CE-25000-23-24-000-2001-00611-01-2004

PRESCRIPCION DE LA ACCION SANCIONATORIA CAMBIARIAInterpretación del Decreto 1092 DE 1996: notificación por correo / NOTIFICACION POR CORREO EN INFRACCIONES CAMBIARIASInterpretación de los artículos 4, 16 y 17 del Decreto 1092 de 1996 No resulta coherente entender que el envío a una dirección errada para efectos de la notificación por correo pueda tener la virtud de interrumpir cualquiera de tales términos de prescripción, por cuanto en modo alguno puede tomarse como notificación el mero envío por correo del acto de que se trate sin atender si la dirección de destino es o no la determinada en el expediente administrativo, menos cuando ni siquiera el sólo envío incluso a la dirección correcta puede constituir o tomarse como notificación, como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la citada sentencia C-317 de 2003, mediante la cual, declaró inexequible la última frase del artículo 15 del citado decreto, que disponía que la notificación “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”. Aceptar la tesis de la apelante sobre el punto sería dejar sin eficacia la prescripción prevista en el artículo 4º bajo examen, de modo que dicha norma devendría en inocua, ya que se estaría autorizando a la Administración para que en virtud de un error suyo se autohabilite para poder proferir la sanción del caso en “cualquier tiempo”, o lo que es igual, para hacer que el término de prescripción deje de correr indefinidamente, legitimando de paso el aprovechamiento de los propios errores.

NOTIFICACION POR CORREO EN INFRACCIONES CAMBIARIAS - Eficacia y

prescripción / NOTIFICACION DEVUELTA POR CORREO EN MATERIA CAMBIARIA - Contabilización del término de prescripción Por consiguiente, la lectura adecuada o lógica del primer inciso del artículo 16 ibídem (del decreto 1092/96) es la de que habrá lugar a la corrección del errado envío en cualquier tiempo remitiendo el acto correspondiente a la dirección correcta, siempre y cuando la primera fecha de introducción al correo se encuentre dentro del respectivo término de los previstos en el artículo 4º (tres años siguientes a la ocurrencia de los hechos) del citado decreto y éste aún no haya vencido, pues de encontrarse vencido no podrá adelantarse válidamente diligencia alguna tendiente a continuar el correspondiente procedimiento, sino que se deberá proceder a decretar la prescripción de oficio o a solicitud del investigado. Justamente el segundo inciso del artículo 16 en comento recoge la falta de toda validez del errado envío al establecer que a partir de la corrección, que no puede ser otra que la oportuna y debida notificación del acto de que se trate, será que empiecen a correr los términos legales. En ese contexto, el segundo inciso del artículo 17 traído a colación, en cuanto prevé que en caso de “notificaciones” devueltas por el correo por cualquier razón “La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el investigado, el término para responder, impugnar o interponer el recurso que corresponda, se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la

notificación”, no puede tener ningún alcance en perjuicio del correr del término de prescripción anotado y por ende en perjuicio del investigado, pues igual haría inocuo el pluricitado artículo 4º(prescripción de la acción sancionatoria de tres años), más cuando la referida Sentencia C-317 de 2003 de la Corte Constitucional declaró inexequible la posibilidad de que la mera introducción al correo permitiera dar como surtida la notificación. INFRACCION CAMBIARIA - Prescripción por extemporaneidad de la notificación del pliego de cargos / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA CAMBIARIA - Extemporaneidad en notificación del pliego de cargos / FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL - Prescripción o caducidad de la facultad sancionatoria cambiaria El artículo 4º (del Decreto 1092/96) se debe entender en su tenor literal y por ende lo que se ha de tener en cuenta son las fechas en que ocurrieron los hechos o cesó la conducta sancionable y la fecha en que se haya surtido efectivamente la notificación del pliego de cargos o de la resolución que ponga fin a la respectiva actuación administrativa, según el caso. En este asunto está probado y así lo aceptan las partes que el actor incurrió en el incumplimiento de su obligación cambiaria el 5 de noviembre de 1996, pues el plazo que tenía para atenderla se le venció el 4 anterior, luego la Administración tenía como límite para notificar el pliego de cargos el 5 de noviembre de 1999, pero lo hizo el 3 de diciembre de 1999, esto es, cuando ya se había vencido el término señalado en dicho artículo

4º y , por ende, había ocurrido la prescripción invocada por el actor. En consecuencia, los actos demandados violaron ese precepto al haber sido expedidos cuando la acción sancionatoria había prescrito, o lo que es igual, fueron proferidos sin competencia de la DIAN por razones del tiempo, de allí que la sentencia impugnada resulta adecuada a la situación procesal y deba ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00611-01

Actor: DONALD WALDEMAR RASKIN SMITH

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora solicita que se acceda a las siguientes 1. 1. Pretensiones: Que se declare la nulidad de las resoluciones Núms. 6125 de 2 de agosto de 2000,

mediante la cual el Subdirector de Control de Cambio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso una multa de $ 27.732.222.oo, por infracción al régimen cambiario, y 2130 de 7 de marzo de 2001, proferida por la Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera, mediante la cual confirma la anterior en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la misma. Que, como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, declare que no incumplió las normas cambiarias, al no registrar oportunamente el endeudamiento externo previa la constitución del depósito, y por ende que no adeuda suma alguna a la DIAN. Que acepte la ocurrencia de la prescripción de la acción cambiaria por haber transcurrido más de 3 años para notificar el acto de formulación de cargos, de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, contado desde la fecha de los hechos. Que en caso de que se haga efectivo el pago de la multa, condene a la DIAN al pago de la suma respectiva, más los honorarios pactados para la asistencia en la vía gubernativa y en el proceso contencioso administrativa, la actualización de tales montos y el 6% desde la fecha del pago hasta la devolución del valor de la multa. 1. 2. Hechos en que se funda la demanda En síntesis, la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario de la DIAN le solicitó fotocopias de los documentos relacionados con varios registros de importación, mediante oficios que le fueron dirigidos a su dirección, calle 13 No. 15-69, después de lo cual le formuló pliego

de cargos, con fecha 20 de agosto de 1999, haciendo referencia a los documentos aportados por él en respuesta a los oficios enviados a la citada dirección, que era la correcta en ese momento, e indicando que respecto de cuatro de tales registros de importación no se cumplió con el registro del endeudamiento dentro de la oportunidad debida. La dirección de dichos registros de importación es igualmente la calle 13 núm. 1569 de Bogotá, y la que se consigna en la casilla 14 de las declaraciones de importación que motivaron la investigación cambiaria corresponde a esa misma dirección. Sin embargo, en acto de formulación de cargos se ordenó notificarlo en la calle 13 No. 1-69 de Bogotá, siendo la correcta calle 13 No. 15-69, siendo imposible que el actor se enterara de ese acto. El 2 de febrero presentó los descargos, solicitando que se declarara la prescripción de la acción sancionatoria por cuanto su notificación se dio tal solo el 3 de diciembre de 1996, fecha para la cual ya habían transcurrido los 3 años desde cuando se cometió la infracción en septiembre de 1996, pues el plazo máximo para cumplir la obligación de registrar el endeudamiento externo derivado de una importación vencía el 4 de noviembre de 1999, luego el pliego de cargos debía formularse a más tardar el 6 de noviembre de 1999. Afirma que la DIAN desestimó los descargos y que mediante las resoluciones acusadas le impuso la multa por la conducta que le fue endilgada, alegando que la primera introducción al correo del pliego de cargos se hizo dentro del término

de prescripción. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados los artículos siguientes: Artículos 4º del Decreto 1092 de 1996, 10 y 21 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, y el Concepto jurídico 198 de 1994, problema jurídico No. 2., cuyo concepto de violación se condensa en el cargo de prescripción de la acción sancionatoria por las circunstancias expuestas en los hechos. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN formula la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa por cuanto en esa etapa el actor no alegó la violación de las resoluciones externas del Banco de la República 021 de 1993 y 021 de 1995, lo cual viene a constituir un argumento nuevo, de allí que el Tribunal no puede pronunciarse sobre dicho cargo; que contaba con un término hasta el 6 de noviembre de 1999 para proferir y notificar el pliego de cargos, el cual se envió a una dirección errada al ser digitada, por lo cual se procedió a remitirlo a la dirección correcta el 2 de diciembre de 1999, de modo que en virtud del artículo 16 del Decreto 1092 de 1996, a cuyo tenor el error puede corregirse en cualquier tiempo siempre que la primera fecha de introducción al correo se encuentre dentro de los términos señalados en el artículo 4º del citado decreto, caso en el cual los términos legales comenzarán a correr a partir de la notificación hecho en debida forma, de allí que no hubo prescripción de la acción sancionatoria, luego el cargo debe ser

desestimado. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo negó la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa al observar que los cargos fueron planteados en la vía gubernativa y que en la demanda lo que se presentan son mejores razones de defensa y no nuevos hechos ni argumentos. De otra parte, encontró ocurrida la prescripción de la acción sancionatoria, debido a que la fecha de embarque de la mercancía importada fue el 4 de mayo de 1996, día a partir del cual corría el término de 6 meses que la norma señala para registrar los créditos correspondientes, de donde el plazo vencía el 4 de noviembre de 1996 y la fecha máxima que tenía la Administración para notificar el pliego de cargos era el 5 de noviembre de 1999, sin embargo efectivamente lo hizo el 3 de diciembre de 1999, fecha en la que había ocurrido la prescripción a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la sentencia C-096 de 2001 de la Corte Constitucional, según las cuales la notificación por correo se debe entender surtida cuando el envío se haga a la dirección suministrada por el contribuyente y el afectado recibe el correo. En consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, pero negó las pretensiones de reintegro de la multa y de los honorarios pagados a los abogados por no estar demostrado el pago de la primera ni ser procedentes los segundos. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada solicita que se revoque la sentencia en su integridad y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, para lo

cual expone las razones aducidas en la contestación de la demanda, esto es, que en la primera fecha de introducción al correo se entiende surtida la notificación para efectos de los términos de la DIAN, según el artículo 17 del Decreto 1092 de 1996, que con el artículo 16 de ese decreto se encontraba vigente y por ende era su obligación darle aplicación. Por consiguiente, la primera introducción al correo se hizo dentro del término de prescripción, lo cual implica que no operó dicho fenómeno. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION En el traslado para alegar de conclusión sólo se pronunció la apelante, quien reitera los argumentos expuestos en la sustentación de la alzada, y solicita que se revoque el fallo impugnado.

V.- CONSIDERACIONES

1. Vistos los argumentos del recurso, el debate en la presente instancia se reduce, en principio, a determinar si tuvo ocurrencia la prescripción de la acción sancionatoria por infracción cambiaria según las condiciones previstas en los artículos 4º, 16 y 17 del Decreto 1092 de 1996, por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Al punto se precisa lo siguiente: 1.1.- Las citadas disposiciones señalan: “Artículo 4º. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que

ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la correncia del último hecho constitutivo de la infracción. Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado.” Artículo 16. Corrección de actuaciones enviadas a dirección errada. Cuando los actos administrativos señalados en el artículo 14 se hubieren enviado a una dirección distinta de la determinada, conforme a lo previsto en los artículos 12 y 13 de este Decreto, habrá lugar a corregir el error en cualquier tiempo enviándolos a la dirección correcta, siempre y cuando la primera fecha de introducción al correo se encuentre dentro de los términos consagrados en el artículo 4º del presente Decreto. La misma regla se aplicará en lo relativo al envío de citaciones y otros comunicados.” “Artículo 17. Notificaciones devueltas por el correo. Las actuaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales notificados por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación. La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el investigado, el término para responder, impugnar o interponer el recurso que corresponda, se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la

notificación.” 1.2. Al respecto, las partes no discuten los hechos sino las implicaciones jurídicas de los mismos en cuanto hace a la oportunidad que tiene la Administración para imponer la sanción en comento, por consiguiente, el problema se contrae a determinar el alcance de las disposiciones transcritas. 1. 3.- La DIAN alega la no ocurrencia del citado fenómeno extintivo de la acción sancionatoria, bajo la consideración de que pese a que el envío se hizo a una dirección errada la primera introducción al correo del pliego de cargos evitó dicho fenómeno, ya que conforme la prevé el artículo 16 precitado, se hizo dentro de los 3 años siguientes a los hechos, correspondientes al término inicial de prescripción. Es decir, que a su juicio, los artículos 16 y 17 establecen que el sólo envío por correo del acto a notificar interrumpe la prescripción aún en el caso de que se haga a una dirección errada. Los actos surgidos dentro del procedimiento administrativo sancionatorio objeto del Decreto 1092 de 1996 deben ser notificados por correo o personalmente, según lo prevé su artículo 14, en tanto que la notificación por correo se encuentra regulada en el artículo 15, ibídem, del cual la Corte Constitucional declaró inexequible su parte final según la cual la notificación se entendía surtida en la fecha de introducción al correo, mediante la sentencia C-317 de 2003. 1.4.- Sobre el particular la Sala observa que el aludido artículo 4º establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a

correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y se interrumpe con la notificación de la resolución sancionatoria. Frente a tales previsiones no resulta coherente entender que el envío a una dirección errada para efectos de la notificación por correo pueda tener la virtud de interrumpir cualquiera de tales términos de prescripción, por cuanto en modo alguno puede tomarse como notificación el mero envío por correo del acto de que se trate sin atender si la dirección de destino es o no la determinada en el expediente administrativo, menos cuando ni siquiera el sólo envío incluso a la dirección correcta puede constituir o tomarse como notificación, como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la citada sentencia C-317 de 2003, mediante la cual, como se dijo, declaró inexequible la última frase del artículo 15 del citado decreto, que disponía que la notificación “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”. Aceptar la tesis de la apelante sobre el punto sería dejar sin eficacia la prescripción prevista en el artículo 4º bajo examen, de modo que dicha norma devendría en inocua, ya que se estaría autorizando a la Administración para que en virtud de un error suyo se autohabilite para poder proferir la sanción del caso en “cualquier tiempo”, o lo que es igual, para hacer que el término de prescripción deje de correr indefinidamente, legitimando de paso el aprovechamiento de los propios errores. Por consiguiente, la lectura adecuada o lógica del primer inciso del artículo 16 ibídem es la de que habrá lugar a la corrección del errado envío en cualquier

tiempo remitiendo el acto correspondiente a la dirección correcta, siempre y cuando la primera fecha de introducción al correo se encuentre dentro del respectivo término de los previstos en el artículo 4º del citado decreto y éste aún no haya vencido, pues de encontrarse vencido no podrá adelantarse válidamente diligencia alguna tendiente a continuar el correspondiente procedimiento, sino que se deberá proceder a decretar la prescripción de oficio o a solicitud del investigado. Justamente el segundo inciso del artículo 16 en comento recoge la falta de toda validez del errado envío al establecer que a partir de la corrección, que no puede ser otra que la oportuna y debida notificación del acto de que se trate, será que empiecen a correr los términos legales. En ese contexto, el segundo inciso del artículo 17 traído a colación, en cuanto prevé que en caso de “notificaciones” devueltas por el correo por cualquier razón “La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el investigado, el término para responder, impugnar o interponer el recurso que corresponda, se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación”, no puede tener ningún alcance en perjuicio del correr del término de prescripción anotado y por ende en perjuicio del investigado, pues igual haría inocuo el pluricitado artículo 4º, más cuando la referida Sentencia C-317 de 2003 de la Corte Constitucional declaró inexequible la posibilidad de que la mera introducción al correo permitiera dar como surtida la notificación.

Así las cosas, el artículo 4º se debe entender en su tenor literal y por ende lo que se ha de tener en cuenta son las fechas en que ocurrieron los hechos o cesó la conducta sancionable y la fecha en que se haya surtido efectivamente la notificación del pliego de cargos o de la resolución que ponga fin a la respectiva actuación administrativa, según el caso. En este asunto está probado y así lo aceptan las partes que el actor incurrió en el incumplimiento de su obligación cambiaria el 5 de noviembre de 1996, pues el plazo que tenía para atenderla se le venció el 4 anterior, luego la Administración tenía como límite para notificar el pliego de cargos el 5 de noviembre de 1999, pero lo hizo el 3 de diciembre de 1999, esto es, cuando ya se había vencido el término señalado en dicho artículo 4º y , por ende, había ocurrido la prescripción invocada por el actor. En consecuencia, los actos demandados violaron ese precepto al haber sido expedidos cuando la acción sancionatoria había prescrito, o lo que es igual, fueron proferidos sin competencia de la DIAN por razones del tiempo, de allí que la sentencia impugnada resulta adecuada a la situación procesal y deba ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, que declaró la nulidad de las resoluciones de la DIAN Núms. 6125 de 2 de agosto de 2000, mediante la cual le

impuso al actor una multa de $ 27.732.222.oo, por infracción al régimen cambiario, y 2130 de 7 de marzo de 2001, que confirma la anterior en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la misma. Segundo.- RECONÓCESE a la abogada AMPARO PALACIOS CORTES, como apoderada judicial de la Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 10 de este cuaderno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 28 de octubre del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA