CE-25000-23-24-000-2001-00653-02-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que decretó la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / ACCIÓN DE NULIDAD – Procedencia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia excepcional respecto acto administrativo de carácter general / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Mediante las resolución acusada se establecen normas sobre el funcionamiento del mercado mayorista de energía y, por tanto, están dirigidas a todas aquellas empresas prestadoras del servicio de energía, de suerte que contra ellas bien puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como quiera que es un acto de carácter general. Aduce la actora, en síntesis, que con la expedición de este acto se causaron perjuicios a la actora y que por tanto, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede intentarse contra actos de contenido particular cuando se ha causado un perjuicio. En relación con este aspecto debe anotarse que si bien la jurisprudencia de la Corporación admite que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse también contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe contener efectos concretos o individuales de manera directa, de manera que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su texto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 6 de mayo de 2004, Radicación 25000-23-24-000-2001-01186-02A, C.P. Rafael

Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00653-02

Actor: TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora, contra el auto de 16 de octubre de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) declaró la nulidad de todo lo actuado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda TERMOCANDELARIA ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG), para que se declare la nulidad de la Resolución 034 de 2001 (13 de marzo), por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del

Mercado Mayorista de Energía. Como restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) restablecer el derecho vulnerado a TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP y al resarcimiento de la totalidad de los perjuicios causados (daño emergente y lucro cesante) con la expedición de la Resolución 034 de 2001.

2. La actuación procesal Mediante auto de 8 de agosto de 2001 el Tribunal admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor.

Surtido el trámite procesal correspondiente y encontrándose el expediente al despacho para proferir sentencia, el apoderado de la parte demandada pidió la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda argumentando la falta de competencia del a quo, pues el acto acusado es de carácter general y del orden nacional, y su eventual nulidad no implicaría el restablecimiento de derecho alguno para la actora, de donde se concluye que contra ellos puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del CCA, cuyo conocimiento corresponde al Consejo de Estado, en única instancia.

II. EL AUTO RECURRIDO Mediante auto de 16 de octubre de 2003, el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de 8 de agosto de 2001, y ordenó el envío del expediente a esta Corporación, por competencia.

Señaló que analizados los planteamientos del apoderado de la entidad demandada le asiste razón, pues al revisar un caso similar (demanda interpuesta por TERMOVALLE S.C.A. ESP) se controvierten además de otros actos, la misma Resolución 034 de 2001 y se fundamenta en los mismos hechos y solo se diferencia en cuanto al monto de los perjuicios reclamados. Agregó que el Consejo de Estado determinó que la resolución acusada era un acto de carácter general, y que su eventual declaración de nulidad no conllevaría restablecimiento de derecho alguno, luego podía ser demandado en acción de

nulidad. Expuso que mediante el acto acusado se dictaron normas de funcionamiento del mercado mayorista de energía, por lo que su conocimiento corresponde al Consejo de Estado por tratarse de un acto de carácter general, expedido por una autoridad nacional y por su naturaleza carece de cuantía. Pese a que está dirigido a los operadores de energía, no se observa que cause un perjuicio en forma directa, pues de presentarse surgiría con la expedición de actor particulares y concretos que tuvieren como fundamento el acto de carácter general. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Sostiene el recurrente que el auto dictado en el proceso de TERMOVALLE S.C.A. ESP es sustancialmente diferente al de este proceso, pues en este caso las pretensiones están dirigidas exclusivamente contra la Resolución 034 de 2001, además la demanda se presentó dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto. La naturaleza de la Resolución 034 de 2001, no obstante ser un acto de contenido general, los efectos de su aplicación están dirigidos exclusivamente a un grupo determinado e individualizado de generadores de energía eléctrica, cuales son las plantas térmicas de Colombia, entre ellas la actora, a las que se les ocasionaron perjuicios ciertos y directos al aplicarse las fórmulas de costos contenidas en la citada resolución. La resolución acusada es esencialmente de naturaleza mixta porque en principio son normas sobre el funcionamiento de mercado mayorista de energía, pero de su contenido se infiere que la decisión fue la de fijar unos topes máximos a los generadores térmicos por generaciones de seguridad fuera de mérito o restricciones. Es decir este acto determina los valores que reconoce a los

generadores térmicos cuando son despachados por generación de seguridad (por existir restricciones en la red de transporte de energía, se hace necesario despachar plantas más costosas del sistema en reemplazo de otras plantas más baratas). Por lo anterior, no cabe duda del restablecimiento del derecho que implicaría una eventual declaratoria de nulidad del acto acusado y, por consiguiente, es legalmente viable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Tribunal no profundizó ni analizó detalladamente el contenido de la Resolución 034 de 2001, solamente afirmó que la teoría de los actos mixtos desarrollada por el Consejo de Estado no es aplicable al asunto porque del acto no pueden deducirse efectos particulares, individuales y concretos. Esta es una conclusión simplista producto del desconocimiento del funcionamiento del mercado de energía mayorista, en la medida que los costos determinados por la resolución sí constituyen un perjuicio. La teoría de los móviles y finalidades establece la posibilidad de demandar actos administrativos de carácter particular y concreto mediante la acción de simple nulidad cuando se pretenda el restablecimiento del orden jurídico abstracto vulnerado, mientras que la institución de los actos mixtos prevé que no obstante un acto administrativo ser de carácter general, impersonal y abstracto, puede ser demandado mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando el acto produzca efectos generales y particulares, es decir, que la declaración de nulidad necesariamente conlleve el restablecimiento del derecho del demandante y que la demanda se presente dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación o notificación. Los actos de contenido mixto los ha definido la doctrina como el que «corresponde

a una especial calificación jurídica efectuada a determinadas manifestaciones de las autoridades administrativas caracterizadas por su doble naturaleza de normatividades generales, abstractas e impersonales y a la vez, generadoras de situaciones jurídicas personales, individuales y concretas.» El artículo 85 del CCA que regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no específico qué tipo de acto administrativo debe impugnarse mediante esta acción, lo que exige es que como consecuencia de la nulidad se pretenda el restablecimiento del derecho. En consecuencia, la presente demanda deberá ser tramitada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la Resolución 034 de 2001 es un acto de carácter mixto que puede ser demandado mediante esta acción. Solicita se revoque el auto apelado y se ordene continuar con el proceso.

IV. CONSIDERACIONES TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del CCA, contra la Resolución 034 de 2001 (13 de marzo) «por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayoritario de Energía»; expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

Mediante las resolución acusada se establecen normas sobre el funcionamiento del mercado mayorista de energía y, por tanto, están dirigidas a todas aquellas empresas prestadoras del servicio de energía, de suerte que contra ellas bien puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como quiera que es un acto de carácter general. Aduce la actora, en síntesis, que con la expedición de este acto se causaron

perjuicios a la actora y que por tanto, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede intentarse contra actos de contenido particular cuando se ha causado un perjuicio. En relación con este aspecto debe anotarse que si bien la jurisprudencia de la Corporación admite que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse también contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe contener efectos concretos o individuales de manera directa, de manera que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su texto. En un caso de similares características, la Sala sostuvo1: «En el caso del sub lite, las normas acusadas son de carácter general y 1Auto de 6 de mayo de 2004, expediente 2001-01186-02, actora: Termocartagena S.A. ESP, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. abstracto, sin que se dé una situación jurídica que de manera directa e inmediata afecte a la actora, sino que cualquier efecto que pueda tener sobre ella depende de que se le aplique de manera específica, lo cual sólo es posible mediante otros actos o decisiones de la autoridad competente, lo que de suyo está sujeto a que ocurran las circunstancias o supuestos fácticos que hagan necesaria esa aplicación, o por acuerdo de voluntades, como por ejemplo las transacciones comerciales en las que participa la actora como productora de energía, pues en la demanda se pide la reliquidación o facturación de los valores de la energía que produce como consecuencia de la nulidad que persigue, de donde cabe entender que los efectos que en su

caso resulten de las resoluciones demandadas se concretan en las respectivas liquidaciones o facturaciones, previa realización de tales transacciones o negocios comerciales, de suerte que en la medida en que éstas se efectúen se originan dichos actos de liquidación, luego las resoluciones acusadas no son las que crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna referida individualmente a la actora. Por consiguiente, como se advierte en el auto de 11 de julio de 2003, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, citado por la parte demandada y el a quo, la eventual nulidad de esas resoluciones no implicaría el restablecimiento del derecho de la actora, por cuanto nada disponen respecto de ella, lo cual no se opone a la teoría de los fines y motivos, sino que, por el contrario, se ajusta a ella. Sobre el particular se debe tener en cuenta que dicha teoría no tiene un fundamento subjetivo, como lo insinúa el memorialista, en el sentido de que la clase de acción depende de las finalidades que persiga el demandante, sino que, por el contrario, es enteramente objetiva en la medida en que se remite a los motivos y finalidades que señale la ley para cada acción, de modo que lo que persiga la parte actora debe estar acorde con lo que en esos aspectos prevea la ley2. En relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los motivos que le señala ley, atendiendo el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pueden ser i) la lesión que cualquier persona crea que le ha causado un acto administrativo en un derecho amparado en una norma

jurídica, ii) una obligación fiscal, o de otra clase, que el obligado considere que se deba modificar y iii), el pago que a juicio de quien lo hizo es indebido. En el primer caso, que es el que aquí interesa, se observa que el motivo implica que la supuesta lesión debe provenir directamente del acto administrativo y que el derecho que se aduzca como lesionado esté amparado en una norma jurídica, de modo que los extremos vienen a estar dados por un acto administrativo y un derecho amparado jurídicamente, lo cual excluye que entre ambos se interponga otro acto administrativo, de allí que la relación jurídica entre el titular del derecho y el acto que se persiga remover para restablecer el derecho eventualmente conculcado deba ser directa, de allí que el artículo 175, inciso tercero, ibídem, señale que la sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho 2 ? La Sala, en auto de 5 de febrero de 2004, expediente núm. 25000 2324 000 2003 00557 01, consejero ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA .dijo al respecto: ” el uso de tales acciones en cada caso, como es lo propio de todas las acciones judiciales, no depende de los fines que pretenda el actor, sino de las reglas que fijan su procedibilidad, las cuales ha condensado esta jurisdicción en la teoría de los fines y motivos de las acciones, ratificada por la Sala Plena de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de esta Corporación, en sentencia de 4 de marzo de 2003, Expediente Num. IJ-5683, Consejero Ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, con base en la cual cabe decir que la naturaleza y características de las

acciones se deduce de la ley, en cuanto de la misma se desprenden los fines y motivos que corresponden a cada una de ellas”. aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esa declaración; y ello sólo será factible si el acto tiene efectos concretos, es decir, que se producen en determinadas circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., en relación con el accionante, ya que de no ser así no sería posible, de una parte, verificar presupuestos sustanciales de esa acción, como el relativo a la caducidad, la legitimación por activa, entre otros, ni, de otra parte, determinar la magnitud de la eventual lesión, situación que en este caso no se da, como ha quedado expuesto. Además, por esa vía se abriría la posibilidad de que se dejen sin efecto las reglas que fijan la competencia sobre actos administrativos generales, de los cuales se sabe que los de rango nacional le corresponden al Consejo de Estado en única instancia. Así las cosas, la acción incoada por la actora es improcedente por cuanto los motivos en que se funda, consistentes, en resumen, en unos perjuicios supuestamente causados por unas normas administrativas generales y abstractas mediante actos de liquidación o facturación resultantes de la comercialización de energía, no corresponden a los previstos en la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción que procede en este caso es la de nulidad, para la cual el a quo carece de competencia, por tratarse de actos administrativos de orden nacional, cuyo control le está asignado privativamente al Consejo de Estado en única instancia, según el artículo 128, numeral 1, del CCA., de donde se

incurrió en causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual es insaneable, según el artículo 144,numeral 6, inciso final, del CCA., y como tal puede ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, según el artículo 145 ibídem. Por ende, se ha de confirmar el auto apelado en cuanto declaró la nulidad del proceso por esa causal.» Por las anteriores razones, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: Primero.- CONFÍRMASE el auto apelado de 18 de octubre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), que declaró la nulidad de todo lo actuado. Segundo.- En firme este auto, vuelva el expediente al despacho para proveer sobre la admisión de la demanda. Tercero.- Comuníquese esta decisión al Tribunal. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de septiembre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente Aclara voto

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA