CE-25000-23-24-000-2001-00103-01(18863)-2014

RECURSO DE APELACIÓN - Finalidad / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA –

Alcance / ACTIVIDADES DE MANEJO, APROVECHAMIENTO E INVERSIONES

DE RECURSOS CAPTADOS / VIGILANCIA SOBRE LA ACTIVIDAD

FINANCIERA BURSÁTIL Y ASEGURADORA - Competencia / SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Facultades / INTERMEDIARIO DEL MERCADO DE VALORES - Alcance / CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN

EL REGISTRO NACIONAL DE INTERMEDIARIOS - Causales / SOCIEDAD

COMISIONISTA DE BOLSA – Alcance / OPERACIONES SWAP - Operatividad/ COMISIÓN NACIONAL DE RAGALÍAS - Interacción / INFRACCIÓN CONTINUADA – Configuración / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Inexistencia Partiendo del supuesto previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que delimita la competencia del ad-quem al fallo de primera instancia y al recurso de apelación, la Sala observa que la parte que considere vulnerados sus derechos con la decisión judicial debe expresar claramente las razones de disenso con la misma, (…) Conforme con la anterior disposición y si bien es cierto que el recurso de apelación hace parte del derecho de defensa de la parte que considere afectados sus derechos por una decisión judicial, lo es también que el ejercicio del mismo conlleva la obligación de analizar los motivos que tuvo el juez tuvo para proferir la decisión impugnada, pues solo a partir de dicho análisis se pueden concretar las razones de informidad a que haya lugar, (…)De las anteriores

consideraciones, es menester señalar que los razonamientos del Tribunal para declarar parcialmente probada la excepción de inepta demanda, partieron de la interpretación que el a-quo hizo del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en la que destacó que quien pretenda desvirtuar la legalidad de un acto administrativo que conlleve una decisión ejecutiva y ejecutable, debe señalar las normas que considere infringidas para fundamentar su apreciación. Sobre este punto, encontró que la actora no concretó las normas violadas por las resoluciones demandadas, ni el concepto de violación respectivo, frente a los siguientes cargos: i) violación del principio de buena fe; ii) violación del principio de imparcialidad e igualdad y, iii) los relativos a la responsabilidad objetiva, ya que sólo se remitió a las exculpaciones plasmadas en la respuesta al Informe de Visita del 2 de septiembre de 1999, sin tener en cuenta la valoración y el trámite que la Administración le dio a las mismas en los actos administrativos demandados. (…) Sobre este punto la Sala encuentra que si bien en la demanda la actora remitió sus argumentaciones al Informe de Visita número 280 del 2 de septiembre de 1999, lo cierto es que la excepción de inepta demanda declarada parcialmente probada por el a-quo respecto de los cargos de violación de los principios de buena fe, imparcialidad e igualdad, así como la imposición de la sanción en forma objetiva, no es viable, pues del análisis de dichos cargos se concluye que sí se pueden establecer las normas que se invocan como violadas y las razones de la transgresión invocada. (…) El artículo 335 de la Constitución

Política estableció que las actividades que impliquen el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados por el público son de interés público, y por ello, sólo pueden ejercerse con la autorización previa del Estado y en los términos establecidos por la ley. De lo anterior se extrae que la regulación de las actividades referidas obedece a una competencia conjunta entre el Congreso y el Gobierno Nacional; así, el primero expide las leyes marco, y el segundo ejerce la potestad reguladora mediante la intervención de las mencionadas actividades. Sin embargo, las facultades del Gobierno Nacional van más allá, en razón al mandato constitucional contenido en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, que le confirió las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, ejercidas por conducto de la Superintendencia Financiera, que es un organismo de carácter técnico dotado con autonomía financiera y administrativa, y que está legalmente autorizado para dictar las normas de carácter general que instruyan a las entidades vigiladas sobre la forma en que deben ejercer su actividad, es decir, de regular las actividades por estas desarrolladas. (…) Ahora bien, la Sala advierte que en razón de la naturaleza misma de las actividades de interés público que realizan los mencionados intermediarios, éstos se encuentran sometidos a la observancia de otros ordenamientos, como son, los Códigos Civil y de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En ese sentido, conviene precisar que aunque tales actividades parten de la libre iniciativa particular, lo cierto es que su ejercicio no puede desbordar el límite del bien común y, por ende, la Superintendencia está

facultada para verificar la afectación que tales compromisos revisten sobre la transparencia y la confianza del mercado público de valores, sin que por esto pueda ejercer un control material sobre los mismos, pues dicha facultad está encaminada a determinar la afectación que revistan sobre el bien común. Es precisamente en ese contexto que se debe interpretar el numeral 4º del artículo 12 de la Ley 32 del 17 de mayo de 1979, que determinó las causales de cancelación de la inscripción de un intermediario en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, (…) De los aspectos destacados sobre las operaciones realizadas, la Sala advierte la existencia de una misma dinámica, consistente en la interposición de los mismos sujetos entre el mercado y quien finalmente le vendía los títulos a la Comisión Nacional de Regalías, para efectos de aumentar el precio en que ésta última los adquiría. En cuanto a la dinámica referida, llama la atención de la Sala que en las operaciones swap practicadas, en las que actuaba como licuadora la firma Pesos y Títulos, cuyo representante era el señor Jaime Enrique Correa Acevedo, era la actora quien durante la segunda etapa de la operación se interponía entre el mercado y la mencionada firma, para aumentar el valor de los títulos que finalmente eran adquiridos por la CNR. De igual forma, en los swap en los que la actora fungía como licuadora, era la firma Pesos y Títulos, así como la Fiduciaria BNC, quienes se interponían entre el mercado y la licuadora, lo que evidencia una conducta previamente hilvanada, tendiente a aumentar significativamente el precio de los títulos que eran vendidos a la mencionada

entidad pública. En este punto, se debe resaltar que el representante legal de la firma Pesos y Títulos contaba con un vínculo contractual con la actora, Acciones e Inversiones, como se desprende del testimonio rendido por el 17 de marzo de 1999, por Luis Guillermo Rodríguez, representante legal de ésta última, en el que afirmó: “…la labor comercial y el contrato de mandato mercantil lo tiene Acciones e Inversiones con el señor Jaime Correa, con pesos y títulos desarrollamos y trabajamos de manera comercial por ser esta entidad otro intermediario del mercado vigilado por la Superintendencia de Valores”. Pues bien, esta misma estrategia se observa en las demás operaciones de compra y venta de los títulos que finalmente eran adquiridos por la CNR, en las que la actora, actuando en posición propia, así como la fiduciaria BNC y el señor Jaime Enrique Correa Acevedo se interponían entre el mercado y quien terminaba vendiéndole los títulos a la entidad pública señalada, para encarecer el valor de los mismos. Se tiene, entonces, que los partícipes de las actuaciones descritas fueron siempre los mismos, esto es, Acciones e Inversiones (demandante), Pesos y Títulos, Fiduciaria BNC, y en un menor grado de participación, Jaime Enrique Correa Acevedo, quien como se mencionó era el representante de Pesos y Títulos, los que se vieron beneficiados de las “utilidades” obtenidas en gran parte de las operaciones realizadas. Lo anterior, por demás, evidencia que la actora faltó a los deberes originados en el contrato de mandato, al asumir una doble posición en las operaciones realizadas por cuenta propia, en las que se interpuso entre el

mercado y la Comisión Nacional de Regalías, quien fue su mandante en las operaciones swap indicadas, para aumentar el valor de los títulos a ella vendidos. Al respecto, como se dijo con anterioridad, la intermediación en el mercado de valores es una actividad de interés público que se desarrolla en virtud del contrato de comisión y, por tanto, las obligaciones que surgen del vínculo contractual no solo tienen efectos inter-partes, sino que repercuten directamente en la confianza y transparencia del mercado público de valores. (…) Por lo tanto, la Sala considera que las operaciones realizadas constituyen una infracción continuada, pues supone una pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable. (…) Una vez revisado el contenido de los actos administrativos demandados, la Sala encuentra que la Superintendencia no fundó sus motivaciones en el detrimento patrimonial que sufrió la CNR sino en el procedimiento adelantado por la actora, para lo cual, no solo describió detalladamente las irregularidades acaecidas en todas y cada una de las operaciones practicadas, sino que precisó las normas que fueron inculcadas con el proceder de la comisionista actora: así, por ejemplo, en el numeral 1.2 de la precitada Resolución 0889 de 19991, sobre “Incumplimiento de disposiciones legales” se identificaron las normas violadas, a las que se remiten las causales contenidas en los literales a), b) y c) del numeral 4º del artículo 12 de la Ley 32 del 17 de mayo de 1979, con su respectivo concepto de violación y las pruebas que lo

soportan. (…) De las razones señaladas hasta el momento, para la Sala es claro que los actos administrativos demandados no violaron los principios de buena fe y de imparcialidad e igualdad. Tampoco advierte que la Superintendencia haya impuesto la sanción de manera objetiva, como se precisa a continuación. (…) Finalmente, en lo que respecta a la violación al principio de publicidad y contradicción de la prueba invocada por la actora, la Sala advierte que en el sublite no se demostró su ocurrencia; por el contrario, en su debida oportunidad2 la Superintendencia explicó que en la respuesta aportada al Informe de Visita 280 del 2 de septiembre de 1998, la actora solicitó oficiar a diferentes firmas comisionistas para que explicaran la forma como desarrollaban las operaciones swap, prueba que fue decretada el 10 de noviembre de 1999 por el Superintendente Delegado para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 335 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 189 NUMERAL 24 / LEY 32 DE 1979 - ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00103-01(18863) 1 Visible en el folio 102 a folio 143 del Folder A-Z 26, que contiene la Resolución 0889 del 20 de diciembre de 1999. 2 Visible en el folio 179 y ss de la demanda.

Actor: ACCIONES E INVERSIONES S.A. COMISIONISTAS DE BOLSA EN

LIQUIDACION

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró parcialmente probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Previa práctica de la visita especial ordenada mediante comunicación del 25 de septiembre de 1998, la otrora Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, expidió el Informe de Visita número 280 del 2 de septiembre de 1999, en el que cuestionó 23 operaciones “SWAP” practicadas por la actora entre el 6 de abril de 1998 y el 27 de noviembre del mismo año. Dicho informe fue respondido el 14 de octubre de 1999. El 20 de diciembre de 1999, la mencionada entidad expidió la Resolución número 0889, por la cual canceló la inscripción en el Registro Nacional de Valores de la sociedad demandante, acto que fue recurrido en reposición el 28 de diciembre del mismo año. Mediante la Resolución número 0608 del 28 de septiembre de 2000, el

Superintendente ad – hoc de la Superintendencia resolvió el recurso de reposición antes indicado, en el sentido de confirmar la sanción impuesta. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que se efectúen las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0889 del 20 de Diciembre de 1999, por la cual se cancela a título de sanción, la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la sociedad comisionista de bolsa Acciones e Inversiones S.A.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0608 del 28 de Septiembre de 2000, por la cual se resuelve el recurso de reposición.

TERCERA: Que en consecuencia se restablezca el Derecho de la Sociedad Demandante, y se condene a la SUPERINTENDENCIA DE VALORES, a pagar a Acciones e Inversiones S.A. los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), en la cuantía que se demuestre en el proceso de conformidad con la prueba pericial que se practique, ocasionados como consecuencia de los actos impugnados.

CUARTA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE VALORES reconocer sobre la suma mencionada la pretensión inmediatamente anterior la indexación correspondiente.

QUINTA: Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTA: Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE VALORES”. (Negrilla original).

Señaló como disposiciones violadas las siguientes:

 Artículos 29 y 83 de la Constitución Política;  Artículo 2175 del Código Civil;  Artículo 1268 del Código de Comercio;  Artículo 7º de la Ley 45 de 1990;  Artículos 97 numeral 1º y 103 numeral 2º literal d) del Decreto 663 de 1993;  Artículos 7º numeral 4, 11, 12 y 16 del Decreto 1172 de 1980;  Artículo 1.1.1.2 literales c) d) y e) de la Resolución 1200 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores;  Artículos 1.5.3.2 y 2.2.3.5 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores;  Numeral 3º de la Circular Externa 9 de 1998 expedida por la Superintendencia de Valores;  Numeral 4º de la Circular Externa 10 de 1993 expedida por la Superintendencia de Valores y;  Artículos 53 y 65 del Reglamento de Operaciones de la Bolsa de Medellín Concepto de la violación Antes de exponer el concepto de transgresión de las resoluciones demandadas, hizo las siguientes precisiones: Consideraciones generales Explicó cada una de las 23 operaciones SWAP que fueron objetadas por la entidad demandada, sobre las que afirmó haber cumplido con el encargo efectuado, ya que le representaron al cliente (Comisión Nacional de Regalías, en adelante CNR) la mejora de la tasa de rentabilidad de sus títulos y un aumento de su liquidez; además, afirmó que las utilidades que percibió por las operaciones

indicadas, son consecuentes con el marco legal que regula el mercado público de valores. Para esto, destacó:  Que cada operación se realizó según las tasas y normativa vigente durante la negociación;  Que ninguna operación le reportó pérdidas a la CNR (cliente);  Que las operaciones cumplieron con las finalidades previstas, esto es, una mayor rentabilidad en el portafolio del cliente y la satisfacción de las necesidades de liquidez del mismo;  Que la comisionista de bolsa demandante, actuado como “licuadora” dentro de algunas de las operaciones practicadas, obtuvo las utilidades propias de esta clase de negociaciones, circunstancia que no constituye un detrimento patrimonial para el cliente;  Que las firmas comisionistas no están obligadas a asumir la calidad de “licuadoras” en todos los SWAP en que participan, dado el riesgo que estas asumen;  Que todas las operaciones glosadas por la demandada fueron discutidas previamente con el cliente, según las necesidades de restructuración de su portafolio;  Que el carácter recurrente de operaciones similares con los mismos intermediarios del mercado no puede considerarse como un indicio de la existencia de un acuerdo defraudatorio, pues habitualmente los comisionistas de bolsa realizan operaciones similares con los mismos clientes. Por otra parte, expresó que algunas de las operaciones calificadas como SWAP por la entonces Superintendencia de Valores, corresponden a operaciones de contrato de comisión, en las que actuó como simple intermediario o usando su posición propia. Partiendo de las anteriores consideraciones, expuso el concepto de violación así:

“PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN” Indicó que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Valores no es discrecional, pues debe existir una norma que se adecue a los supuestos fácticos investigados, circunstancia que no se dio en el caso de marras, por cuanto en el procedimiento adelantado no se acreditó la ocurrencia de ninguna de las hipótesis establecidas en el numeral 4 del artículo 12 de la Ley 32 de 1979, para la cancelación de la inscripción de la actora como intermediario en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Transcribió sendos apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1161 del 6 de septiembre de 20003, para significar que la entidad demandada, en el considerando Noveno de la Resolución 0889 del 20 de diciembre de 1999, no identificó qué conducta se adecuó con las causales legales invocadas en los actos 3 Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. administrativos reprochados para cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Entendió que en el considerando Octavo de la citada resolución, la Administración no concretó cuáles eran las disposiciones violadas por la actora, lo que a su juicio constituye una violación al derecho al debido proceso, sobre lo que agregó que “no todo comportamiento irregular justifica una sanción como la impuesta en las Resoluciones impugnadas (…)”, so pena de vulnerar el principio de proporcionalidad.

“VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO”

Concretó como violaciones al debido proceso las siguientes: “VIOLACIONES AL DERECHO DE DEFENSA” Indicó que los actos administrativos demandados no indicaron “…cuál de las causales consagradas en dicha norma es la que fundamenta la sanción (…)”, ni tampoco el concepto de la violación de la misma, lo que a su juicio hace imposible el ejercicio de su derecho a la defensa. Argumentó que en el sub lite no se discute la ocurrencia de las operaciones reprochadas por la demandada, sino la legalidad de las mismas. Afirmó que el informe de visita no es la oportunidad procesal para que la Superintendencia saque conclusiones sobre la irregularidad de las conductas desplegadas, pues para esto es preciso atender las explicaciones de la interesada. Anotó que las operaciones SWAP son realizadas en las mismas condiciones por la totalidad de las firmas de comisionistas de bolsa, circunstancia que al ser de conocimiento de la Superintendencia, implica que dicha entidad pública debe investigar y sancionar a todas las comisionistas. Adujo que la Administración fundamentó su decisión en indicios, omitiendo el deber de analizar la existencia del hecho indicador y la plena prueba del mismo, pues la carga de la prueba en materia sancionatoria corre por cuenta del Estado. Alegó que no es posible participar en una operación SWAP, sea como “licuadora” o asumiendo la posición propia, sin que ello implique la obtención de un beneficio, circunstancia que no puede ser tomada como un mecanismo para encarecer los títulos, como lo aseguró la Superintendencia. Reprochó que la demandada no decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por

la actora en la respuesta al Informe de Visita número 280 del 2 de septiembre de 1999 (no indicó a que pruebas se refería). “EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (BONA FIDES)” Consideró que la responsabilidad derivada de la conducta sancionable no puede deducirse al margen de la conducta adelantada por el implicado, pues debe mediar una prueba inequívoca que permita atribuir tal responsabilidad, so pena de violar el principio de buena fe presunta a que se refiere el artículo 83 de la Constitución Política. Estimó que en las operaciones glosadas por la Administración, actuó con lealtad, honestidad rectitud y con un estricto apego a la ley, logrando el propósito previsto, que se vio reflejado en los beneficios percibidos por la CNR. Rechazó las afirmaciones contenidas en el informe de visita del 2 de septiembre de 1999, que dan cuenta de una serie de operaciones tendientes a encarecer los títulos que posteriormente serían adquiridos por el cliente, junto con la determinación de los perjuicios a éste causados, pues en su sentir tal determinación solo puede ser realizada por la jurisdicción; además, tales conclusiones se dieron sin haber escuchado previamente las explicaciones de la actora, presumiendo así su mala fe. “IMPARCIALIDAD E IGUALDAD” Señaló que la Superintendencia violó los derechos relacionados en el epígrafe, porque las operaciones relacionadas en el informe que sirvió de soporte a los actos demandados, son realizadas por todos los actores del mercado financiero, lo que a su juicio constituye un trato discriminatorio. Además, mencionó que las

operaciones SWAP fueron reguladas a través de los reglamentos de las bolsas de valores y de manera incipiente por la Superintendencia de Valores, y fue bajo esos mismos preceptos que la comisionista actora realizó las mencionadas operaciones. Reiteró que es ilegal que la entidad demandada imponga una sanción partiendo de la existencia de un acuerdo defraudatorio entre la actora y terceros para expoliar a la CNR, sin contar con las pruebas que así lo acrediten y sin vincular a la investigación a todos aquellos que intervinieron en la operación. “INDEBIDA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS” Sostuvo que en la investigación adelantada, la Administración no tuvo en la cuenta las explicaciones y las pruebas presentadas por la actora, que demostraban el apego de las operaciones SWAP realizadas con la normativa vigente. Dentro de las pruebas supuestamente inobservadas por la demandada, relacionó apartes de las testimoniales rendidas por la asesora financiera de la Comisión Nacional de Regalías, por el entonces director de dicha entidad y por el tesorero de la Fiduciaria BNC, en las que dan fe que la CNR realizó operaciones similares a las glosadas con otras entidades del sector financiero o bursátil, y que la realización de las operaciones SWAP con la actora se dio porque ésta última presentó la mejor oferta frente a las cotizaciones efectuadas por el cliente. Por esto, criticó que los actos demandados se hayan fundamentado en un indicio para determinar la existencia de un supuesto acuerdo defraudatorio, cuyos elementos indicadores fueron: la identidad de las operaciones, la participación en las mismas de los mismos sujetos, los beneficios obtenidos, el procedimiento

utilizado por la firma comisionista y el porcentaje de beneficios de cada uno de los partícipes, siendo tales elementos comunes al normal desarrollo del mercado de valores, cuya interpretación por parte de la Superintendencia fue desvirtuada por pruebas directas, las que por demás fueron indebidamente valoradas en detrimento a sus derechos al debido proceso y a la defensa. Recabó que la decisión de estructurar cada una de las operaciones fue adoptada por la CNR para mejorar su portafolio y no por la firma comisionista, que en últimas se limitó a ejecutar lo dispuesto por el cliente, como se deprende de los testimonios referidos. En el mismo sentido, hizo alusión a ciertos memorandos internos de la CNR, que demuestran la determinación que ésta hizo de las directrices ejecutadas por la actora respecto de la realización de las operaciones que son objeto de la litis, así como el éxito de las mismas, lo que contradice el supuesto perjuicio alegado por la demandada. En lo que respecta a los contratos de mandato suscritos entre la actora y terceros, reprochó la valoración que de los mismos hizo la Superintendencia, pues a su juicio, la competencia para ello radica únicamente en los jueces, y que, por tanto, no corresponde con las funciones de inspección, vigilancia y control que le asisten a la demandada. “LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS CONSTITUYEN UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA” Observó que la sanción impuesta constituye una responsabilidad objetiva, en la medida en que la Superintendencia no determinó la norma violada, ni la razón de ser de la violación o la culpa en que incurrió la actora, conceptos estos vinculados

a la inexistencia de perjuicios para la CNR por concepto de las operaciones practicadas. Para sustentar la responsabilidad objetiva alegada, transcribió algunos apartes de la respuesta dada al Informe de Visita número 280 del 2 de septiembre de 1999, para expresar que la ausencia de un daño hace inexistente cualquier responsabilidad administrativa. Luego de definir el concepto de “daño”, afirmó que en el presente caso no existió menoscabo patrimonial alguno para la CNR por las operaciones glosadas. En la misma dirección, adujo que a la entidad demandada le correspondía establecer el estado del portafolio de la CNR antes y después de la realización de las operaciones cuestionadas, para así medir el supuesto perjuicio ocasionado, para lo que es menester excluir aquellas operaciones realizadas por el cliente con terceros. Además, aclaró que en las operaciones tendientes a obtener liquidez se sacrifica la tasa o el plazo, lo que no se puede considerar como un detrimento para el cliente. Dijo que de existir un daño para la Comisión Nacional de Regalías por la posibilidad de recibir una mayor utilidad en la negociación de sus títulos, el mismo sería eventual y no un perjuicio cierto; por tanto, no tendría efectos en el mundo jurídico, pues dicho daño correspondería a una mera expectativa. Por ende, consideró que para que el daño derive en una responsabilidad debe ser cierto, personal, lícito y debe provenir de un hecho ilícito realizado por un tercero. Criticó que en el Informe referido, se afirmara que el beneficio obtenido por la actora en la ejecución de las operaciones discutidas, atañe a un perjuicio para la

CNR, pues corresponde al ejercicio de una actividad lícita del mercado de valores. “INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS LEGALES Y POR LO TANTO AUSENCIA DE MOTIVOS DE LOS ACTOS DEMANDADOS” Se refirió a las normas que fueron objeto de reproche por los actos administrativos demandados, así:  Artículos 1.1.1.2. literal d) de la Resolución 1200 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores; 2175 del Código Civil y 7º de la Ley 45 de 1990, relacionados con el deber de lealtad, mandato pernicioso y transgresión del marco del objeto social: Deber de lealtad Negó la existencia de un acuerdo previo entre la actora, el señor Jaime Enrique Correa Acevedo y la firma Pesos y Títulos S.A., tendiente a expoliar a la CNR mediante el encarecimiento de los títulos por esta adquiridos, por estimar que el juicio valorativo de la Superintendencia contraría la realidad de los hechos al desconocer el objetivo buscado por el cliente y la filosofía que inspira la realización de las operaciones SWAP y del informe de visita, reiteró que:  El origen de las operaciones censuradas se fundó en las necesidades manifestadas por el cliente, que previa evaluación de su portafolio y de los títulos que lo conformaban definió el manejo que del mismo debía hacerse;  La CNR participó de forma autónoma en el mercado de valores, haciendo uso de otras entidades del sector de los sectores financiero y bursátil para comprar y vender los títulos de su portafolio, según las cotizaciones

realizadas con anterioridad a la escogencia de la firma que le representara la mejor opción, operaciones estas que son ajenas a las realizadas con la actora;  La actora trabajó con otras firmas intermediarias en el mercado de valores en el desarrollo de la función de intermediación, con el fin de unificar esfuerzos para optimizar los beneficios derivados de las actividades de enajenación de los títulos de propiedad estatal, para lo que suscribió los contratos de mandato comercial pertinentes (contratos de colaboración), en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 226 de 1995;  Los resultados finales obtenidos responden a los objetivos planteados por el cliente;  No existió perjuicio alguno para la CNR por las operaciones realizadas;  Los beneficios, remuneraciones y/o comisiones por las compras de los títulos que finalmente fueron adquiridos por la CNR no pueden ser tomados como un perjuicio o un sobreprecio de los mismos, pues corresponden al ejercicio lícito de las actividades propias del mercado de valores; Mandato pernicioso Citó el artículo 2175 del Código Civil y dijo que el mandato no se debe ejecutar cuando el perjuicio para el mandante sea ostensible y evidente, circunstancia que no se dio en las operaciones de marras en razón a las utilidades que le reportó a la CNR la ejecución de las operaciones indicadas. Nuevamente aclaró que las en las operaciones SWAP de liquidez, es normal que el cliente anteponga su interés a otros factores como son el plazo y la tasa, sin que esto pueda calificarse de mandato pernicioso, como lo afirmó la

Superintendencia sin contar con los elementos probatorios pertinentes. Objeto Social Fue enfático en afirmar que la actora no se alejó del objeto social de las sociedades comisionistas de bolsa dispuesto por el artículo 7º de la Ley 45 de 1990, porque las operacion