaria la autorización de la Junta Directiva de la CPVM en las operaciones del Gerente General, máxime si ese mismo estatuto no establece una cuantía determinada; y que, ese mismo decreto (1843 de 1994), en su artículo 4º, establece que la dirección y administración de la CPVM estará a cargo de la Junta Directiva y el

Gerente General, éste último quien es su representante legal, de lo cual se deduce una coadministración o administración compartida, que necesariamente implica una responsabilidad compartida. ii) Legalidad de los acuerdos núm. 07 y 08 de 1996 Anotó que el Acuerdo núm. 07 de 20 de septiembre de 1996, proferido por la Junta Directiva de la CPVM, determina que el Gerente General solamente podrá realizar inversiones en las entidades del sector financiero que se relacionen en el cuadro que contiene tal Acuerdo, lo cual no significa una autorización general, porque está señalando límites a las funciones del Gerente y, por ende, contraviniendo las disposiciones contenidas en el Decreto 353 de 1994, porque tal Acuerdo es una orden directa de la Junta Directiva al Gerente, lo cual, rompe con el esquema de jerarquía y coadministración de que tratan los artículos 4 y 9 del Decreto 353 de 1994. Precisó que los acuerdos 7 y 8 de 1996 fueron suscritos por el Presidente y Secretario de la Junta Directiva de la CPVM, quienes no estaban designados para tal función y, por lo tanto, actuaron con extralimitación de funciones, además sin tener en cuenta el quórum necesario para la aprobación de los mismos. Estimó, en ese orden, que dichos acuerdos fueron expedidos en contravía de las disposiciones legales sobre la materia, lo que determina que carezcan de validez y generen una clara incompetencia para expedir los actos demandados, asunto éste que no fue valorado por la Contraloría General de la República al efectuar el

análisis de la legalidad e interpretación sistemática de los Decretos 353 y 1843, ambos de 1994. iii) Legalidad del Comité de Inversiones Indicó que el Decreto 353 de 1994 establece las funciones de la Junta Directiva de la CPVM, en el sentido de que le corresponde a ésta desarrollar el estatuto interno, la estructura orgánica y la planta de personal, de conformidad con las normas que rigen la materia, función ésta que es concordante con la atribuida por el mismo decreto al Gerente General, en cuanto debe adoptar los reglamentos, manuales de funciones y, dictar las normas y adelantar los procedimientos necesarios para el cumplimiento de las actividades de la entidad; que no obstante lo anterior, el Decreto 353 de 1994 y el Acuerdo 20 de 1994, normas éstas que establecen la estructura orgánica de la CPVM, no hacen referencia al Comité de Inversiones, como unidad asesora del Gerente o de la Junta Directiva y, menos aún, precisan su conformación, funciones, funcionamiento interno, toma de decisiones y actos que ejecute; y que el Comité de Inversiones define sus propias funciones y sus miembros, desconociendo las atribuciones establecidas en la Junta Directiva y al Gerente General en los artículos 8 numeral 4 y, 10 numeral 13 del Decreto 353 de 1994, lo cual viola manifiestamente el artículo 6 de la Constitución Política. Afirmó, en ese mismo sentido, que el “irregular” Comité de Inversiones, aun no estando establecido en la estructura interna de la CPVM, definió 19 políticas para

la colocación de recursos de ésta, es decir, estableció el procedimiento para invertir, lo que significó una usurpación de las funciones de la Junta Directiva, definidas en el numeral 10 del artículo 8 del Decreto 353 de 1994, en el siguiente sentido: “1. Reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los ahorros y subsidios de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios”, en concordancia con la función atribuida específicamente al Gerente General en el artículo 10 numeral 11 del mismo decreto, según la cual debe: “Velar por la correcta recaudación e inversión de los recursos de la entidad, de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios”. iv) Análisis sobre la falta de validez financiera (no jurídica) de los acuerdos 7 y 8 de 1996 Expresó que los citados acuerdos se originan en el estudio desarrollado por los miembros del Comité Financiero en el Acta núm. 002 de 12 y 13 de septiembre de 1996, acta ésta a partir de la cual se desarrolla una calificación de las entidades, y que pretende medir el riesgo asociado de invertir en las entidades que posteriormente son escogidas en los acuerdos 7 y 8 de 1996. Advirtió que la información relacionada en dichos acuerdos no concuerda con la reportada ante la Superintendencia Bancaria, contenido éste que da cuenta de la calificación de riesgo obtenida con el estado de pérdidas y ganancias reportados por cada una de las compañías, que no corresponde de ninguna manera tampoco con el contenido del acta 002, la cual define las políticas del Comité Financiero.

• Segundo Cargo: Motivación de la Contraloría para endilgar la responsabilidad fiscal – indebida constatación de los hechos Señaló que la Contraloría General de la República en la Resolución núm. 07213 de 4 de septiembre de 2000 consideró que con las pruebas recaudadas el demandante sí conocía los acuerdos núm. 7 y 8 de 1996, los cuales prohibían colocaciones en cooperativas y compañías de leasing y, aun así, procedió a realizar inversiones en las entidades que expresamente había vetado la Junta Directiva de la CPVM; que, según puede advertirse, ese ente de control fundó el debate de responsabilidad fiscal en el estudio de las indagatorias que, como se sabe, son medios de defensa y no medios de prueba, salvo que aporten documentos u otras pruebas, situación ésta que no se produce en el presente proceso, lo cual violenta el derecho de defensa del demandante; y que la Contraloría General de la República, pese al argumento esgrimido, no tuvo en cuenta que el demandante no conocía las irregularidades de la CPVM, ni las normas especiales que regían las inversiones, las que se aduce le fueron entregadas para su estudio.

Esta acusación, a su vez, se concretó en cuatro aspectos sustanciales, a saber: i) Conocimiento de los acuerdos Dijo que al fundamentar la decisión y hacer el correspondiente análisis probatorio el órgano de control desconoció que en el acta de entrega del Contralmirante Olmos al General Luis Alberto Rodríguez Rodríguez se hace referencia a que se encontraban unos documentos pendientes de entregar, como lo fueron las actas

núm. 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 y los acuerdos 7 y 8 de 1996, lo cual deja como evidencia que, efectivamente, el demandante no conocía tales normas; que no hay constancia de acta alguna que registre la reunión de la Junta Directiva de la CPVM que se hubiere celebrado entre el 26 de diciembre de 1991 y el 31 de enero de 1997, según la respuesta al derecho de petición dirigido a esa Caja Promotora, radicado bajo el número 164602, en el que se habían solicitado copia de las actas de reuniones en tal período; y que tampoco hay prueba de que los acuerdos y la demás documentación hayan sido enviados al demandante; por el contrario, en memorando MDV-CINST-839 oficio 006 dirigido al actor, se dio cuenta de que fue imposible enviar nuevamente las originales de las actas de Junta Directiva núm. 13 y 14 y de los acuerdos núm. 7 y 8 de 1996. Destacó que esto indica que en el Ministerio de Defensa Nacional no existía copia de los documentos mencionados y que nunca fueron enviados al demandante, lo que conlleva a determinar que éste no conocía el contenido de tales normas y, por tanto, no era dable endilgarle esa responsabilidad. ii) Conocimiento del caos de la CPVM Afirmó que el General Luis Alberto Rodríguez Rodríguez no conocía la situación de caos en la que se encontraba la entidad, ya que la Junta Directiva de la misma jamás le informó respecto de tal situación; no se efectuó la entrega del cargo, sino que el Gerente General se reunió con dicho órgano directivo hasta cuando

convocó a una reunión extraordinaria celebrada el 7 de febrero de 1997. iii) Recibo de cotizaciones vía fax Las cotizaciones llegaban al fax de la Gerencia General debido a que el proceso de inversiones así lo estipulaba, sin embargo, tales cotizaciones también podían llegar a otro fax dentro de las instalaciones de la Caja Promotora, lo cual significa que si bien iban dirigidos al Gerente General de la CPVM ello obedecía a las comunicaciones emitidas con ocasión de la expedición de los acuerdos núm. 7 y 8 de 1996 que así lo señalaban. iv) Manipulación para la toma de decisión de invertir Apuntó que no existió ninguna manipulación al Comité de Inversiones por parte del demandante para realizar inversiones en las compañías que estaban vetadas en los acuerdos 7 y 8 de 1996, asunto éste que era ampliamente conocido por los integrantes de dicho comité y resaltó, en ese mismo sentido, que antes que llegara a la Gerencia General el actor existía una práctica reiterativa en la CPVM de invertir en las mismas compañías el mismo día que se vencían los títulos, sin hacer un estudio de riesgo del a inversión. - Tercer cargo: Incompetencia de la Contraloría – Patrimonio estatal Advirtió que la Contraloría General de la República carece de competencia para conocer el supuesto detrimento patrimonial a que alude en los actos demandados, porque no existe norma sustantiva que lo determine de esa manera, pues, las inversiones que fueron objeto de reproche fueron adelantadas por funcionarios de una empresa industrial y comercial del Estado, no obstante lo cual,

el dinero invertido constituía los ahorros de sus afiliados o salario de sus empleados, y no como fue argumentado en los actos demandados, en los que se mezcló un fin estatal, como el de la vivienda digna, con el de la actividad secundaria de la Caja Promotora. En ese orden, no puede pasarse por alto que la función que cumple la Contraloría General de la República es la de vigilar la gestión fiscal, la cual no es otra cosa que la vigilancia de la forma en que utilizan los recursos del Estado para el cumplimiento de los fines estatales, asunto éste que no se aplica para el presente caso, ya que no se está en presencia de dineros estatales; así mismo, la actividad que se ejecutó con ellos no es la prioritaria de la Caja Promotora, esto es, no puede entenderse como el cumplimiento de los fines estatales. - Cuarto cargo: Análisis de la responsabilidad fiscal i) Ausencia de detrimento patrimonial Precisó, en apoyo de este argumento, que la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo y requiere para su configuración la concurrencia simultánea de los requisitos de culpa, daño y un vínculo de causalidad entre la culpa y el daño, de modo que al faltar uno de ellos, no es posible declarar responsable a la persona o entidad correspondiente. Añadió que sin la presencia del daño es no es posible establecer si se es culpable y resulta inoficioso indagar si se presenta o no el vínculo de causalidad. Sostiene que en materia de responsabilidad fiscal, el daño que se les puede imputar a las personas es el daño material o patrimonial, para lo cual se requiere un detrimento en el patrimonio del Estado, el que debe ser cierto,

directo, estar probado y no estar previamente indemnizado. Indicó que Leasing Capital S.A. está intervenida por la Superintendencia Bancaria, lo que significa que hasta que dicho proceso no concluya no se puede sostener que los dineros invertidos se perdieron definitivamente. Que la Contraloría General de la República desconoce la existencia de un acuerdo de pago, en el que no intervino el General Luis Alberto Rodríguez Rodríguez, pero, en el que se afirma la extinción de la obligación, de conformidad con lo establecido en el artículo 1624 del Código Civil; y que de igual forma se pretende desconocer la dación en pago con el argumento de que no hubo entrega de bienes, sin tener en cuenta que tal acuerdo consistió en que se creaba una fiducia, mediante la cual se cancelarían las acreencias. Concluyó, que no existe el daño cuantificado en $1.510.661.518,56, en cuanto que la Contraloría General de la República desconoció la manera irregular que la fiducia canceló la obligación. ii) Ausencia de culpa – diligencia Anotó que el segundo elemento requerido para establecer una responsabilidad fiscal consiste en la actuación culposa o dolosa del agente; que la presunta negligencia imputada al demandante emana de una apreciación subjetiva y descontextualizada de las pruebas testimoniales de quienes también son responsables de la inversión e instrucción al respecto, pruebas éstas que fueron consideradas criterio suficiente para tachar de falto de diligencia en el actuar el señor Luis Alberto Rodríguez Rodríguez. iii) Ausencia de nexo causal entre el presunto daño y la conducta del demandante Señaló que el tercer elemento de responsabilidad fiscal es el vínculo o relación de

causalidad que debe existir entre el daño causado y la conducta del agente a quien por la misma se le imputa su causación. Estimó que en el supuesto de haberse causado un daño a la integridad del patrimonio nacional, su autoría y determinación no le puede ser atribuida al demandante, como quiera que las circunstancias generadoras de ese presunto perjuicio acaecieron cuando ya no