CE-25000-23-24-000-2001-00364-01-2010

PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Acuerdo de fijación de precios / PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Responsabilidad objetiva del infractor / PRACTICA COMERCIAL RESTRICTIVA - Acuerdo de fijación de precios. Presupuestos para imposición de sanción por dicha conducta / ACUERDO DE FIJACION DE PRECIOS - Sanción. Presupuestos para imponerla / SOCIEDADES INFRACTORAS - No es relevante la intención de las mismas al celebrar el acuerdo de fijación de precios / CONFESION MEDIANTE APODERADO - Casos en que se presume según Código de Procedimiento Civil Visto lo anterior, observa la Sala que la parte demandante incurre en error al formular el cargo de violación de los actos administrativos demandados relativo a que el tipo de responsabilidad atribuible a las empresas infractoras en este tipo de situaciones no es objetiva, sino subjetiva, bajo el entendido de que no basta sólo con la existencia del acuerdo. Cierto es, como lo dicen los demandantes, que no basta con la sola demostración de la existencia del acuerdo de precios, sin embargo, no lo es tanto que además sea menester probar la intención que tenían las sociedades infractoras al momento de su celebración para que proceda la imposición de las sanciones de rigor. Lo anterior tiene sentido si se observa que el tenor literal del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contentivo de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, señala claramente que además de la existencia del pacto de precios – sea cual sea su naturaleza – es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de

precios. Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento en que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio – y que dicho sea de paso, no demostró –, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo, que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios. En el sub examine, observa la Sala que se configuran los presupuestos para la procedencia de la imposición de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, i) la existencia del acuerdo entre las demandantes, y ii) su objeto o efecto, indirecto o directo, consistente en fijar precios. Por acuerdo, se entiende, a voces del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 «todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas», definición que es predicable de los presupuestos fácticos del sub lite. Al efecto, basta recordar que la parte demandante mediante apoderado – tanto en vía gubernativa, como se puede apreciar en la transcripción de los actos administrativos demandados, como en esta sede, en la contestación de la demanda – dio por cierta la existencia del acuerdo de precios celebrado el 8 de junio de 1997, dando lugar además, a la confesión mediante apoderado de que trata el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración normativa a esta materia y cuyo tenor literal es el siguiente: «Artículo 197. La confesión por apoderado judicial

valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101.» En segundo lugar, y como prueba del objeto o efecto, indirecto o directo, que tuvo el acuerdo celebrado, se observa el texto del Acta 06 de 1997 (8 de julio) contentiva de las actuaciones desarrolladas en la reunión de Junta Directa de los miembros afiliados al gremio de ANDEVIP en el que se aprecia el acuerdo de tarifas por concepto de prestación del servicio al que llegaron los asistentes a dicha reunión y que en ningún momento fue refutado por la parte demandante. Además de lo anterior, se aprecia en el resumen de los antecedentes del presente proceso en vía gubernativa, contenidos en la Resolución 29302 de 2000, que el representante legal de Seguridad de Occidente Ltda. no desmintió la naturaleza del acuerdo celebrado entre las entidades sancionadas, sino que, por el contrario, explicó las características del mismo, como consta en las declaraciones que rindió ante dicha entidad (…) Dicho lo anterior, es claro que se cumplen los presupuestos para la configuración de la conducta que el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, que encuentra desarrollo en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prescribe como práctica comercial restrictiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 45 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTICULO 47 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 197 / LEY 155 DE 1959 – ARTICULO 1

NORMAS DE ORDEN LEGAL - No pueden ser desconocidas so pretexto de cumplir recomendaciones contenidas en acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO CON RECOMENDACIONES DE ORDEN ESTATAL - No puede desconocer la normativa relativa a las preservaciones de las condiciones de mercado / ACUERDO DE PRECIOS - No puede celebrarse con sustento en circular que con anterioridad haya sido declarado nula parcialmente / LIBERTAD DE COMPETENCIA - Fundamento constitucional / LIBERTAD DE COMPETENCIA - Violación por Acuerdo de precios Por otra parte, considera la Sala que no puede tenerse como excusa el argumento del demandante según el cual el acuerdo de precios se celebró en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular 00016 de 1995 (22 de enero) proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada porque, como lo señaló la Superintendencia de Industria y Comercio, esta Corporación declaró la nulidad del numeral 7º de dicho acto administrativo en sentencia de 24 de octubre de 1996 y el acuerdo celebrado tuvo ocasión el 7 de julio de 1997, es decir, aproximadamente 9 meses después del fallo declaratorio de nulidad, razón por la que la cronología del relato de la parte actora no encuentra asidero fáctico en las pruebas que se allegaron a este proceso. Además, el cumplimiento de un acto administrativo que contiene recomendaciones de orden estatal - como lo es la Circular 00016 de 1995 – no puede ser, en ningún caso, óbice para el desconocimiento de disposiciones de orden legal, como la Ley 155 de 1959, por una parte, y por otra, de la normativa relativa a la preservación de unas

condiciones de mercado que garantizan, principalmente, el principio de libertad de competencia, como lo es el Decreto 2153 de 1992, disposiciones estas que, por demás, encuentran sustento constitucional en los artículos 78 y 333 de la Carta. En ese sentido, resulta irrelevante el que el numeral 8º de la Circular 00016 de 1995 (22 de enero) siguiera o no vigente con posterioridad al fallo que declaró la nulidad de su numeral 7º, en tanto que, como ya se dijo, su cumplimiento no podía comportar el desobedecimiento de una directriz normativa de carácter impersonal e imperativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 78 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 333 / DECRETO 2153 DE 1992 / LEY 155 DE 1959

PRACTICAS RESTRICTIVAS COMERCIALES - Excepciones / FIJACION DE PRECIOS - No es considerada excepción al régimen de prácticas comerciales restrictivas / EXCEPCIONES DE PRACTICAS RESTRICTIVAS COMERCIALES - No se consideran conductas contrarias a la libre competencia / PRACTICA COMERCIAL RESTRICTIVA - Definición según Decreto 2153 de 1992 La Sala considera que la tesis de la parte demandante según la cual la conducta sancionada encuentra amparo en el numeral 2º del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 – en cuanto se considera excepción a las prácticas restrictivas comerciales – no es aceptable en tanto que dentro del espectro del «cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado»

que la norma contempla como conductas ajenas al régimen de prácticas comerciales restrictivas, no puede incluirse la fijación de precios con cualquier objeto. Para el efecto se transcribe el tenor literal de la disposición en comento: «ARTICULO 49. EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: [...] 2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.» Considera la Sala que «el cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente» - en los términos de la normativa precitada – y la fijación de precios mediante acuerdos de cualquier índole, son conductas que, bajo los lineamientos normativos del Decreto 2153 de 1992 son excluyentes, máxime, si se tiene en cuenta que el artículo 47 entiende como práctica comercial restrictiva precisamente aquella consistente en la celebración de acuerdos que tengan por objeto o efecto, la fijación directa o indirecta de precios, por lo que el cargo formulado por el memorialista, no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 47 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTICULO 49 NUMERAL 2

PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - No depende del alcance de la oferta de un bien o servicio / ACUERDOS VIOLATORIOS DE LA LIBRE COMPETENCIA - No hay excepción en cuanto al alcance de la oferta /

COMPETENCIA DESLEAL - Concepto. Diferencia con la libertad de competencia / LIBERTAD DE COMPETENCIA - Concepto Con sustento en los argumentos expuestos, considera la Sala que el a quo erró de plano al considerar que por demostrarse que el número de empresas prestadoras de servicios de vigilancia es superior a novecientas (900) personas jurídicas y las sancionadas son sólo quince (15), mal podría afirmarse que el acuerdo entre ellas celebrado era violatorio del principio de libre competencia, pues la normativa relativa a prácticas comerciales restrictivas, no señala como excepción a los acuerdos censurados el que la oferta de un bien o servicio determinado sea, en manera alguna, amplia o restricta. Adicionalmente, es conveniente recordar al a quo la diferencia entre competencia desleal y libertad de competencia, conceptos que por demás, se confunden en el fallo de primera instancia. Al respecto, es conveniente traer a colación la definición que sobre el tema hace el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, que al efecto señala: «ARTÍCULO 7°: Prohibición general: Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2° del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las buenas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia

industrial o comercial, o bien cuando está encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.» Aun más conveniente se hace citar el criterio jurisprudencial con el que la Corte Constitucional desligó ambos conceptos en sentencia C-535 de 1997, que para el efecto se transcribe a continuación: « La finalidad de la norma tiene relación directa con la competencia que se da en los mercados de bienes o servicios, como lugares de encuentro de todas aquellas personas que están dispuestas a intercambiar bienes económicos. No obstante compartir esta temática de fondo, más que la construcción de la común disciplina deontológica que deben observar los participantes en el mercado, la ley se propone excluir una concreta práctica comercial que en su sentir restringe la libre competencia. No se trata, en efecto, de regular la manera correcta de captación de una clientela, ni de prescribir los comportamientos que denotan un mínimo de solidaridad y buena fe entre quienes emulan en un determinado mercado, como tampoco de alentar la decisiones libres y conscientes por parte de los consumidores. Pese a que la prohibición se incorpora en el cuerpo de reglas sobre la competencia desleal e, inclusive, se denomina “pacto desleal de exclusividad”, su función básica es la de poner coto a una acción que se considera lesiva o derogatoria de la libre competencia, sin perjuicio de su portada moral. Aquí no se identifica una conducta que por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, afecta a otro empresario particular, sino una decisión - pacto de exclusividad - que genéricamente repercute sobre el mercado. La persecución de una finalidad que asegura la forma de la

competencia - leal -, o la de otra que busca resguardar una específica característica predicable de los mercados - libertad -, lejos de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la realidad concreta. Con todo, es necesario precisar el cometido de la ley ya que de lo que se trata es de examinar la constitucionalidad de la limitación que ella introduce a la libertad económica. La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.» FUENTE FORMAL: LEY 256 DE 1996 – ARTICULO 7 / LEY 178 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferenciación de los conceptos de competencia desleal y libre competencia se cita sentencia, Corte Constitucional, C-535 de 1997,

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00364-01

Actor: ASOCIACION NACIONAL DE ENTIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA –

ANDEVIP Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 27 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA El 27 de abril de 2001, la ASOCIACIÓN NACIONAL DE ENTIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA – ANDEVIP, Capítulo Valle, Cauca y Nariño; y las

sociedades SEGURIDAD DE OCCIDENTE LTDA., CT SEGURIDAD LTDA.,

SEGURIDAD LEGAL LTDA., GRANCOLOMBIANA DE SEGURIDAD VALLE

LTDA., COLOMBIANA DE PROTECCIÓN VIGILANCIA Y SERVICIOS PROVISER

LTDA., ROYAL DE COLOMBIA LTDA., SERES LTDA., COMPAÑÍA DE

VIGILANCIA Y SEGURIDAD ATEMPI DE ANTIOQUIA LTDA., INTERNACIONAL DE SEGURIDAD VALLE LTDA., SEGURIDAD BERNA LTDA., SEGURIDAD SHATTER DE COLOMBIA LTDA. y SEGURIDAD ORION LTDA., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formularon la siguiente demanda: 1.1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 29302 de 2000 (2 de noviembre) «por la cual se impone una sanción y se ordena la terminación de una conducta» proferida por la Superintendencia de

Industria y Comercio. - Resolución 0670 de 2001 (29 de enero) «por la cual se resuelve un recurso», proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Que como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos recién mencionados, a título de restablecimiento del derecho se deje sin efecto la multa impuesta en ellos impuesta. Que se condene en costas a la entidad demandada si con su conducta procesal demuestra temeridad o maliciosa oposición, en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 1.2. HECHOS Relató que en demanda contra los numerales 7º y 8º de la Circular 00016 de 1995 (22 de enero) citada, decidida mediante sentencia de 24 de octubre de 1996, esta Corporación resolvió decretar la nulidad del primero de ellos1 por considerar que contenía la imposición de una tarifa a las empresas prestadoras del servicio; no ocurrió lo mismo con el numeral 8º, del cual se dijo que «solo contiene una consideración consonante con la realidad, que bien podía ser aceptada o no por los destinatarios de la Circular, pero, en todo caso, bajo el apremio de que estarían expuestas a las correspondientes sanciones». Indicó que en acatamiento de la Circular en comento, en reunión celebrada en la ciudad de Cali el 8 de junio de 1997, las sociedades demandantes acordaron el cobro de tarifas similares por la prestación de sus servicios, con la posibilidad de ofrecer descuentos hasta del 3% a clientes nuevos.

El hecho recién relatado, dio lugar a la expedición de la Resolución 29302 de 2000 (2 de noviembre) por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Industria y Comercio sancionó pecuniariamente a las actoras, como a continuación se indica:

EMPRESA DE VIGILANCIA MONTO

Asociación Nacional de Seguridad Privada, Capítulo Valle, Cauca y $6’000.000.oo Nariño Seguridad ATLAS Ltda. $250’000.000.oo Seguridad de Occidente Ltda. $4’000.000.oo CT Seguridad Limitada $6’000.000.oo $32.000.000.oo Seguridad Segal Limitada Grancolombiana de Seguridad $43’000.000.oo Valle Limitada Colombiana de Protección Vigilancia y Servicios Proviser $6’000.000.oo Limitada 1 Rezaba la disposición en comento: «La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada considera que las entidades cualquiera que sea su modalidad y constitución, que presten servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas-mes y cobren el servicio por debajo de los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes estarán infringiendo normas laborales y fiscales, por lo cual estarán expuestas a las correspondientes sanciones. Cuando los servicios sean contratados en un horario inferior a veinticuatro (24) horas-mes, deberán conservar su proporcionalidad.» Royal de Colombia Limitada $45’000.000.oo Seres Limitada $91’000.000.oo Compañía de Vigilancia y Seguridad Atempi de Antioquia $6’000.000.oo

Limitada Internacional de Seguridad Valle $62’000.000.oo Limitada Seguridad Berna Limitada $10’000.000.oo Seguridad Shatter de Colombia $10’500.000.oo Limitada Seguridad Orion Limitada $4’000.000.oo Vigilancia y Seguridad Vise $6’000.000.oo Limitada

II. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN A su juicio, las resoluciones acusadas violan los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 34, 58, 83, 209, 333 y 334 de la Constitución Política.

Además vulneran los artículos 1º y 17 de la Ley 155 de 1959; el numeral 1º del artículo 47 y el numeral 2º del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992; los artículos 1º y 5º del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980) así como el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 y el 36 del Código Contencioso Administrativo. Aun cuando el hecho que dio lugar a la sanción encaja objetivamente dentro de una de las causales restrictivas de competencia en materia sancionatoria, lo cierto es que por su naturaleza, se encuentra exceptuada de las conductas que son contrarias a la libre competencia. En el mismo sentido, indicó que los actos demandados desconocen el derecho de los ciudadanos a percibir por su trabajo el mínimo vital móvil por la prestación de su servicio como vigilantes privados, lo que va en contravía del principio de prosperidad general y de defensa de los bienes y honra de los ciudadanos por parte de las autoridades públicas, en los términos del artículo 2º de la Constitución

Política. Adicionalmente, las resoluciones demandadas incurren en vulneración al derecho a la igualdad, pues para la dosificación de la sanción se consultaron los estados financieros de algunas –no todas– empresas sancionadas, puesto que los estados de ANDEVIP, CT SEGURIDAD y SEGURIDAD OCCIDENTE, no fueron analizados. En su sentir, lo que en la práctica implica la imposición de la sanción a las empresas demandantes es «una verdadera confiscación, que está proscrita por la Constitución (art. 34)», pues para proceder de tal manera «la demandada midió la rentabilidad de las empresas sancionadas mediante el análisis de sus activos, pasivos y patrimonio, sin tomar en cuenta la utilidad del respectivo año fiscal», como tampoco tuvo en cuenta que el pago de sanciones debe cargarse a los activos o que el carácter de la multa en ocasiones alcanza porcentajes superiores al 10% de la utilidad neta. Sostuvo que la demandada tampoco tuvo en cuenta que algunas de las empresas sancionadas arrojaron pérdidas durante el ejercicio fiscal de 1999, como es el caso de ORION, ATEMPI, PROVISER o ANDEVIP, como tampoco que ésta última es una entidad sin ánimo de lucro o que en algunos casos, la sanción impuesta supera en más del 100% la utilidad obtenida, como se evidencia en los casos de ATLAS, ROYAL y GRANCOLOMBIANA. Para mayor claridad ilustra lo anterior de la siguiente manera:

UT. PESO

EMPRESA NETA/1999 SANCIÓN PORCENTU

AL $

ORION 4’000.000.oo $ $ 9.5%

OCCIDENTE

41’955.966.oo 4’000.000.oo $ $ 34.4% SEGAL 93’144.124.oo 32’000.000.oo $ $ 295% ROYAL 15’261.004.oo 45’000.000.oo $ $ 28.8% BERNA 34’678.653.oo 10’000.000.oo $ - $ ATEMPI (CALI) 83’814.651.oo 6’000.000.oo $ $ 75% INTERNACIONAL 82’811.090.oo 62’000.000.oo $ $ 22.5% CT SEGURIDAD 26’625.448.oo 6’000.000.oo $ $ 40.1% ATLAS 623’727.493.oo 250’000.000.o o $ $ 42.04% SERES 216’476.077.oo 91’000.000.oo $ $ 16.6% SHATTER 63’404.708.oo 10’500.000.oo $ - $ PROVISER 13’596.900.oo 6’000.000.oo GRANCOLOMBIA $ $ 312% NA 13’784.722.oo 43’000.000.oo $ - $ ANDEVIP 10’381.567.oo 6’000.000.oo $ $ 132% ATLAS (Sólo Cali) 189’583.339.oo 250’000.000.o o En el mismo sentido, consideró que la violación del artículo 29 de la Constitución Política deviene del desconocimiento del régimen probatorio aplicable a las actuaciones administrativas, puesto que al momento de dar valor probatorio a las declaraciones rendidas por los representantes legales de las sociedades sancionadas, éstas resultaron fraccionadas, teniéndose en cuenta únicamente

aquello que no les era favorable. Indicó además, que en el proceso administrativo que devino en la sanción a las demandantes, se desestimaron sin razón aparente las explicaciones rendidas por los representantes legales al tiempo que se omitió analizar la prueba contenida en el acta 027 de 1999 (13 de mayo), que dejó sin efectos la decisión tomada en la reunión celebrada el 6 de julio de 1997, que dio origen a la sanción impuesta. Relató que la sanción impuesta a las demandantes es arbitraria por no haberse observado el principio de proporcionalidad al momento de su dosificación, pues aun cuando la ley señala unos topes mínimos, no establece unos parámetros para tal efecto; del mismo modo, considera que los documentos contables suministrados por las Cámaras de Comercio del domicilio de cada una de las empresas sancionadas y que fueron tenidos por la demandada para tasar la multa, no obedecen a la realidad financiera de las demandantes, situación que atenta contra el principio de propiedad si se tiene en cuenta que algunas de ellas no se encuentran inscritas en el registro mercantil. Adujo que los actos administrativos demandados son violatorios del principio de la buena fe, circunstancia que quedó patente al momento de expedirse la resolución que resolvió el recurso de reposición, en la que, sin el menor reparo la entidad demandada afirma, con fundamento en el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que la sola existencia del acuerdo sobre precios implica actuar de mala fe, obviando lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 49 del mismo compendio de normas jurídicas, según el cual, «los acuerdos sobre cumplimiento

de normas estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado» no se tendrán como contrarias a la libre competencia. En su sentir quien sí actuó de mala fe fue la demandada al afirmar en la misma resolución «que para mantener los niveles de precios mínimos acordados, las empresas sancionadas decidieron publicar un aviso» en el periódico «El “Tiempo” titulado “Tarifa para 1999” a través del cual, supuestamente, señalaban que las tarifas que se establecieran para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, debían garantizar el mínimo vital y móvil de los trabajadores y, por consiguiente dicha tarifa ascendería a la suma de dos millones trescientos setenta y seis mil ochocientos noventa y cuatro pesos ($2’376.894.oo). Y tal circunstancia es constitutiva de mala fe, afirma, pues tal aviso no lo publicó ninguna de las empresas sancionadas sino la ANDEVIP – Capítulo Bogotá, persona jurídica de ANDEVIP – Capítulo Valle, Cauca y Nariño, mientras que a aquella no se le sancionó. Aun así, recalcó que si el aviso no lo publicó ninguna de las empresas sancionadas, lo cierto es que sirve para demostrar que lo pretendido por las empresas de vigilancia era asegurar el pago justo al trabajador de sus salarios y prestaciones conforme a la ley. Precisó que las resoluciones demandadas son vulneratorias del principio de libertad económica y de libre competencia, en los términos del artículo 333 de la Constitución Política. Ello, porque si bien las conductas violatorias de tales

principios consisten básicamente en la existencia de acuerdos sobre precios de un bien o servicio entre empresas para restringir la entrada de competidores al mercado, lo cierto es que si bien en el presente caso sí existió tal acuerdo, también lo es que su finalidad era la de garantizar el pago del mínimo vital y móvil a los trabajadores de las sancionadas. En tal sentido, indicó que en el presente caso a la Superintendencia le bastó para sancionar a las demandantes la sola existencia del acuerdo, sin tener en cuenta su finalidad, no obstante las explicaciones rendidas por los representantes legales, conforme a las cuales «el cobro por debajo de un determinado número de salarios mínimos implicaba transgresión de normas laborales y fiscales». Adicionalmente, recordó que los acuerdos de precios para limitar la competencia se producen, por regla general, mediante la imposición de precios o la utilización de prácticas de promoción de los mismos como ventas a pérdidas o a precios reducidos, factores que no son predicables del acuerdo pactado por las empresas sancionadas. Volvió sobre la Circular 00016 de 1995 (22 de diciembre) de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, según la cual «las entidades que presten servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas-mes y cobren el servicios por debajo de los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes estarán infringiendo normas laborales y fiscales, por lo cual estarán expuestas a las correspondientes sanciones», pues a su juicio, tal disposición deben entenderse como una simple recomendación proveniente de una entidad estatal y no como una medida obligatoria, no obstante su apremio bajo sanción, máxime si

se tiene en cuenta que fue precisamente en su acatamiento que se produjo el pacto motivo de la sanción. Por tal razón, explicó, «la Superintendencia de Industria y Comercio no podía dejar de apreciarla, bajo la consideración de que el Consejo de Estado sólo anuló el numeral 7º de la mencionada Circular y de que lo señalado en el numeral 8º, que no fue anulado por la jurisdicción, dependía de aquél». Recordó que al resolver el recurso de reposición, la demandada admitió finalmente que el numeral 8º de la Circular 016 de 1995 se encontraba vigente, al tiempo que afirmó que el mismo carece de poder vinculante, y que cuando se presente una tarifa menor a la contemplada en dicho numeral, «la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada estimará que las normas laborales o fiscales se deben estar contraviniendo».

III. LA CONTESTACIÓN La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en los argumentos que a continuación se resumen.

Recordó que el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 dispone la prohibición de acuerdos o convenios «que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos». En consonancia con lo anterior, el artículo 44 del Decreto 2153 de 1992 señala que la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer

las sanciones y medidas que considere pertinentes cuando quiera que se vea afectada la disposición normativa recién transcrita, se verifica una vez se comprueba la existencia del acuerdo de precios correspondiente. En ese sentido, argumentó que para que se configure la conducta descrita en el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según el cual son contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto la fijación indirecta o directa de precios, basta que se demuestre la sola existencia de tal convenio. Así, consideró que frente el denominado «pacto de honor» al que llegaron los demandantes en reunión celebrada el 8 de julio de 1997, según consta en el acta 6 que obra dentro de las actuaciones administrativas, procedía la imposición de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Al respecto, recordó que el Decreto 2153 de 1992 establece un tipo de responsabilidad objetiva frente a las conductas que tengan por objeto fijación de precios, repartición de mercados, s