CE-25000-23-24-000-2001-01185-01-2004

NORMAS DE CARACTER GENERAL - Improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento, excepto cuando contiene efectos individuales de manera directa / NORMAS DE CARACTER GENERAL - Requieren de actos de liquidación para ser demandables en acción de nulidad y restablecimiento / ACTOS DE CARACTER GENERAL - Requieren de actos particulares para demandarse en acción de nulidad y restablecimiento / TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Procede acción de nulidad y restablecimiento contra acto general si tiene efecto particular directo Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora, contra el auto de 28 de agosto de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) declaró la nulidad de todo lo actuado. Mediante las resoluciones acusadas se establecen normas sobre el funcionamiento del mercado mayorista de energía y por tanto están dirigidas a todas aquellas empresas prestadoras del servicio de energía, de suerte que contra ellas bien puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como quiera que son actos de carácter general. Aduce la actora, en síntesis, que con la expedición de estos actos se causaron perjuicios a la actora y que conforme a la jurisprudencia de los fines y motivos establecida por el Consejo de Estado, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede intentarse contra actos de contenido particular cuando se ha causado un perjuicio. En relación con este aspecto debe anotarse que si bien la jurisprudencia de la Corporación admite que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse también

contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe contener efectos concretos o individuales de manera directa, de suerte que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su texto. En un caso de similares características, la Sala sostuvo: «En el caso del sub lite, las normas acusadas son de carácter general y abstracto, sin que se dé una situación jurídica que de manera directa e inmediata afecte a la actora, sino que cualquier efecto que pueda tener sobre ella depende de que se le aplique de manera específica, lo cual sólo es posible mediante otros actos o decisiones de la autoridad competente, lo que de suyo está sujeto a que ocurran las circunstancias o supuestos fácticos que hagan necesaria esa aplicación, o por acuerdo de voluntades, como por ejemplo las transacciones comerciales en las que participa la actora como productora de energía, pues en la demanda se pide la reliquidación o facturación de los valores de la energía que produce como consecuencia de la nulidad que persigue, de donde cabe entender que los efectos que en su caso resulten de las resoluciones demandadas se concretan en las respectivas liquidaciones o facturaciones, previa realización de tales transacciones o negocios comerciales, de suerte que en la medida en que éstas se efectúen se originan dichos actos de liquidación, luego las resoluciones acusadas no son las que crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna referida individualmente a la actora... ». Por las anteriores razones, se confirmará el auto apelado.

NOTA DE RELATORIA: Se cita auto de 6 de mayo de 2004, expediente 200101186-02, actora: Termocartagena S.A. ESP, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y auto de 5 de febrero de 2004, expediente 2003-00557-01, consejero ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, que a su vez cita sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003, expediente IJ-5683, Consejero

Ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01185-01

Actor: FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. ESP

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora, contra el auto de 28 de agosto de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) declaró la nulidad de todo lo actuado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG), con las siguientes pretensiones:  Que se declare la nulidad de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º de la

Resolución 034 de 2001 (13 de marzo), por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía.  Que se declare la nulidad de la Resolución 038 de 2001 (29 de marzo) por la cual se aclaran y modifican algunas disposiciones de la Resolución 034 de 2001.  Que declare la nulidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución GREG 094 de 2001 (21 de junio), por la cual se aclaran y modifican algunas disposiciones de la Resolución 034 de 2001.

2. La actuación procesal Mediante auto 22 de noviembre de 2001 el Tribunal admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor.

Surtido el trámite procesal correspondiente y encontrándose el expediente al despacho para proferir sentencia, el apoderado de la parte demandada pidió la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda argumentando la falta de competencia del a quo, pues los actos acusados son de carácter general y del orden nacional, y su eventual nulidad no implicaría el restablecimiento de derecho alguno a la actora, de donde se concluye que contra ellos puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del CCA, cuyo conocimiento corresponde al Consejo de Estado, en única instancia.

II. EL AUTO RECURRIDO Mediante auto de 28 de agosto de 2003, el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 22 de noviembre de 2001, admisorio de la demanda y ordenó remitir el expediente a esta Corporación por competencia.

Señaló que analizados los planteamientos del apoderado de la entidad demandada le asiste razón, pues al revisar un caso similar (demanda interpuesta por TERMOVALLE S.C.A. ESP) se controvierten los mismos actos administrativos y se fundamenta en los mismos hechos y solo se diferencia en cuanto al monto de los perjuicios reclamados. Agregó que el Consejo de Estado determinó que las resoluciones acusadas eran actos de carácter general, y que su eventual declaración de nulidad no conllevaría restablecimiento de derecho alguno, luego podían ser demandados en acción de nulidad. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Sostiene la recurrente que el auto apelado contradice la jurisprudencia y la doctrina existente en el país sobre la teoría de los móviles y las finalidades, en donde la acción de nulidad y restablecimiento por regla general debe intentarse contra los actos administrativos definitivos creadores de situaciones jurídicas individuales, particulares y concretas o contra actos de trámite cuando estos contienen una decisión definitiva o hacen imposible continuar la actuación administrativa. Sin embargo, ciertos actos de carácter general se concretan frente a la situación de una persona afectándola directamente, es decir, que aunque tengan la esencia de la generalidad y la abstracción propias del acto de carácter general, afectan o benefician a una persona en un caso concreto. En este evento particular el afectado debe ejercer la acción de nulidad y restablecimiento, salvo que con la interposición de la simple acción de nulidad se llegase a determinar un restablecimiento del derecho. Es claro que el interés de la reparación del perjuicio causado es cuanto mueve al

particular a activar el aparato judicial, siendo el motivo determinante para elegir la acción específica con la cual ataca la norma ilícita. Luego de citar jurisprudencia sobre la teoría de los móviles y fines, concluye que es claro que los actos de carácter general expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas demandados en este proceso produjeron un perjuicio patrimonial real y efectivo a TERMOFLORES S.A. ESP, que se encuentra debidamente probado con el dictamen rendido en el proceso y que dio como resultado una afectación patrimonial de $11.774’105.405 sin incluir perjuicios posteriores. Agrega que la actora persigue el reconocimiento y pago de los perjuicios causados y está legitimada en su reclamación. De tal suerte que el proceso debe continuar en orden a restablecer el orden jurídico y legal violentado con la expedición ilegal de los actos demandados y el restablecimiento de sus derechos patrimoniales que no serán recuperados con la mera anulación del acto. Agrega que la efectividad de la acción de nulidad no determina el restablecimiento automático del derecho, pues de dictarse sentencia favorable no se obtendría la declaración de responsabilidad necesaria a efectos de pagar los perjuicios causados a TERMOFLORES S.A. ESP y no se cumpliría el fin que pretende la empresa. Someterla a un proceso de simple nulidad conllevaría la violación de preceptos constitucionales y legales y se perpetuaría un daño injusto causado por un acto administrativo ilegal. Solicita se revoque el auto apelado y se ordene continuar con el proceso.

IV. OPOSICIÓN AL RECURSO

El apoderado de la CREG solicita la confirmación del auto apelado argumentando que los actos acusados son de carácter general y abstracto y fueron expedidos con fundamento en las facultades que la Ley 142 de 1994 atribuye a la CREG y que además hacen parte del denominado Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, definido por el artículo 11 de la Ley 143 de 1994. Los actos demandados regulan una actividad de manera general como es la generación de seguridad fuera de mérito en el mercado mayorista de energía y no los derechos o situaciones particulares y concretas de una persona o sujeto específico. Si resultan aplicables a la actora también lo son a otras empresas generadoras de energía eléctrica dada su actividad y por tanto, estarían sometidas en igualdad de condiciones a las disposiciones que rigen esta actividad. Agrega que la finalidad de las resoluciones acusadas es prevenir que cualquier empresa generadora de energía abuse de la posición dominante y que la energía que generen se les remunere a costos eficientes y no a precios que obedezcan simplemente a la posición relativa en la que han quedado en el mercado por causa de la fragmentación del Sistema Interconectado Nacional.

V. CONSIDERACIONES FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. ESP instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del CCA, contra las resoluciones 034 de 2001 (13 de marzo) «por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayoritario de Energía»; 038 de 2001 (29 de marzo) «por la cual se aclaran y modifican disposiciones de la Resolución CREG-034 de 2001» y 094 de 2001 (21 de junio) «por la cual se aclaran y modifican algunas

disposiciones establecidas en la Resolución CREG-034 de 2001», expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Mediante las resoluciones acusadas se establecen normas sobre el funcionamiento del mercado mayorista de energía y por tanto están dirigidas a todas aquellas empresas prestadoras del servicio de energía, de suerte que contra ellas bien puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como quiera que son actos de carácter general. Aduce la actora, en síntesis, que con la expedición de estos actos se causaron perjuicios a la actora y que conforme a la jurisprudencia de los fines y motivos establecida por el Consejo de Estado, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede intentarse contra actos de contenido particular cuando se ha causado un perjuicio. En relación con este aspecto debe anotarse que si bien la jurisprudencia de la Corporación admite que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse también contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe contener efectos concretos o individuales de manera directa, de suerte que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su texto. En un caso de similares características, la Sala sostuvo1: «En el caso del sub lite, las normas acusadas son de carácter general y abstracto, sin que se dé una situación jurídica que de manera directa e inmediata afecte a la actora, sino que cualquier efecto que pueda tener sobre ella depende de que se le aplique de manera específica, lo cual sólo

es posible mediante otros actos o decisiones de la autoridad competente, lo que de suyo está sujeto a que ocurran las circunstancias o supuestos fácticos que hagan necesaria esa aplicación, o por acuerdo de voluntades, como por ejemplo las transacciones comerciales en las que participa la actora como productora de energía, pues en la demanda se pide la reliquidación o facturación de los valores de la energía que produce como consecuencia de la nulidad que persigue, de donde cabe entender que los efectos que en su caso resulten de las resoluciones demandadas se concretan en las respectivas liquidaciones o facturaciones, previa realización de tales transacciones o negocios comerciales, de suerte que en la medida en que éstas se efectúen se originan dichos actos de liquidación, luego las resoluciones acusadas no son las que crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna referida individualmente a la actora. Por consiguiente, como se advierte en el auto de 11 de julio de 2003, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, citado por la parte 1Auto de 6 de mayo de 2004, expediente 2001-01186-02, actora: Termocartagena S.A. ESP, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta demandada y el a quo, la eventual nulidad de esas resoluciones no implicaría el restablecimiento del derecho de la actora, por cuanto nada disponen respecto de ella, lo cual no se opone a la teoría de los fines y motivos, sino que, por el contrario, se ajusta a ella. Sobre el particular se debe tener en cuenta que dicha teoría no tiene un fundamento subjetivo, como lo insinúa el memorialista, en el sentido de que

la clase de acción depende de las finalidades que persiga el demandante, sino que, por el contrario, es enteramente objetiva en la medida en que se remite a los motivos y finalidades que señale la ley para cada acción, de modo que lo que persiga la parte actora debe estar acorde con lo que en esos aspectos prevea la ley2. En relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los motivos que le señala ley, atendiendo el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pueden ser i) la lesión que cualquier persona crea que le ha causado un acto administrativo en un derecho amparado en una norma jurídica, ii) una obligación fiscal, o de otra clase, que el obligado considere que se deba modificar y iii), el pago que a juicio de quien lo hizo es indebido. En el primer caso, que es el que aquí interesa, se observa que el motivo implica que la supuesta lesión debe provenir directamente del acto administrativo y que el derecho que se aduzca como lesionado esté amparado en una norma jurídica, de modo que los extremos vienen a estar dados por un acto administrativo y un derecho amparado jurídicamente, lo cual excluye que entre ambos se interponga otro acto administrativo, de allí que la relación jurídica entre el titular del derecho y el acto que se persiga remover para restablecer el derecho eventualmente conculcado deba ser directa, de allí que el artículo 175, inciso tercero, ibídem, señale que la sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esa declaración; y ello sólo será factible si el acto tiene efectos concretos, es

decir, que se producen en determinadas circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., en relación con el accionante, ya que de no ser así no sería posible, de una parte, verificar presupuestos sustanciales de esa acción, como el relativo a la caducidad, la legitimación por activa, entre otros, ni, de otra parte, determinar la magnitud de la eventual lesión, situación que en este caso no se da, como ha quedado expuesto. Además, por esa vía se abriría la posibilidad de que se dejen sin efecto las reglas que fijan la competencia sobre actos administrativos generales, de los cuales se sabe que los de rango nacional le corresponden al Consejo de Estado en única instancia. Así las cosas, la acción incoada por la actora es improcedente por cuanto los motivos en que se funda, consistentes, en resumen, en unos perjuicios supuestamente causados por unas normas administrativas generales y abstractas mediante actos de liquidación o facturación resultantes de la 2 ? La Sala, en auto de 5 de febrero de 2004, expediente núm. 25000 2324 000 2003 00557 01, consejero ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA .dijo al respecto: ” el uso de tales acciones en cada caso, como es lo propio de todas las acciones judiciales, no depende de los fines que pretenda el actor, sino de las reglas que fijan su procedibilidad, las cuales ha condensado esta jurisdicción en la teoría de los fines y motivos de las acciones, ratificada por la Sala Plena de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de esta Corporación, en sentencia de 4 de marzo de 2003, Expediente Num. IJ-5683, Consejero Ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, con

base en la cual cabe decir que la naturaleza y características de las acciones se deduce de la ley, en cuanto de la misma se desprenden los fines y motivos que corresponden a cada una de ellas”. comercialización de energía, no corresponden a los previstos en la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción que procede en este caso es la de nulidad, para la cual el a quo carece de competencia, por tratarse de actos administrativos de orden nacional, cuyo control le está asignado privativamente al Consejo de Estado en única instancia, según el artículo 128, numeral 1, del CCA., de donde se incurrió en causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual es insaneable, según el artículo 144,numeral 6, inciso final, del CCA., y como tal puede ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, según el artículo 145 ibídem. Por ende, se ha de confirmar el auto apelado en cuanto declaró la nulidad del proceso por esa causal.» Por las anteriores razones, se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : Primero.- CONFÍRMASE el auto apelado de 28 de agosto de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), que declaró la nulidad de todo lo actuado. Segundo.- En firme este auto, vuelva el expediente al despacho para proveer

sobre la admisión de la demanda. Tercero.- Comuníquese esta decisión al Tribunal. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 20 de agosto de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente Aclara voto OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Ausente con permiso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01185-01

Actor: FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. ESP Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG Si bien en relación con el tema de que trata la presente providencia, he sido partidario de que en estos casos procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido general, como lo sostuve en mi salvamento de voto en providencia de fecha 6 de mayo de 2004, en la cual se dijo: “...Con el debido respeto para con mis compañeros de Sala me separo de la decisión de mayoría, por lo siguiente: Esta Sala ha admitido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse contra actos administrativos de carácter general, como efectivamente se desprende del artículo 132, numeral 93, del C.C.A., no obstante lo cual en esta

oportunidad confirma el auto apelado que decretó la nulidad de lo actuado en el proceso, a partir del auto admisorio de la demanda, por considerar que se trata de un asunto sin cuantía cuyo conocimiento corresponde a esta Corporación en única instancia, conforme al artículo 128, numeral 1, del C.C.A.. 3 “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: ... 9) De los de restablecimiento del derecho en que se controvierten actos del orden nacional... cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($800.000)”. De acuerdo con el artículo 85 del C.C.A. toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho. Por su parte, el artículo 132, numeral 9, inciso 2°, ibídem, prevé que la cuantía para efectos de establecer la competencia se determina por el valor de los perjuicios causados estimados en la demanda, en forma razonada, conforme al artículo 20 del C. de P.C., esto es, por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda. Lo anterior pone en evidencia que es el actor quien a su arbitrio puede determinar el valor de las pretensiones de su demanda sin que ello imponga que la decisión sea estimatoria y que el mismo se acoja –lo que no podría, de acuerdo con la teoría de los motivos y finalidades, es renunciar a las pretensiones de carácter económico que se desprenden del acto para hacer radicar la competencia, por ejemplo, en única instancia ante esta Corporacióny no le es dable al juzgador, al inicio del proceso, entrar a discutir si le asiste

o no razón en relación con las pretensiones de restablecimiento del derecho que reclama. Ello es labor que corresponde acometer al momento del fallo. Ya si no existe relación directa alguna entre el acto de contenido general acusado cuya nulidad se impetra y los supuestos efectos concretos o individuales que a título de restablecimiento del derecho pretenden hacerse derivar del mismo, sencillamente la sentencia será denegatoria de la pretensión resarcitoria. El temor que suscita la posibilidad de que en aplicación del criterio anterior los Tribunales puedan anular actos en asuntos que de haber carecido de cuantía corresponderían al conocimiento del Consejo de Estado, no es razón suficiente para desconocer la normatividad que en materia de competencia consagra el Código Contencioso Administrativo, máxime si se tiene en cuenta que la decisión del Tribunal en esta clase de asuntos, generalmente es susceptible de revisión por el superior dado el monto de la cuantía reclamada, como sucede en este caso, en donde no se advierte intención de la actora defraudatoria de las reglas de competencia y menos con el ánimo de sustraer a esta Corporación de dicha revisión en segundo grado...”. En esta oportunidad, habida consideración de que la Sala mayoritariamente ha sostenido lo contrario, me sumo a dicho criterio a fin de evitar dificultades procesales que podrían sobrevenir de perseverar en mi posición.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Consejero