CE-25000-23-24-000-2001-01132-01-2004

PROTECCION AL CONSUMIDOR - Calidad de bienes y servicios: vigilancia de la superindustria El tema de la protección al consumidor se encuentra establecido en el artículo 78 de la Constitución Política, allí se establece: “ la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. De conformidad con el anterior precepto de rango constitucional, se concreta la protección a favor de los consumidores, creando la Superintendencia de Industria y Comercio, órgano de carácter técnico creado especialmente para funciones de vigilancia y control en diversos aspectos. A través del Decreto 2153 de 1992, se le delegó a este órgano la competencia en materia de resolución de quejas y reclamos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios. TELEFONIA MOVIL CELULAR - Vigilancia de la calidad en prestación del servicio: superindustria / QUEJAS Y RECLAMOS EN TELEFONIA MOVIL CELULAR - 15 días para su resolución De lo anterior (artículos 10 y 20 del decreto 990/98), resulta claro que la normas citadas exigen como primera medida, la buena calidad en la prestación del servicio, y como una consecuencia de esa obligación, dan un término perentorio para la contestación de quejas y reclamos, estableciendo de manera obligatoria 15 días para resolver las inquietudes de los usuarios del servicio. Aún así, esta norma presenta una falencia, carece de alguna disposición que establezca consecuencias jurídicas al incumplimiento de las mencionadas obligaciones, es por esto que el mismo artículo hace una remisión, diciendo que si no se tramitan las quejas en el

tiempo establecido, se impondrán las sanciones respectivas. Pues bien, en el tema de las sanciones para imponer a las empresas que prestan el servicio de telefonía móvil celular, el Decreto 1130 de 1999 otorgó competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, estableciendo lo siguiente: “la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en el los servicios públicos no domiciliarios de comunicaciones. Teniendo en cuenta que el servicio público de telefonía móvil celular es un servicio público no domiciliario (Artículo 3 Decreto 990 de 1998), no queda duda acerca de la competencia que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 28 de noviembre de 2002, Radicación

Numero 0060-01. Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. TELEFONIA MOVIL CELULAR - Remisión a la Ley 142 de 1994 por el Decreto 1130 de 1999: sanciones por no responder quejas / QUEJAS Y RECLAMOS EN TELEFONIA MOVIL CELULAR - 15 días para resolver so pena de silencio administrativo positivo Esa competencia que es propia de la Superintendencia de Servicios Públicos, en materia de servicios públicos domiciliarios, gracias a la remisión que hace el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, se otorgó también a la Superintendencia de Industria y Comercio. Por esta razón, entendiendo que la finalidad de la mencionada remisión

es proteger los derechos del consumidor, y que la propia norma que regula la telefonía móvil celular ( Decreto 990 de 1998), no establece las sanciones para cuando la empresa que presta el servicio, no responde las peticiones de los usuarios, habrá de remitirse al capitulo VII sobre protección al usuario, Artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el cual manifiesta: “ las empresa responderá los recursos quejas y peticiones dentro del término de quince días contados a partir de la fecha de la presentación. Pasado ese término y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.” En otras palabras, la omisión en la contestación de las quejas por parte de la empresa que presta el servicio de telefonía móvil celular, configura el silencio administrativo positivo. Acerca del tema esta corporación ya se había pronunciado, manifestando en aquella oportunidad la imposibilidad de aplicar el régimen general del derecho de petición establecido en el C.C.A., y resaltando el carácter especifico que tiene el régimen de peticiones en el tema de protección al consumidor: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultades jurisdiccionales para efectivizar garantías de bienes y servicios / GARANTIAS DE BIENES Y SERVICIOS - Facultades jurisdiccionales de la Superindustria La Superintendencia de Industria y Comercio es un órgano de naturaleza administrativa con funciones de tipo jurisdiccional otorgadas directamente por el legislador. En efecto, en materia de protección al consumidor, el legislador a través

de la ley 446 de 1998, otorgó determinadas facultades jurisdiccionales a las decisiones de la Superintendencia de Industria y comercio, y, dentro de dichas facultades jurisdiccionales está la del artículo 145 literal b), de la Ley 446 de 1998, que otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de hacer efectivas garantías: “...”. Como se desprende de esta disposición, en materia de efectividad de las garantías la Superintendencia de Industria y Comercio es competente, a prevención y su desarrollo corresponde al ejercicio de funciones jurisdiccionales que escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como bien lo ha señalado tanto la ley como la jurisprudencia. Así lo ha determinado esta corporación en varios fallos, uno de los cuales resaltó: “de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999, contra los actos dictados por la Superintendencia en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no procede recurso alguno ante las autoridades jurisdiccionales, naturaleza que, precisamente, ostenta la mencionada decisión”. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de mayo de 2003, Ponente: Manuel Santiago Urueta. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Funciones administrativas en quejas y reclamos en telefonía móvil celular / TELEFONIA MOVIL CELULAR - Las sanciones por no responder quejas de los usuarios son de naturaleza administrativa Por último, en cuanto a la facultad para imponer sanciones administrativas por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación del

servicio, esta Sala ha propugnado por el carácter de decisión administrativa de dicha función, puesto que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades propias y delegadas en la materia. Las primeras corresponden a los numerales 4 y 5 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 que establecen: “...” Las segundas, corresponden a lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, que con su remisión a la ley de servicios públicos, asigna esta función a la Superintendencia de Industria y Comercio. Así pues, no hay duda acerca de que la competencia sancionatoria que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de los operadores de la telefonía móvil celular por violación a las normas de protección al consumidor, y mas específicamente por no responder oportunamente a las reclamaciones, quejas y peticiones de los usuarios. Esta facultad es propia de los entes de vigilancia y control, quienes emiten decisiones de carácter administrativo y excepcionalmente de carácter jurisdiccional. En esto último, hay que aclarar que conforme a esa naturaleza, cuando se impone una multa en función de las facultades de vigilancia y control, la decisión que se profiere es de naturaleza administrativa, y por lo tanto, tiene la posibilidad de revisarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Cita sentencias de la Sección Primera del 8 de mayo de 2003. Ponente: Manuel Santiago Urueta; y del 16 de julio de 2004. Ponente: Camilo Arciniegas Andrade; y salvamento de voto proferido en sentencia 8746 del

28 de agosto de 2003. Consejera: Olga Inés Navarrete Barrero. 2) Con salvamento de voto del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D. C. veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01132-01

Actor: BELLSOUTH COLOMBIA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, mediante la cual se declara la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio: Resoluciones 13389 de 27 de junio de 2000 y la 16565 de 22 de mayo de 2001, por medio de las cuales se impone una sanción y se ordena la efectividad de unas garantías.

I. ANTECEDENTES La sociedad BELLSOUTH COLOMBIA S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 13389 de 2000 y 16565 de 2001, expedidas por la Superintendencia de Industria y

Comercio, por medio de las cuales se impuso una multa y se ordenó hacer efectiva una garantía a favor de los reclamantes usuarios del servicio de telefonía celular. Como consecuencia de lo anterior, la sociedad actora solicita que se le exonere del pago de la multa impuesta y del cumplimiento de la orden contenida en los actos demandados. Además, en el evento en que la multa se haya hecho efectiva al momento de proferirse la sentencia, se ordene el reembolso a la demandante del valor pagado, debidamente indexado. De forma subsidiaria la parte actora pretende que se declare la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, en cuanto señalan el valor de la multa en $ 9’363.816, y que dicho valor sea liquidado de conformidad con el principio de proporcionalidad.

A. LOS HECHOS DE LA DEMANDA La sociedad BELLSOUTH COLOMBIA S.A., presenta como fundamentos fácticos

los siguientes:

1. Diez usuarios usuarios de CELUMOVIL S.A., hoy BELLSOUTH COLOMBIA S.A., se dirigieron a las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio alegando que el operador celular no atendió oportunamente sus peticiones, quejas y/o reclamos.

2. Como consecuencia de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó explicaciones a BELLSOUTH COLOMBIA S.A. requiriéndole en varias oportunidades para que explicara el por qué no se atendieron tales solicitudes, y porqué razón, como consecuencia de tal silencio, no se había procedido con el reconocimiento del respectivo silencio administrativo.

3. CELUMOVIL S.A., hoy BELLSOUTH COLOMBIA S.A., alegó haber resuelto los

requerimientos que se le formularon, demostrando haber atendido las peticiones de sus usuarios. No obstante, consideró la Superintendencia de Industria y Comercio que la sociedad operadora se abstuvo de contestar los requerimientos dentro del plazo señalado para responder. En consecuencia, procedió no solo a la imposición de la sanción fundada en la deficiente calidad del servicio prestado, sino también a impartir la orden para hacer efectiva la respectiva garantía, vale decir, el reconocimiento individual y efectivo de las pretensiones formuladas por cada uno de los peticionarios.

4. Así, la Superintendencia de Industria y Comercio estimó configurado, en diez casos distintos, el silencio administrativo positivo. Dicha configuración constituye, según la Superintendencia de Industria y Comercio, una falla en la prestación del servicio cuya calidad e idoneidad se vé afectada por no haberse dado estricto cumplimiento a las normas que regulan el trámite de las peticiones, quejas, reclamos y recursos en el ámbito de la telefonía móvil celular.

5. En consecuencia, se decidió mediante la Resolución 13.389 del 27 de junio de 2000, de una parte, imponer una multa de $10.404.240 y, de otra, a título de efectividad de la garantía, el reconocimiento de las peticiones no resueltas a tiempo por la empresa prestadora del servicio.

6. Haciendo uso del recurso de reposición, CELUMOVIL S.A. impugnó la resolución de sanción. Posteriormente, mediante Resolución 16.565 del 22 de mayo del 2001, la Superintendencia de Industria y Comercio desató el recurso de

reposición, confirmando la resolución recurrida en relación con la orden de efectividad de la garantía en ocho (8) de los casos objeto de la sanción y exonerando al operador en relación con los dos restantes. Por otra parte, la sanción se redujo de 40 a 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes, correspondientes a $9363.816.

B. LAS NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN La Sociedad actora manifiesta que el acto acusado es violatorio de los artículos 85 y 140 del Código Contencioso Administrativo; de los Decretos 3466 de 1982, 2153 de 1993, 990 de 1998; y de las Leyes 446 de 1998 y 142 de 1994, por las razones que se pueden sintetizar bajo la forma de cargos, así: Primer cargo. El ordenamiento que regula el tema de las quejas y reclamos de los suscriptores y usuarios de celulares, es el Decreto 990 de 1998 norma especialmente expedida para tal efecto. La Superintendencia de Industria y Comercio consideró en cambio, que la norma aplicable a tal tema es la Ley 142 de 1994, que solo se aplica frente a las discrepancias jurídicas originadas en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. De manera errada el ente de control aplica la ley de servicios públicos domiciliarios, en virtud de una interpretación equivocada del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, norma administrativa que reestructuró algunas entidades del sector de las telecomunicaciones.

Aplicando el artículo 158 de la ley de servicios públicos domiciliarios, las quejas o

reclamos que no se contesten dentro de 15 días, generan a favor del reclamante o quejoso, el beneficio del denominado silencio administrativo positivo. Segundo Cargo.- De la mano de la interpretación que asume la Superintendencia de Industria y Comercio de la Ley 142 de 1994, se estima que es derecho de los usuarios y suscriptores de la telefonía móvil celular presentar recursos, (reposición y apelación) cada vez que las decisiones empresariales no les satisfagan. Esta posibilidad, en su real dimensión, solo puede ser atribuida a los usuarios y suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, ya que tal posibilidad no está contemplada en el Decreto 990 de 1998. Ante la inexistencia de un procedimiento administrativo para hacer efectivos los silencios positivos, no es admisible proceder al cobro inmediato de la garantía, figura que se encuentra consagrada en el Decreto 3466 de 1982, que no es aplicable a los servicios de telefonía celular. El procedimiento para hacer efectiva una garantía haría suponer la exigencia de que se trabara un proceso judicial, en el cual el reclamante le solicitaría a la Superintendencia de Industria y Comercio, ordenar al operador a reconocerle la efectividad de la garantía.

C. LAS RAZONES DE LA DEFENSA La Superintendencia de Industria y Comercio procedió a contestar la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones por las siguientes razones: En cuanto al silencio administrativo alegado como fundamento para sancionar a BELLSOUTH, considera que las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación del servicio de telefonía móvil celular no terminan en aspectos como la continuidad y

la calidad de la señal emitida y prestada, sino que se hace extensiva a que el operador preste una debida atención a las peticiones y quejas de los usuarios, brindar un soporte técnico eficaz y una debida y correcta facturación del servicio, aspectos señalados en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 que remite a la Ley 142 de 1994. El artículo 145 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 3466 de 1982 confieren a la entidad demandada la facultad para hacer efectivas las garantías, sean éstas legales o voluntarias, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, por lo que no son de recibo los argumentos del actor en cuanto a que se omitieron algunas de las etapas procesales, contempladas en el Código de Procedimiento Civil. La Ley 446 de 1998, en sus artículos 145, 147 y 148 le otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio, siendo entonces que las decisiones del ente de control en materia de efectividad de garantías son de naturaleza jurisdiccional y, por lo tanto, no son susceptibles de control ante la jurisdicción contenciosa. Dentro de la actuación administrativa llevada a cabo por la Superintendencia de Industria y Comercio, en ningún momento se violó el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que la sociedad sancionada tuvo la oportunidad de conocer la actuación, desvirtuar los hechos, aportar pruebas, etc.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda de conformidad con las siguientes razones:

1. Se controvierte en este proceso la legalidad de las Resoluciones 13389 de 2000 y 16565 de 2001, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción a BELLSOUTH COLOMBIA S.A., y ordenó hacer efectiva una garantía a favor de los reclamantes. La sanción fue impuesta por la mencionada entidad, al considerarse que la empresa de telefonía celular había incurrido en los presupuestos previstos en los artículos 1 literal e y f; 23 y 25 del Decreto 3466 de 1982, al no haber atendido en debida forma las solicitudes o reclamos que formularon los usuarios de telefonía fija, lo cual, en el entender de la demandante, si fueron contestadas.

2. La telefonía celular, según el artículo 1 de la Ley 37 de 1993, es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario. El artículo 189-22 de la Constitución Política señala que le corresponde al Presidente de la República ejercer el control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, funciones éstas que las ejerce a través de organismos técnicos como las Superintendencias.

3. El Decreto 2153 de 1992, por medio del cual se reestructura la Superintendecia de Industria y Comercio, asigna dentro de sus funciones las de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto, e imponer las sanciones pertinentes por la violación de las referidas normas. El inciso 2 del artículo 40 del Decreto 1130 de 1990, faculta a la

Superintendencia de Industria y Comercio a proteger a los usuarios, suscriptores y consumidores de los servicios públicos no domiciliarios en las mismas condiciones que lo hace la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La norma en comento le otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio el carácter de organismo técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, lo que indica que las funciones ejercidas por este ente, por regla general, son de carácter administrativo, y por excepción de carácter jurisdiccional.

4. El artículo 116 de la Constitución Política señala que la ley podrá atribuir función jurisdiccional a las autoridades administrativas en materias precisas y determinadas, casos en los cuales las decisiones proferidas en ejercicio de esas funciones harán transito a cosa juzgada ( artículo 147 de la Ley 448 de 1998). El Decreto 3466 de 1982 señala en el artículo 29 quien es el legitimado para solicitar que se hagan efectivas las garantías, el procedimiento y la autoridad competente; Para el caso, el Código de Procedimiento Civil otorga competencias a los jueces civiles para conocer los procesos sobre protección al consumidor de que trata el Decreto 3466 de 1982. Por lo tanto, el a quo llega a la conclusión de que el acto administrativo objeto de la revisión de legalidad no tiene carácter de acto jurisdiccional lo que de suyo le da competencia al Tribunal para ejercer su atribución.

5. El Decreto 3466 de 1982 tiene como finalidad garantizar la calidad e idoneidad de los bienes y servicios que ofrecen los productores y proveedores a los

consumidores. La calidad de un buen servicio, lo define la citada norma como “ el conjunto total de las propiedades, ingredientes y componentes que los constituyen, determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel de contaminación y de los efectos conocidos en ese nivel de contaminación que puede producir”. En tanto que la idoneidad de un bien o servicio se refiere a su “ aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado.”( Artículo 1, literales e y f del Decreto 3466 de 1982). Dicho lo anterior, el a quo concluyó que el mencionado decreto, si bien es cierto tiene como una de sus finalidades la protección al consumidor frente a la idoneidad y calidad de los bienes y servicios ofrecidos, ocurre que esas dos condiciones tienen un significado específico en cuanto hacen referencia a aspectos técnicos y de la naturaleza del bien o servicio, al conjunto total de propiedades o componentes que lo individualizan, y no como lo ha entendido la Superintendencia de Industria y Comercio, quien confunde estas exigencias con la obligación constitucional y legal que tienen de las autoridades y los particulares de resolver oportunamente las peticiones que en interés particular o general les presente toda persona.

6. La conducta que motivó la sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, no encaja dentro de lo establecido por la Ley 446 de 1998, ni el Decreto Ley 3466 de 1982, es decir, las conductas investigadas, no son propias

del tema de protección al consumidor, ya que de lo que se trataba era de sancionar unos supuestos incumplimientos en que incurrió BELLSOUTH por no haber dado respuesta a peticiones. Entonces, queda suficientemente claro que de lo que se trató fue de violaciones al derecho de petición, conducta que, como se pudo observar, no está erigida como de afectación de los derechos del consumidor, al punto que su regulación se encuentra en disposiciones distintas al estatuto del consumidor y a la Ley 446 de 1998.

7. En cuanto al derecho de petición que se tramita ante las organizaciones privadas que prestan servicios públicos, como es el caso de la sociedad demandante BELLSOUTH, el ejecutivo expidió el reglamento de telefonía móvil celular (Decreto 990 de junio de 1998), incluyendo en los artículos 17 y siguientes el procedimiento para las quejas y reclamos que presenten los usuarios del servicio público de telefonía móvil celular ante los operadores del servicio. Igualmente en el artículo 21, precisó lo siguiente: “ reclamaciones y quejas de los usuarios fijos. Las quejas y reclamos presentados por los usuarios y/o suscriptores de del servicio de telefonía pública básica conmutada TPBC ante los operadores del servicio TPBC relacionadas con el servicio de telefonía móvil celular observarán las siguientes

reglas: a. El operador de TPBC en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente a sus usuarios el servicio de atención de quejas y reclamos en la condiciones y términos acordados con los operadores del servicio de telefonía móvil celular de conformidad con la ley. b. Para los efectos previstos en el inciso 3 del artículo 3 de la ley 422 de

1998, el presente decreto constituye una autorización general para la prestación de los servicios adicionales de medición y registro de tráfico, gestión operativa de reclamos, fallas, errores, cobranzas, operadora, información autorizada, sobre número de usuarios, directorio telefónico.”

8. El artículo 45 del Decreto 266 de 2000, dispuso: “Derecho de petición de los usuarios y/o suscriptores de la telefonía móvil celular y de los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios. La solicitud trámite de la respuesta de sus peticiones, quejas y reclamos se sujetarán a lo dispuesto en la ley 142 de 1994 y las normas que lo modifiquen y adicionen”.

El artículo 47 manifiesta: “ Competencia. Le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio resolver los recursos de apelación contra las decisiones que versen sobre las peticiones, quejas y reclamos que se reciban, atiendan, tramiten, y respondan los operadores de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, para lo cual contará además de las propias, con las facultades que en materia de protección al consumidor se consagran para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

9. Expuesta la normatividad anterior, el a quo llega a la conclusión de que el régimen aplicable a las peticiones, quejas y reclamos de los servicios públicos no domiciliarios, como es el caso de la telefonía móvil celular, está en las disposiciones contenidas en el artículo 23 de la Constitución Política y en los artículos 5 y siguientes del código contencioso administrativo, ya que, por una lado, el Decreto

990 de 1998 deja al usuario a voluntad de los acuerdos que sobre el particular realice el operador de la telefonía pública básica conmutada y el operador de la telefonía móvil celular; y por otro lado, aunque el artículo 45 del Decreto 266 de 22 de febrero de 2000 remitía para la resolución de las peticiones a la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional lo declaró inexequible en su integridad a partir de su promulgación, esto es, a partir del 22 de febrero del 2000. En consecuencia, respecto de los cargos formulados por la sociedad demandante, concluyó el Tribunal, que los actos demandados adolecen de falsa motivación, toda vez que la calificación jurídica no correspondió con la situación fáctica y, por otra parte, que los hechos investigados por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio no se relacionan con la calidad del servicio que presta la sociedad demandante, sino a la inobservancia del deber de responder el derecho de petición a que está obligada toda empresa que presta servicios públicos.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Superintendencia de Industria y Comercio sustentando su recurso de apelación manifestó lo siguiente: La efectividad de la garantía ordenada por la Superintendencia de Industria y Comercio obedeció a la no contestación oportuna de las reclamaciones que recibió BELLSOUTH COLOMBIA S.A., por conductas que hacen evidente la no prestación adecuada del servicio, como lo son la facturación indebida, las llamadas no realizadas de fijo a celular, facturación indebida por terminación de contrato entre otras.

Las normas de protección al consumidor señalan que los prestadores de servicios

deben responder ante los usuarios por la calidad e idoneidad de los bienes y servicios que ofrecen en el mercado. La norma garantiza que los mismos alcancen, por lo menos, las exigencias ordinarias y habituales, en las cuales se entienden incluidas los conceptos de calidad e idoneidad en cuanto a la debida y oportuna atención de las peticiones, quejas y reclamos. Las condiciones de calidad e idoneidad de la prestación del servicio de telefonía móvil celular, no terminan en aspectos como la continuidad y calidad de la señal emitida y prestada; por el contrario, este concepto involucra los demás aspectos que surgen entre operador y usuario, haciendo que esa relación de consumo inicial se prolongue en el tiempo, es decir, la calidad e idoneidad del servicio se hace extensiva a que el operador preste una debida atención a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios, a brindar un soporte técnico eficaz y una debida y correcta facturación del servicio prestado, entre otros. Algunos de estos aspectos están señalados en normas y reglamentos técnicos, específicamente el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, que remite a la Ley 142 de 1994, donde como mecanismo de operabilidad para los usuarios se consagró el silencio administrativo positivo, pues es lógico entender que el legislador pretendiera que la probable respuesta que las empresas prestadoras de servicios otorguen a sus usuarios, no podría quedar suspendida indefinidamente en el tiempo, o hasta cuando el operador o prestador decidiera brindar una solución. El artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 dispuso que a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde en relación con los servicios no domiciliarios de

comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, contando para tal efecto, aparte de las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a los que se aplica la Ley 142 de 1994. De allí, viene la aplicabilidad del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, que señala que la empresa responderá las peticiones, quejas, reclamos y recursos, dentro de los 15 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de su presentación, una vez pasado éste, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que la petición, reclamo o recurso ha sido resuelto en forma favorable al usuario. El capítulo VII del Titulo VIII de la Ley 142 de 1994 contempla el derecho de los usuarios de presentar peticiones y recursos, además del reconocimiento del derecho administrativo positivo. Así, es claro que el principal instrumento de defensa de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, y no domiciliarios, es la posibilidad que tienen las dos clases de usuarios, de solicitar peticiones, quejas, reclamos y recursos ante las entidades prestadoras del servicio; así como también, el derecho a que se les reconozca el silencio administrativo positivo, cuando éstas no se atiendan dentro de los términos legales. De otra parte, es de reiterar que la Ley 446 de 1998, se expidió con el propósito de descongest