CE-25000-23-24-000-2001-00774-01(8676)-2003

TRÁNSITO ADUANERO – Cabotaje / RÉGIMEN DE CABOTAJE – Concepto / RÉGIMEN DE CABOTAJE – Obligaciones del transportador / OBLIGACIONES ADUANERAS SUJETAS A GARANTÍA – Procedimiento para hacerlas efectivas no tiene per se carácter sancionatorio [L]os actos acusados corresponde a la materia de que se ocupa la Resolución 4324 de 1995, a la vez distinta de la materia regulada en el artículo 2º (intitulado Procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera) del Decreto Núm. 1800 de 1994, pues la de aquélla, como está dicho, corresponde al procedimiento para hacer efectivas las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros, lo cual no tiene per sé carácter sancionatorio, sino de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del Estado en las operaciones relativas a tales asuntos […] En ese orden de ideas, el asunto del sub lite, esto es, la declaración de incumplimiento y la consecuente orden de hacer efectiva la garantía de que se trate, se regulaba por la Resolución 4324 de 10 de agosto de 1995, cuyo trámite se cumplió de forma rigurosa según se evidencia en los antecedentes administrativos de la decisión enjuiciada, y no por el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 en cita, luego no hubo violación del debido proceso por cuanto se aplicó el procedimiento que correspondía. El cargo, por consiguiente, no tiene vocación de prosperar.

RÉGIMEN DE CABOTAJE – La aduana de partida es la competente para declarar su incumplimiento y ordenar la efectividad de la póliza [S]egún los artículos 14, parágrafo 2º, del Decreto 2295 de 1996 y 21, inciso segundo, de la Resolución 2450 de 1997, se “enviará dentro del día hábil siguiente el informe de los hechos acompañado de las pruebas recaudadas, al Jefe de la División Operativa de la Aduana de Partida para que adelante el procedimiento establecido en la Resolución 4324 de 1995”, por lo cual la aduana competente para declarar el incumplimiento y ordenar la efectividad de la póliza es la de partida, y en el sub lite ésta fue la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, según consta en la Declaración de Tránsito Aduanero y/o Cabotaje atrás referida. En consecuencia, el acto fue expedido por la autoridad aduanera competente, de allí que el cargo no prospera. A lo anterior cabe agregar que la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá no tiene División Operativa, como se ha señalado en el proceso, por cual, y teniendo en cuenta que el área de ese aeropuerto se encuentra en la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, no hay razón para que la División Operativa de ésta no pueda ejercer sus funciones en aquella área ante la inexistencia de una división homóloga. Así las cosas, se ha de confirmar la

sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el procedimiento para hacer efectiva la póliza de cumplimiento que ampara una obligación aduanera ver sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de octubre de 2001, Radicación 11001-03-24000-2000-06342-01, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2295 DE 1996 ARTÍCULO 14 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 2295 DE 1996 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 2295 DE 1996 – ARTÍCULO 21 INCISO SEGUNDO / DECRETO 2666 DE 1984 – ARTÍCULO 128 / DECRETO 2666 DE 1984 – ARTÍCULO 129 / DECRETO 2117 DE 1992 – ARTÍCULO 13 LITERAL C / DECRETO 2117 DE 1992 – ARTÍCULO 13 LITERAL F / DECRETO 1800 DE 1994 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00774-01(8676)

Actor: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA S.A. Y

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia de 24 octubre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, niega las pretensiones de la demanda. I.- LA DEMANDA AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA - AVIANCA S.A. y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., mediante apoderado, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que acceda a las siguientes

I. 1. Pretensiones Primera. Que declare la nulidad de las siguientes resoluciones: - 655-2543 de 26 de octubre de 1999, mediante la cual la División de Liquidación

de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D. C., declara el incumplimiento de un régimen de cabotaje y ordena hacer efectiva la póliza global Núm. 645846 de 1996, de la Compañía de Seguros Generales de Colombia S. A. “La Nacional”, fusionada posteriormente con Aseguradora Colseguros S.A., por la cantidad de $ 6.114.780.oo; - 656-2278 de 28 de febrero de 2000 de la misma dependencia, mediante la cual confirma la anterior en virtud del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la misma, y - 6202-10956 de 14 de abril de 2001 de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primera, en el sentido de confirmarla. Segunda. Que, como consecuencia de los pronunciamientos anteriores y a

manera de restablecimiento del derecho, en caso de hacerse efectivo el cobro de la “multa impuesta” mientras se tramita la demanda, se condene a esa entidad al pago de su valor, correspondiente a la póliza que se ordenó hacer efectiva, más la actualización y el lucro cesante que ese monto genere.

I. 2. Hechos AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA - AVIANCA S.A. transportó, bajo el régimen de cabotaje, una mercancía proveniente del exterior, pero según la DIAN fue entregada incumpliendo dicho régimen, y así lo declaró sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994, mediante una resolución que por ello fue revocada en razón de recursos interpuestos por la actora.

No obstante lo anterior, la DIAN, con violación del debido proceso, expidió la primera resolución aquí acusada, siguiendo el procedimiento creado por el Concepto Núm. 104 de 29 de diciembre de 1998, de la División de Doctrina de la Subdirección Jurídica. Dicha violación se alegó en los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, interpuestos contra la misma, pero ello se desatendió al ser resueltos en el sentido de confirmarla. Además, la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá no tenía competencia para adelantar el trámite sancionatorio, ya que esa competencia era de la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá.

I. 3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora señala como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 2

del Decreto 1800 de 1994 y 39 y 14, parágrafo 2, del Decreto 2295 de 1996, por cuanto los actos acusados fueron expedidos sin atender las formas señaladas en el artículo 20, incisos segundo y tercero, del Decreto 1800 de 1994, es decir, la reducción de un 30% de la multa; ni se siguió el procedimiento señalado en los artículos 14 y 39 del Decreto 2295 de 1996, ya que a los afectados no se les formuló pliego de cargos y se les privó de la oportunidad de aceptar los hechos para lograr esa rebaja, amén de que la investigación y sanción de los hechos le correspondía a la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá, ya que el régimen de cabotaje se realiza entre dicho aeropuerto y otros aeropuertos del país, según el artículo 33 del Decreto 1265 de 1999.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados, para lo cual hace un relato de los hechos y manifiesta que el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 no es la norma procedimental aplicable en caso de incumplimiento de una obligación garantizada con una póliza, sino la Resolución 4324 de 1995, que establece dicho procedimiento por autorización del artículo 43 del Decreto 1909 de 1992, dentro del cual a la Aduana de Partida le corresponde recaudar las pruebas para verificar el incumplimiento y suministrarlas a la División de Liquidación para que

ésta declare el incumplimiento, por lo tanto no hubo violación del debido proceso ni tampoco de las normas invocadas en los cargos.

III. LA SENTENCIA APELADA El a quo advierte que la actora no discute la ocurrencia de la conducta objeto de los actos acusados y que la demanda se contrae a discutir la legalidad de tales actos por violación del debido proceso e incompetencia para su expedición.

Sobre lo primero, retomando el criterio adoptado en un fallo anterior sobre un caso similar al sub lite, encuentra que no se violó el debido proceso ya que se aplicó el trámite pertinente, previsto en la Resolución Núm. 4324 de 1995, cuya aplicación para estos casos ordenó el artículo 21 de la Resolución Núm. 2450 de 1997, luego no era aplicable el Decreto 1800 de 1994. En cuanto a lo segundo, siguiendo lo expuesto en mismo fallo, concluye que, según las normas que regulan la estructura y el funcionamiento de la DIAN, la declaratoria de incumplimiento del régimen de cabotaje de la operación que se inició en el aeropuerto El Dorado sí correspondía hacerla a la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá. Por lo anterior negó las súplicas de la demanda. IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora sostiene que el a quo incurre en interpretación errónea del Decreto 2295 de 1996, toda vez que según su artículo 39 el incumplimiento del término autorizado para hacer el cabotaje ocasiona la imposición de una sanción consistente en multa, y el hecho de que esa norma

prevea que dicha sanción se pueda hacer efectiva mediante la exigibilidad de la garantía que se haya constituido es apenas una forma posible y no la única, atendiendo la expresión “se podrán”, para ejecutar dicha sanción, la cual debe imponerse siguiendo previamente el proceso sancionatorio, y como ese procedimiento no se le adelantó a la parte demandante, se le impidió a éste ejercer el derecho de defensa. No se trata de alegar unas nulidades para eludir el pago de una multa, sino el respeto de normas de orden público como son las de procedimiento, en este caso el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994, y no la Resolución 4324, la cual sólo se aplica una vez quede en firme el acto administrativo sancionatorio, sin que pueda modificar el Decreto 2295 de 1996 sobre el particular, y teniendo en cuenta que la garantía que constituye el transportador cubre el riesgo de poder hacer efectivo el pago de una sanción por el incumplimiento en que llegue a incurrir, y no el pago de los tributos aduaneros, ya que no es obligación a su cargo y es independiente del cumplimiento del transportador en el cabotaje, de allí que su llegada fuera del término no causa su decomiso. La única sanción es la multa que se le impone al transportador incumplido. Insiste en la falta de competencia en expedición del acto acusado debido a las razones expuestas en la demanda. Finalmente, solicita que con fundamento en el artículo 1081 del C. de Co. se declare la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, por cuanto

entre la fecha del presunto incumplimiento y la de las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación transcurrieron más de dos años. Al efecto cita la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de 30 de abril de 1991, expediente Núm. R-087

V.- ALEGATOS DE CONCLUSION

V. 1. La parte actora, en escrito que obra a folio 9, manifiesta que reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita nuevamente que se declare la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación.

V. 2. La DIAN, por su parte, sostiene que la interpretación cuestionada por el recurrente es correcta por cuanto el artículo 43 del Decreto 2295 de 1996 indica el procedimiento para declarar el incumplimiento y hacer efectivas las garantías otorgadas con ocasión del régimen de tránsito aduanero, cabotaje o transporte multimodal y que este régimen se establecerá mediante resolución expedida por la misma entidad, en virtud de lo cual se expidió la Resolución 2450 de 1997, cuyo artículo 21 remite, a su vez, al procedimiento previsto en la Resolución 4324 de 1995, la cual modifica la Resolución Núm. 1794 de 1993. Además, reitera lo expuesto en la contestación de la demanda sobre la competencia para decidir el asunto del sub lite.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El representante del Ministerio Público ante la Sala guardó silencio en este proceso. VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VII. 1. El acto demandado Se trata de las resoluciones núms. 655-2343 de 26 de octubre de 1999, mediante la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de

Bogotá, D. C., declara el incumplimiento de un régimen de cabotaje y ordena hacer efectiva la póliza global Núm. 645846 de 1996, de la entonces Compañía de Seguros Generales de Colombia S. A. “La Nacional”, por la cantidad de $ 6.114.780.oo; y sus confirmatorias 656-2278 de 28 de febrero de 2000 y 620210956 de 14 de abril de 2001, expedidas en virtud de los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación interpuestos contra la primera.

VII. 2. La cuestión central de la alzada Atendiendo los cargos y los fundamentos del recurso, el debate de la instancia se circunscribe a establecer si el trámite que se siguió para expedir los actos acusados era o no el debido y si la autoridad que los expidió era la competente o no, sin que quepa examinar la solicitud de prescripción de la acción sancionatoria que la parte actora formula en los alegatos de conclusión, toda vez que ese tema no se planteó en la demanda ni hizo parte del debate procesal, de suerte que avocar ahora su estudio sería pretermitir la instancia y, por ende, desconocer el debido proceso.

VII. 2. 1. En relación con el primer punto, se tiene que el objeto del acto acusado

es declarar el incumplimiento del régimen de cabotaje que le fue autorizado a la empresa AVIANCA S.A. y ordenar, en consecuencia, la efectividad de la póliza global en mención en el monto atrás indicado, otorgada por la entonces Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. La Nacional, lo cual resulta concordante con los hechos que sirvieron de fundamento a dicho acto, cuya ocurrencia no ha desvirtuado la parte actora. De modo que no se trató de una sanción ni de liquidación de tributo o derecho alguno. El régimen de cabotaje, según el artículo 128 del Decreto 2666 de 1984, comprende las disposiciones aduaneras que gobiernan el transporte de mercancías cuya circulación esté restringida - por agua o por aire - entre dos (2) puertos o aeropuertos habilitados dentro del territorio nacional bajo control aduanero, para lo cual, atendiendo el artículo 129 ibídem, antes de que se carguen en la nave o aeronave las mercancías a transportar bajo ese régimen, el transportador presentará a las autoridades aduaneras una declaración que contenga los datos relativos al medio de transporte, la lista de las mercancías, identificándolas por su embalaje, peso, marca y número, y los nombres de los aeropuertos de cargue o descargue. Los hechos ocurrieron el 4 de marzo 1998, fecha en la mercancía llegó a la aduana de destino extemporáneamente y con peso mucho menor al despachado, de donde se declaró el incumplimiento del régimen de cabotaje en comento, estando vigente la Resolución Núm. 4324 de 10 de agosto de 1995,

expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por los literales c) y f) del artículo 13 del Decreto 2117 de 1992, a fin de modificar el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, “Por la cual se establecen los plazos, modalidades y condiciones en que deben otorgarse las garantías que respalden obligaciones aduaneras”. La modificación se circunscribe al artículo 41 de esta resolución, que precisamente regula el procedimiento para la efectividad de las pólizas en mención, disponiendo al efecto, y en lo que interesa al sub lite, lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO: Modifícase el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1.993, el cual quedará así: “ARTICULO 41: Efectividad de las garantías.- “La División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente que contenga las pruebas correspondientes remitido por la División competente de la Administración de Impuestos y Aduanas donde ocurrieron los hechos y de la fotocopia autenticada de la garantía, enviada por la dependencia donde repose el original de la misma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de tales documentos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar. En todo caso, en la misma providencia se declarará la obligación

incumplida, se ordenará la efectividad de la garantía y se determinará la obligación de pagar la suma líquida de dinero con la cual se afecta la garantía. Este acto administrativo deberá notificarse al garante y al tomador de la garantía, conforme a lo dispuesto en los artículos 98 y siguientes del Decreto 1909 de 1992. En el mismo acto deberá ordenarse, una vez el mismo se encuentre ejecutoriado, la remisión de copia o fotocopia debidamente autenticada a la dependencia donde reposa el original de la garantía para que, con fundamento en dicho acto, se envíe el original de la garantía a la Subdirección o a la División de Cobranzas, según sea el caso, o a la dependencia que haga sus veces en la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, con el objeto de hacer efectivo el cobro de la obligación por vía de jurisdicción coactiva. Contra la providencia que declare el incumplimiento de la obligación aduanera afianzada y ordena la efectividad de la garantía, podrán interponerse los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días hábiles a su notificación. (...)”. Como se observa, la finalidad de dicho procedimiento es principalmente la de hacer efectiva la póliza de cumplimiento que ampara una obligación aduanera sometida a garantía, independientemente de la actuación que deba adelantarse por hechos que eventualmente sean constitutivos de falta administrativa o infracción de norma aduanera. Así se señala en el artículo transcrito, en cuanto hace la salvedad de que el procedimiento debe desarrollarse “sin perjuicio de

las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar”, cuya legalidad fue examinada por la Sala en sentencia de 11 de octubre de 2001, expediente núm. 6342, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola. De allí que el artículo 21, inciso segundo, de la Resolución 2450 de 1997, remite a aquella resolución para efectos de declarar el incumplimiento y ordenar la efectividad de la póliza en casos como el examinado, al señalar que se “enviará dentro del día hábil siguiente el informe de los hechos acompañado de las pruebas recaudadas, al Jefe de la División Operativa de la Aduana de Partida para que adelante el procedimiento establecido en la Resolución 4324 de 1995” De lo anterior se infiere que el objeto de los actos acusados corresponde a la materia de que se ocupa la Resolución 4324 de 1995, a la vez distinta de la materia regulada en el artículo 2º (intitulado Procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera ) del Decreto Núm. 1800 de 1994, toda vez que la de aquélla, como está dicho, corresponde al procedimiento para hacer efectivas las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros, lo cual no tiene per se carácter sancionatorio, sino de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del Estado en las operaciones relativas a tales asuntos; mientras que el contenido del artículo 2º del precitado Decreto 1800 de 1994, corresponde específicamente a la acción sancionatoria que está a cargo de las autoridades

aduaneras, la cual está dirigida a reprimir las conductas y omisiones que constituyan falta administrativa o infracción de las normas aduaneras, independientemente de que existan obligaciones aduaneras sujetas a garantía. En ese orden de ideas, el asunto del sub lite, esto es, la declaración de incumplimiento y la consecuente orden de hacer efectiva la garantía de que se trate, se regulaba por la Resolución 4324 de 10 de agosto de 1995, cuyo trámite se cumplió de forma rigurosa según se evidencia en los antecedentes administrativos de la decisión enjuiciada, y no por el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 en cita, luego no hubo violación del debido proceso por cuanto se aplicó el procedimiento que correspondía. El cargo, por consiguiente, no tiene vocación de prosperar.

VII. 2. 2. En cuanto al punto de la incompetencia alegada en la demanda, ésta se hace radicar en que la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá era a la que correspondía decidir el asunto y no a la Administración Especial de Aduanas de Bogotá.

Al respecto, se observa que, según los artículos 14, parágrafo 2º, del Decreto 2295 de 19961 y 21, inciso segundo, de la Resolución 2450 de 1997, se “enviará dentro del día hábil siguiente el informe de los hechos acompañado de las pruebas recaudadas, al Jefe de la División Operativa de la Aduana de Partida para que adelante el procedimiento establecido en la Resolución 4324 de 1995”,

por lo cual la aduana competente para declarar el incumplimiento y ordenar la efectividad de la póliza es la de partida, y en el sub lite ésta fue la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, según consta en la Declaración de Tránsito Aduanero y/o Cabotaje visible a folio 3 de la copia del expediente administrativo que obra como anexo del plenario, amén de que, como lo advierte el a quo, la Administración Especial de Aduanas del aeropuerto El Dorado no tiene División de Liquidación, a la cual le corresponde declarar tal incumplimiento, según el artículo 1º de la precitada resolución. En consecuencia, el acto fue expedido por la autoridad aduanera competente, de allí que el cargo no prospera. Así las cosas, se ha de confirmar la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada. Segundo.- Reconócese a la abogada MARTHA AURORA CASAS MALDONADO como apoderada de la parte demandada, en los términos del memorial poder que obra a folio 10 de este cuaderno. 1 El parágrafo 2º del artículo 14 del Decreto 2295 de 1996, en lo pertinente, señala: “En todo caso, cuando el transportador o la empresa declarante que realiza la operación en sus propios medios incumpla su obligación de finalizar el régimen en tiempo autorizado, la Aduana de Partida impondrá a la empresa transportadora o declarante una multa..., previa la declaración del incumplimiento por parte de la

Aduana de Partida. Lo anterior sin perjuicio de la efectividad de la garantía que ampara el pago el pago de tributos aduaneros suspendidos, cuando a ello hubiere lugar.” Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 4 de julio del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO