CE-25000-23-24-000-2001-00158-02(17475)-2012

OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL POR ERROR GRAVE – Trámite /

DICTAMEN PERICIAL - Valor probatorio [O]bserva la Sala que el a quo no decidió en la sentencia de primera instancia, como correspondía de acuerdo con las voces del numeral 6 artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, sobre las objeciones al dictamen pericial por error grave planteadas por la parte demandada, ni adicionó de oficio su pronunciamiento con el fin de contemplar el punto, como lo ordena el artículo 311 ib. Tampoco la parte interesada lo solicitó al a quo, ni apeló el punto en particular para ante esta Corporación, por lo que de conformidad con el parágrafo del artículo 140 ib. por tratarse de una irregularidad no contemplada expresamente en esa norma, se tendrá por subsanada. Ello determina que el dictamen se encuentra en firme y forma parte del acervo probatorio válido del proceso que por lo tanto ha debido ser y será tenido en cuenta con el valor probatorio que le corresponde. Sin embargo, la Sala, acorde con los artículos 187, 241 y 243 ib. tendrá en cuenta también y apreciará conjuntamente con aquél y con las demás pruebas existentes en el expediente, con el valor que les corresponda, los documentos técnicos debidamente allegados con ocasión del trámite de la objeción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 311

AUTORIDAD MONETARIA – Facultades. Órgano especializado. Reconocimiento de atribuciones en materia de encaje. Antecedentes jurisprudenciales / SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA – Facultades. Imponer sanción por desencaje / SANCIÓN IMPUESTA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA – Fijación legal La legalidad de las facultades de la autoridad monetaria en general y en materia de encaje en particular, ha sido tema de amplio debate jurisprudencial dados los constantes cuestionamientos al conferir este tipo de atribuciones a un órgano especializado con una naturaleza excepcional frente al legislativo y de alguna manera también frente al ejecutivo. En efecto, al respecto se pronunció la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 12 de junio de 1969, M.P. Hernán Toro Agudelo, en demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) del artículo 5º de la Ley 21 de 1963, artículo por el cual se creó la Junta Monetaria y los literales a), b), c), d), e) e i) del artículo 6 del Decreto Ley 2206 del mismo año sobre funciones de la Junta. Sostuvo la Corte en este fallo que declaró la exequibilidad de las normas demandadas (…) En particular refiriéndose al encaje y al otorgamiento de su fijación y manejo a la Junta, convalida la posición del Gobierno (…) Posteriormente se reiteró tal posición en favor de la existencia y funciones de la autoridad monetaria en sentencia de 14 de diciembre de 1973,

M.P. Eustorgio Sarria, en demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 7 del mismo año sobre atribuciones del Banco de la República y la Junta Monetaria también fallada en contra de las pretensiones de la demanda. (…) Estas sentencias que confirman la existencia de una posición constante en beneficio del reconocimiento de atribuciones en materia de encaje a una Junta o autoridad monetaria especializada, hallan su corroboración en fallos más recientes como el de Sección Cuarta del Consejo de Estado de 15 de marzo de 1991, C.P. Carmelo Martínez Con, en que se estudió la excepción de inconstitucionalidad del artículo 23 en mención. (…) La sentencia de constitucionalidad que se cita, está amparada por la fuerza de cosa juzgada erga omnes y por ende debe ser aplicada en el caso que nos ocupa, especialmente porque las razones relativas a la autonomía del banco como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y el cumplimiento de los requisitos mínimos del principio de legalidad en la descripción del sistema sancionador aparecen descritos de manera general en la ley y fueron avalados de forma persuasiva en dicha sentencia de constitucionalidad (…) Es de observarse que para la Sala no es relevante la diferenciación planteada por la demandante en cuanto a los elementos de la tipicidad, bastando que la sanción sea pecuniaria para que se cumpla a cabalidad el principio de legalidad de la norma que establece la sanción (literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992) y por ende de la actuación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de

Colombia), al aplicarla. Se halla así de recibo la fundamentación del Tribunal sobre este punto por lo que el cargo no prosperará.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1963 – ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 2206 DE 1963 – ARTÍCULO 6 LITERAL A) / DECRETO LEY 2206 DE 1963 – ARTÍCULO 6

LITERAL B) / DECRETO LEY 2206 DE 1963 – ARTÍCULO 6 LITERAL C) / DECRETO LEY 2206 DE 1963 – ARTÍCULO 6 LITERAL D) / DECRETO LEY 2206

DE 1963 – ARTÍCULO 6 LITERAL E) / DECRETO LEY 2206 DE 1963 – ARTÍCULO 6 LITERAL I) / LEY 31 DE 1992 - ARTÍCULO 16 - LITERAL A NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de la Junta Monetaria del Banco de la República en temas de encaje y de la Superintendencia Bancaria (Hoy Financiera) se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 26 de septiembre de 2007, C.P. Juan Ángel Palacio. ANÁLISIS PROBATORIO LLEVADO A CABO POR EL TRIBUNAL – Aspectos positivo y negativo / FUERZA MAYOR – Alcance. Tiene como elemento esencial la irresistibilidad / CASO FORTUITO – Alcance. Tiene como elemento esencial la imprevisibilidad / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Alcance. Son el caso fortuito y la fuerza mayor siempre que estén presentes sus elementos esenciales / CULPA – Alcance. Es irrelevante probarla cuando se presenta hechos de fuerza

mayor y caso fortuito / DESENCAJE –Noción. No se presenta por altas tasas de interés e iliquidez del mercado. No constituye un hecho imprevisible e irresistible / ENCAJE DE ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS – Alcance. La situación económica que generó iliquidez no era impedimento para realizar el encaje [E]ste análisis probatorio requiere la consideración de dos aspectos planteados por el apelante, uno positivo y otro negativo. El positivo tiene que ver con la demostración de la existencia de fuerza mayor, para lo cual, la prueba de sus elementos es indispensable, en particular el referente a la imprevisibilidad. Sobre este particular se hará el análisis probatorio en este numeral sin perjuicio de complementarlo en sus aspectos más teóricos en el numeral 3 siguiente. El negativo se refiere a la glosa del apelante en cuanto a que no se probó la existencia de “culpa concurrente” que le sea imputable para excluir la exoneración de responsabilidad por el incumplimiento del encaje exigido. Este último argumento no puede ser aceptado por la Sala, pues ello implicaría que la simple afirmación por parte del banco de haberse dado fuerza mayor o caso fortuito que le impidió cumplir con su posición de encaje, bastaría para entenderla probada, siempre que no se pruebe la culpa del banco. En efecto, no es lógico pretender que si no se prueba la culpa, automáticamente se entiende probada la fuerza mayor o caso fortuito. Es necesaria la prueba directa de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de aquélla. Tampoco se puede aceptar el argumento de que dadas unas condiciones de iliquidez del mercado y altas tasas

de interés, necesariamente se genere una situación de desencaje. Ambos hechos necesitan prueba concreta de la relación de causalidad con carácter imprevisible e irresistible, la cual no se ha aportado en el proceso. Es decir, se refieren a la imprevisibilidad de la situación económica que generó la iliquidez del mercado y el encarecimiento del dinero, en especial en las operaciones interbancarias, pero no necesariamente a que ellas sean determinantes de defectos de encaje para las entidades financieras en general y en particular para Granahorrar, al punto de poder ser consideradas eventos de fuerza mayor que impidan el cumplimiento que se estudia. Encuentra la Sala que la diligencia desplegada por Granahorrar para mejorar sus condiciones de liquidez no implica un esfuerzo tendiente a cumplir con los niveles de encaje sino solo a mejorar su liquidez. Las acciones tendientes directamente a dar cumplimiento a los niveles de encaje tienen que ver con la conservación o el incremento del efectivo en caja y de los depósitos en el Banco de la República en niveles reglamentariamente aceptables, nada de lo cual hizo la demandante en el período en cuestión. En cuanto a la comparación que hace la demandada con otras entidades del sector para derivar de allí que las condiciones económicas no fueron determinantes del desencaje pues otros establecimientos de crédito si cumplieron su posición de encaje, coincidimos en lo planteado por la apelante de que la fuerza mayor se presenta para cada caso en particular y por tanto sus elementos también. Pero esto no permite concluir que se halla probada la causal de fuerza mayor, carga que correspondía a la actora sin que lo hubiera

logrado. Resulta pues inane encontrar en el acervo probatorio hechos que dieran lugar a demostrar la existencia de dicha culpa para descartar la fuerza mayor, como se ha indicado. La Sala coincide parcialmente en este aspecto con el apelante, en cuanto a que no es objeto del debate procesal, el tema de la culpa y su prueba, aunque por razones diferentes y sin aceptar por ello la ocurrencia de la fuerza mayor la cual debía ser probada en forma directa por la demandante. No prospera en consecuencia este cargo referente a la falta de prueba de la culpa concurrente, por lo que se procederá a considerar la forma en que trató el Tribunal, de acuerdo con los medios probatorios, el aspecto positivo indicado relacionado con la prueba de la fuerza mayor. Dispone el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, incorporado al artículo 64 del Código Civil que: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Dos elementos se han derivado tradicionalmente de esta afirmación, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, necesarios para que se dé la fuerza mayor o el caso fortuito. (…) Es decir, se refieren a la imprevisibilidad de la situación económica que generó la iliquidez del mercado y el encarecimiento del dinero, en especial en las operaciones interbancarias, pero no necesariamente a que ellas sean determinantes de defectos de encaje para las entidades financieras en general y en particular para Granahorrar, al punto de poder ser consideradas eventos de fuerza mayor que impidan el cumplimiento que se estudia. (…) Sin

perjuicio de reafirmar lo expresado anteriormente en cuanto a que la culpa de la entidad sancionada no es tema del debate procesal, resulta improcedente que la demandante pretenda excluirla para deducir una automática aplicación de la fuerza mayor, tanto más cuanto está probado con este informe técnico rendido bajo la gravedad de juramento por la entidad de vigilancia y control, que existían debilidades internas de la entidad relacionadas con problemas de liquidez, en forma anormal frente a similares agentes del mercado financiero. (…) Las anteriores consideraciones y análisis probatorio acorde con las reglas de la sana crítica son suficientes para desestimar los cargos de insuficiencia de evaluación probatoria por parte del Tribunal y de necesidad de la prueba de la “culpa concurrente” del banco para desvirtuar la fuerza mayor. (…) En cuanto a la comparación que hace la demandada con otras entidades del sector para derivar de allí que las condiciones económicas no fueron determinantes del desencaje pues otros establecimientos de crédito si cumplieron su posición de encaje, coincidimos en lo planteado por la apelante de que la fuerza mayor se presenta para cada caso en particular y por tanto sus elementos también. Pero esto no permite concluir que se halla probada la causal de fuerza mayor, carga que correspondía a la actora sin que lo hubiera logrado. Siendo lo anterior suficiente para concluir la no prosperidad del cargo, estima la Sala procedente hacer mención a otros elementos probatorios que figuran en el expediente en torno al tema que se discute. (…) La conclusión a que llega la Sala sobre la relación entre la situación económica general y el incumplimiento de la posición de encaje de

una entidad bancaria es que una cosa es esperar que la economía se comporte en forma estable y dentro de un cierto rango y horizonte “razonablemente previsto” y otra que deban tomarse todas las medidas de control del riesgo en torno a obligaciones de índole legal y de alto costo de incumplimiento como son los defectos de encaje. La expectativa de un comportamiento económico “razonable” de los agregados monetarios, no importa cuán imprevisible sea, no es determinante per se al tornarse inestable, de la carencia de niveles de liquidez suficientes para alcanzar las posiciones de encaje bancario exigidas, salvo que corresponda a una decisión gerencial expresa, que por ejemplo, desvíe dicha liquidez hacia otros fines operacionales o administrativos, o la disminuya a partir de operaciones de colocación de alto riesgo y larga maduración, o la coloquen en una posición de encaje exigente a partir de operaciones de captación masivas en los conceptos altamente afectados con el encaje sin el contra balance de mantener el correspondiente disponible en caja o en depósitos en el Banco de la República, entre otras acciones empresariales. De alguna manera, todas estas decisiones empresariales implican, una aproximación a condiciones de iliquidez que pueden dar lugar al incumplimiento de las normas sobre el encaje, e implican una separación deliberada de las prioridades legales en favor de las comerciales, cualesquiera que ella sean, lo cual obviamente, si bien pueden ser hábiles, necesarias y/o riesgosas acciones de negocios, no excusan de ninguna manera la responsabilidad por el incumplimiento consecuente, perfectamente previsible y

que caracteriza precisamente lo “arriesgado” de la decisión así tomada (executive decisión). En la medida en que el fallador de primera instancia arribó a las mismas conclusiones para denegar la pretensión, no prospera el cargo en contra de su decisión. En conclusión, al encontrar la Sala que la Junta Directiva del Banco de la República posee facultades constitucionales y legales suficientes para regular las sanciones por desencaje, las cuales aplicó debidamente la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), y a que no se demostró la existencia de fuerza mayor o caso fortuito que excluyera la responsabilidad del banco demandante por la pérdida de su posición de encaje, no proceden los cargos planteados por la recurrente contra la decisión del Tribunal por lo que se confirmará el fallo apelado. Estas sentencias que confirman la existencia de una posición constante en beneficio del reconocimiento de atribuciones en materia de encaje a una Junta o autoridad monetaria especializada, hallan su corroboración en fallos más recientes como el de Sección Cuarta del Consejo de Estado de 15 de marzo de 1991, C.P. Carmelo Martínez Conn, en que se estudió la excepción de inconstitucionalidad del artículo 23 en mención. La sentencia de constitucionalidad que se cita, está amparada por la fuerza de cosa juzgada erga omnes y por ende debe ser aplicada en el caso que nos ocupa, especialmente porque las razones relativas a la autonomía del banco como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y el cumplimiento de los requisitos mínimos del principio de legalidad en la descripción del sistema sancionador aparecen descritos de manera

general en la ley y fueron avalados de forma persuasiva en dicha sentencia de constitucionalidad. Es de observarse que para la Sala no es relevante la diferenciación planteada por la demandante en cuanto a los elementos de la tipicidad, bastando que la sanción sea pecuniaria para que se cumpla a cabalidad el principio de legalidad de la norma que establece la sanción (literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992) y por ende de la actuación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), al aplicarla. En conclusión, al encontrar la Sala que la Junta Directiva del Banco de la República posee facultades constitucionales y legales suficientes para regular las sanciones por desencaje, las cuales aplicó debidamente la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), y a que no se demostró la existencia de fuerza mayor o caso fortuito que excluyera la responsabilidad del banco demandante por la pérdida de su posición de encaje, no proceden los cargos planteados por la recurrente contra la decisión del Tribunal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64 / LEY 31 DE 1992 – ARTÍCULO 16 LITERAL A / LEY 95 DE 1890 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00158-02(17475)

Actor: BANCO GRANAHORRAR

Demandado. SUPERINTENDENCIA BANCARIA (HOY SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA) FALLO Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 31 de julio de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Bancaria, que impusieron una sanción pecuniaria por defectos de encaje. Dicho fallo dispuso1: “PRIMERO.- DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. SEGUNDO.- DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. TERCERO.- En firme este proveído archívese el expediente.” ANTECEDENTES 1 Folio 478 cuaderno principal primera instancia La SUPERINTENDENCIA BANCARIA (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), impuso mediante Resolución 0591 de 11 de abril de 20002, una multa al banco demandante por defectos de encaje durante los períodos bisemanales del 20 de mayo al 4 de junio de 1998 por valor de $370.992.708 y del 17 de junio al 2 de julio del mismo año por valor de $913.930.286 para un total de $1.284.922.9943. La entidad financiera interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, aduciendo que durante el período en cuestión estuvo expuesta a situaciones anormales e imprevisibles, constitutivas de fuerza mayor y

caso fortuito, que le impidieron alcanzar niveles adecuados de liquidez para cumplir con sus obligaciones con el público, motivo por el cual se vio precisada a liberar la posición de encaje entrando en la situación irregular que se sancionó4. Igualmente manifestó que el banco tomó todas las medidas que estaban a su alcance para contrarrestar los efectos de la iliquidez del mercado tales como intensificación de su campaña comercial para la captación de recursos, estrategias de su mercado institucional, emisión de bonos, titularización de cartera y venta de cartera en firme, ninguna de la cuales fue suficiente para superar la coyuntura. Concluyó la recurrente que la imposición de la multa sin tener en cuenta estos hechos constituye violación del debido proceso y es una medida confiscatoria en cuanto el monto excesivo de la sanción debilita la situación patrimonial del banco al punto que afecta seriamente su capacidad de operación. Mediante Resoluciones 1204 de 31 de julio de 20005 y 2047 de 29 de diciembre de 20006, la Superintendencia resolvió los recursos de reposición y de apelación interpuestos, confirmando en todas sus partes el acto recurrido. La Superintendencia adujo para su decisión que no se había violado el derecho de defensa de la entidad financiera, dado que siguió durante todo el trámite administrativo los procedimientos legales y reglamentarios exigibles relacionados con el encaje bancario y multas, hecho que excluye de plano la aludida violación. Indicó igualmente que no constituye, en su parecer, fuerza mayor o caso fortuito las circunstancias enunciadas por la demandante, pues “…situaciones como las

aludidas no escapan a los riesgos propios de la actividad de intermediación financiera y pertenece (sic) a la normal previsión y diligencia de quien se ocupa de su ejecución, como lo es una entidad profesional en dicho campo.7” Añadió que la dificultad de las circunstancias presentadas no exime en manera alguna el cumplimiento del encaje a que estaba obligado el banco so pretexto de la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito pues no se dan los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad exigidos por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890. Señaló por último, que no se puede desestimar la sanción calificándola de confiscatoria, pues su monto y condiciones están determinados en el reglamento, al cual se ciñó estrictamente la entidad en su proceder. 2 Folio 20 ib. 3 Es de observarse que, como lo indica la demandada en su contestación a folio 65 y lo resalta el Tribunal en la providencia de primera instancia a folio 479, los valores parciales reportados en el libelo de la demanda no coinciden con aquéllos que figuran en la resolución que impone la sanción a folio 22, punto que, no obstante, no está siendo debatido ni tiene incidencia en la presente actuación jurisdiccional dado que la suma total se halla acorde con la suma de las parciales contenidas en la mencionada resolución. 4 Folio 13 cuaderno de antecedentes administrativos 5 Folio 24 cuaderno principal primera instancia 6 Folio 43 ib. 7 Folio 36 ib. LA DEMANDA GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S.A. – BANCO GRANAHORRAR demandó la nulidad de las mencionadas Resoluciones 0591 del 11 de abril de

2000, 124 de 31 de julio de 2000 y 2047 de 29 de diciembre de 2000. A título de restablecimiento del derecho solicitó “…se ordene al Tesoro Nacional el reintegro de la multa pagada…. por la suma de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. ($1.284.922.994) debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor.8” La demandante invocó como normas violadas los artículos 4 y 29 de la Constitución Política y 1 de la Ley 95 de 1890. Como concepto de violación expuso:

1. En cuanto a los artículos 4 y 29 de la Constitución Política.

Manifestó que dando aplicación al artículo 4 en mención, “… la Superintendencia estaba en el deber de aplicar el artículo 29 de la Carta Política, inaplicando la Resolución Externa Núm. 33 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, cuyo artículo 1º señalaba en forma espúrea (sic) las multas imponibles a los establecimientos de crédito por incumplimiento de las disposiciones sobre el encaje…9”. A su vez el artículo 29 “… que postula los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD que gobiernan la actividad sancionadora del Estado” es violado por inaplicación “… en la medida en que a través de actos de naturaleza administrativa es la misma autoridad monetaria y crediticia, la que señala los niveles de encaje de las instituciones financieras y las sanciones que proceden…10”

Adicionó que “… Teniendo en cuenta que el constituyente delegó en el legislador, y sólo en él, la determinación de las penas o sanciones, no pueden ni el Gobierno ni la Junta Directiva del Banco de la República fijar una multa con carácter general para quienes pretermitan el comportamiento dispuesto en una disposición de carácter obligatorio.11” Añadió que la norma aplicable es la cláusula general sobre sanciones administrativas tanto a las entidades vigiladas como a sus empleados, contenida en los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2. En cuanto al artículo 1º de la Ley 95 de 1890.

Afirmó que “el desencaje que ha sido objeto de la sanción en cuestión, es producto de hechos constitutivos de fuerza mayor como eximentes de responsabilidad12” 8 Folio 4 ib. 9 Folio 7 ib. 10 Folio 9 ib. 11 Ib. 12 Folio 11 ib. En su opinión se presentan los dos elementos señalados por la Ley y la jurisprudencia para la existencia de fuerza mayor, a saber, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. En relación con el primer elemento considera que la situación de gran iliquidez presentada en la economía y que afectó al sector financiero, precisamente en las fechas en que Granahorrar incurrió en desencaje, era completamente imprevisible, aún para el mismo Banco de la República, pues en su informe anual de marzo de 1998 reportó “… un ambiente de relativa normalidad…”13. Sin embargo, a raíz de las medidas de protección de la tasa cambiaria adoptadas por el Banco de la República, consistentes básicamente en la venta de reservas

internacionales sin la toma de medidas ulteriores de reposición de la liquidez retirada del mercado, se generó un elevado incremento de las tasas de interés llegando a niveles del 22% hasta más del 70% en el sector interbancario. Igual aconteció, consecuencialmente, con las tasas de captación del sistema. En torno a la irresistibilidad, aduce que la prevención de tales hechos escapó completamente al control del banco, no obstante haber adoptado todas las medidas posibles para mantener los niveles apropiados de encaje. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes planteamientos14: A título de excepción propone la “no aducción de hechos en vía gubernativa”, en cuanto la sociedad actora no expuso el cargo relacionado con la excepción de inconstitucionalidad respecto de la mencionada Resolución 22 de 1996 en la vía gubernativa, motivo por el cual no es dable el invocarlo en esta instancia jurisdiccional, por lo que solicita a esta Corporación, decisión inhibitoria sobre el mismo. Formula una excepción genérica para que se declare oficiosamente por parte del Tribunal toda excepción de fondo probada en el expediente. Como argumentos de fondo propone: Que la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos hacía imperioso dar cumplimiento a las normas de la Junta Directiva del Banco de la República, como lo hizo la Superintendencia en el presente caso, respecto a la Resolución 22 de 1996, sobre imposición de sanciones. Que el banco demandante confesó en forma espontánea el haber incurrido en

defectos de encaje, limitándose su defensa a pretender la exoneración de su responsabilidad con base en hechos no constitutivos de fuerza mayor. Que el régimen constitucional y legal del Banco de la República otorga a la Junta Directiva, en su condición de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, la calidad de órgano regulador con la facultad de expedir disposiciones de carácter general en tales materias. Esta atribución si bien debe ejercerse en coordinación con la política económica general, tiene no obstante, plena autonomía respecto del Presidente de la República y de cualquier otra autoridad estatal, incluido el Congreso. Añade que dentro de las áreas incluidas en las referidas materias se 13 Folio 12 ib. 14 Folio 64 ib. encuentra el uso de instrumentos tendientes a controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito a fin de mantener y estabilizar el nivel general de precios. Dentro estos instrumentos, cuentan con preferencia aquéllos indirectos, es decir los aplicados a través del mercado, como las operaciones de mercado abierto, la regulación administrativa de la tasa de interés y el encaje bancario. Que la propia Ley 31 de 1992 en su artículo 16 literal a), otorgó en forma expresa a la Junta Directiva la facultad de fijar y reglamentar el encaje, señalar o no su remuneración y establecer las sanciones por infracciones en la materia, por lo cual se excluye necesariamente el desconocimiento del principio de legalidad. Que esta facultad en cabeza de un órgano especializado del Estado ha sido confirmada en forma reiterada en varios pronunciamientos de constitucionalidad tanto respecto de la anterior Junta Monetaria como de la actual Junta Directiva del

Banco de la República. Que la presunción de constitucionalidad que cobija a las leyes determina que solo en forma excepcionalísima y siempre que se presente violación flagrante y ostensible de la Constitución Política puede ser inaplicada una norma de rango legal, que no es el caso de la Ley 31 de 1992. Que no existe fuerza mayor en cuanto los hechos de que se trata no eran irresistibles ni imprevisibles y de alguna manera se derivan de la conducta culpable del obligado. Sostiene que si la coyuntura nacional hubiera sido determinante para efecto del cumplimiento del encaje, todas las entidades financieras, las cuales sufrieron la misma crisis, hubieran incurrido en situaciones de desencaje. Agrega que la inadecuada administración, manejo y orientación de las herramientas a su alcance, fue lo que llevó a Granahorrar a presentar la irregularidad sancionada. Concluye solicitando la denegación de las súplicas de la demanda y la condena en costas y agencias en derecho a la parte actora. ACTUACIÓN PROCESAL PROBATORIA Presentó el proceso una intensa actividad probatoria, la cual dada su relevancia para la decisión que se tomará, se resume aquí en sus aspectos pertinentes.

1. La demandante solicitó entre otras, el decreto y práctica de las siguientes pruebas15: Documentales aportadas, entre ellas los informes de la Junta Directiva del Banco de la República presentados durante las sesiones ordinarias del Congreso de la República en los meses de marzo y julio de 1998 y marzo de 1999. Estas pruebas fueron decretadas por el a quo16.

Documentales a solicitar, entre otras, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y al Banco de la República sobre el DTF entre los años 1991 a 2000, y al Banco de la República sobre líneas especiales de liquidez otorgadas a Granahorrar y sobre comportamiento de la tasa de cambio. Es