CE-25000-23-24-000-2001-01185-01-2013

COSA JUZGADA - Requisitos Ahora bien, para determinar si en este asunto se presenta la cosa juzgada, la Sala considera que ella debe evaluarse de acuerdo con los requisitos que para tal efecto consagra el artículo 332 del C. de P.C., cuales son: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto. b) Que se funde en la misma causa que el anterior. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes. Las consideraciones que anteceden son suficientes para que la Sala, en ejercicio del poder que le reconoce el artículo 164 inciso segundo del C.C.A., estime que frente a las acusaciones de violación de los artículos 58, 333 de la Carta Política; 74 numeral 1, 87, numerales 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994; 4°, 7°, 23 literal i), 42 y 44 inciso tercero de la Ley 143 de 1994, 36 del Código Contencioso Administrativo, “violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados”, expedición en forma irregular y con falsa motivación, declare que se configura plenamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada y, en consecuencia, se declare probada tal excepción en la parte dispositiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 332 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175

NOTA DE RELATORIA: Cosa Juzgada, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Rad. 2002-00070, MP. Marco Antonio Velilla

Moreno.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 1 (No anulado) / RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 2 (No anulado) / RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 3

(No anulado) / RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 4 (No anulado) / RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GASARTICULO 5 (No anulado) / RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 6 (No anulado) / RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 7 (No anulado) / RESOLUCION 038 DE 2001 (29 de marzo) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS (No anulada) / RESOLUCION 094 DE 2001 (21 de junio) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 1 (No anulado) / RESOLUCION 094 DE 2001 (21 de junio) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 2 (No anulado) / RESOLUCION 094 DE 2001 (21 de junio) COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS - ARTICULO 3 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01185-01

Actor: FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. Y OTRA

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por las sociedades FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. y FLORES III S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. en contra de algunas resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de

Energía y Gas.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Las sociedades FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. y FLORES III S.A. & CIA.

S.C.A. E.S.P., por conducto de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, admitida como de nulidad,1 con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en adelante (CREG):  Resolución 034 de 13 de marzo de 2001, “Por la cual se dictan normas

sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía”, en sus artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° 6° y 7°.  Resolución 038 de 29 de marzo de 2001, “Por la cual se aclaran y modifican disposiciones de la Resolución CREG-034 de 2001”, y 1 Admitida como de simple nulidad mediante auto de 14 de abril de 2005, fls. 60 a 64 cuad. 2. Por tal razón, en el resumen del proceso, que se hará a continuación, se omitirá cualquier referencia que en la demanda y en su contestación se hace a los actos acusados como de carácter particular y concreto y a las razones y consecuencias que de dicha acción se derivarían.  Resolución 094 de 21 de junio de 2001, “Por la cual se aclaran y modifican algunas disposiciones establecidas en la Resolución CREG-034 de 2001”, en sus artículos 1°, 2° y 3°. 1.2. Los hechos de la demanda Ellos se refieren a antecedentes de orden legal sobre la competencia de la CREG y a consideraciones personales de la accionante, por lo cual se omite hacer referencia a las mismas. 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación La sociedad actora invoca como violados por los actos cuya declaratoria de nulidad pretende, los artículos 58 y 333 de la Constitución Política; 36 y 73 del Código Contencioso Administrativo; 74 numeral 1, 87, numerales 4 y 7 de la Ley 142 de 1994; 4°, 7°, 23 literal i), 42 y 44 de la Ley 143 de 1994. Adicionalmente,

manifiesta que existe “violación de la Ley 142 de 1994 al modificar los procedimientos y sanciones identificadas en ésta”, que fueron expedidos en forma ilegal por no haberse obtenido el concepto previo del Consejo Nacional de de Operación y que incurren en falsa motivación. El concepto de violación de dichas normas y de las causales de nulidad invocadas se resume así: 1.- Expedición del acto en forma ilegal. Se aduce por la demandante que uno de los principales motivos por los cuales se considera que un acto es ilegal se da porque el mismo se expidió con la violación de las formalidades propias que le corresponden, lo que significa que si la ley ha previsto una formalidad específica para la formación de un acto administrativo y durante el trámite para su expedición ésta no se cumple, debe ser declarado nulo, como lo ordena el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. En el caso de las resoluciones demandadas, en tanto hacen parte del Reglamento de Operación, regulan el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía y la planificación y coordinación del mercado, como lo establece el artículo 74, literal c) de la Ley 142 de 1994, por lo cual su expedición requería el concepto previo del Consejo Nacional de Operación. Indican que mediante comunicaciones de 3 de abril de 2001 dirigida al Ministro de Minas y Energía y de 9 de abril del mismo año dirigida a la CREG por el Consejo Nacional de Operación, se le solicitó manifestar las razones por las cuales no se dio aplicación al literal i) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, a lo que dio respuesta en el sentido de que las normas referentes al funcionamiento del

Mercado Mayorista no requieren la aprobación previa del mencionado Consejo, ya que la precisión hecha en el artículo 23 de la Ley 143 únicamente especifica este requisito para la planificación y la operación del Sistema Interconectado. 2.- Falsa Motivación. Manifiesta que uno de los primeros argumentos esgrimidos por el regulador para la expedición de los actos acusados es la debilidad del sistema interconectado por los ataques terroristas, como se desprende de los siguientes considerandos de la Resolución 034 de 2001: “Que durante el año 2000 y en lo que va corrido del año 2001, se han producido atentados terroristas, de público conocimiento, contra la estructura eléctrica del país, dejando como saldo un gran número de torres de los Sistemas de Transmisión Nacional y de Transmisión Regional fuera de servicio. Que la situación de orden público antes descrita, especialmente la ocurrida a partir del mes de enero de 2001, ha provocado el fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional y por ende del mercado eléctrico colombiano, poniendo el Sistema en riego de racionamiento y el Mercado en condiciones de ser controlado por unos pocos agentes dada la concentración de oferta provocada por dicho racionamiento.” En cuanto a estos considerandos, señala la demandante que los atentados contra la infraestructura eléctrica empezaron desde 1997, por lo que no se entiende cómo hasta el año 2001 la CREG decidió hacer algo al respecto, y fundándose en una pretendida urgencia para proteger mejor el Sistema Interconectado, decidió arbitrariamente no observar los lineamientos señalados por el legislador para

proteger a los agentes del mercado, pues si el precio de la electricidad sube, lo lógico es proteger mejor el Sistema Interconectado y no ordenar reducciones en el precio de la energía con el supuesto fin de proteger al usuario. Por lo tanto, afirma que el Gobierno Nacional no puede condenar a un empresario, cuya conducta es totalmente lícita, a vender por debajo de su precio de producción, cuando la misma ley le impide esto. De otra parte, sostiene que también constituye falsa motivación el considerando de la Resolución 034 cuando dice “Que analizado el comportamiento de los precios en el Mercado Mayorista, se encuentra que en lo que va corrido del presente año, el Costo Marginal ha sido puesto, el 78% de las veces, por unos pocos agentes”, por cuanto con una mera consulta al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –SIC-, se demuestra que la producción energética del país se encuentra concentrada en cabeza de unos pocos agentes, dentro de los cuales no se encuentran propiamente los generadores térmicos, quienes aparecen en el último segmento de la producción. Igual acusación le formula al considerando de la misma resolución, cuando determina “Que analizado el comportamiento de los precios en el Mercado Mayorista, igualmente se encuentra que en lo que va corrido del presente año, en un alto porcentaje, el precio promedio de oferta de varios agentes ha sido igual o mayor que el precio de racionamiento, sin estar en condiciones de racionamiento de energía”, pues si bien este punto es cierto, no justifica la adopción de la regulación expedida, ya que los costos de producción de los generadores térmicos es superior al de los demás generadores. También estima que el siguiente considerando incurre en el vicio anotado:

“Que analizado el comportamiento de los precios en el Mercado Mayorista, igualmente se encuentra que en lo que va corrido del presente año, en un alto porcentaje, el precio de oferta de varios agentes ha sido igual o mayor que el precio de racionamiento, sin estar en condiciones de racionamiento de energía.” Sobre el anterior considerando, señala la demandante que es ilógico que la CREG, bajo suposiciones o esperanzas, cambie la estructura de mercado y ponga a los agentes a producir a pérdida, pues “esperaba” que se diera un supuesto bajo condiciones normales, cuando en los demás apartes de la misma resolución se indica que no existe esa situación y que no es posible obtener dentro del mediano plazo, por lo que no es lógico mantener a la fuerza los mismos precios de energía que existían antes de que el Sistema Interconectado fuera declarado objetivo militar, teniendo en cuenta que la situación varió y el sistema se fracturó. De igual forma plantea el mismo cargo respecto del siguiente considerando: “Que dada la diferencia existente entre la oferta y la demanda máxima del Sistema, en un mercado bajo condiciones de competencia perfecta, se deberían obtener precios máximos ofertados inferiores.” Lo anterior, por cuanto no es lógico que la CREG intente igualar un mercado que de por sí es imperfecto, a un mero supuesto económico, que se desvirtúa abriendo un libro de economía básica en el cual se explica que esa condición de mercado es irrealizable, pues la competencia perfecta es un mero supuesto económico que en ninguna parte del mundo ha existido. De la misma manera, asegura que la CREG no determina si el cálculo de los valores presentados es real o no, pues no existe un estudio verídico que

determine que los precios ofertados son ciertos y, por lo tanto, las determinaciones tomadas fueron hechas al azar por la Comisión. Así mismo plantea la falsa motivación sobre el siguiente considerando: “Que se ha considerado que al eliminar el riesgo de los agentes en términos de cobertura de costos, se elimina explícitamente la necesidad de incorporar la variable de percepción de riesgo en la ofertas de precio.” Lo anterior por cuanto, se pregunta la demandante, si al eliminar el riesgo de los costos por parte de los agentes es factible que el Sistema Interconectado deje de estar fraccionado, porque según la Comisión son éstos los causantes del fraccionamiento y los generadores del riesgo en las ofertas de precios y no los grupos insurgentes, como cualquier persona podría pensar, ya que esto se obtiene de la simple lectura de este aparte de la Resolución. Igual vicio se formula a la Resolución 034 de 2001 respecto del considerando siguiente: “Que teniendo en cuenta el valor de las restricciones en el mes de febrero y lo que va corrido del mes de marzo, se hace necesario establecer un período de transición para la transferencia de dicho costo a los comercializadores y por ende a los usuarios del servicio.” Sostiene que lo anterior significa que, según la CREG, es factible determinar un periodo de transición en un tiempo que ya pasó, por lo tanto la transición del nuevo sistema nunca existió realmente, pues fue desarrollada dos meses antes de que la resolución entrara en vigencia. 3.- Violación de normas de superior jerarquía. 3.1. Violación del artículo 58 de la Constitución Política. Expresa que con la expedición de los actos acusados, la CREG atacó la

propiedad de los de los agentes del mercado energético, porque obliga a generar energía a pérdida que no puede considerarse como menos que una expropiación del capital de la empresa a favor de los usuarios, la que solo es posible realizarla al legislador. Manifiesta que las decisiones que se adoptaron en los actos sancionan el capital de los generadores, y los hacen responsables de perjuicios que no causaron, pues los precios se dispararon no por voluntad de los administrados sino por la debilidad del Sistema Interconectado y la violencia que generan los grupos al margen de la ley. Añade que tales determinaciones tuvieron intereses particulares y populistas de ciertos funcionarios que solo buscaban comunicarle al pueblo que ellos si habían logrado reducir las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, sin pensar en los nefastos resultados que sus decisiones producirían, argumentos éstos que no solo han sido manifestados por los agentes generadores, sino por el Consejo Nacional de Operación y la Contraloría General de la República, en párrafos de comunicaciones que transcribe. Asegura que las resoluciones demandadas obligaron a los generadores a producir a precios inferiores de sus costos reales, como se observa del análisis de los documentos anexos, que demuestran los perjuicios reales que se derivan de la aplicación de dichos actos, sin contar que las mismas hacen responsable al agente del racionamiento que se presente en el caso de que se llegue a declarar la indisponibilidad, que implica hacerlo responsable de la misma. Sostiene que la forma de pago de las restricciones por parte de los comercializadores dispuesta en los actos acusados es una modificación a

situaciones jurídicas ya consolidadas, pues la venta de energía se hacía hora por hora y actualmente día a día, es decir, que se celebra por cada transacción de energía un contrato de compraventa, dentro del cual está incorporada la forma de pago, lo que implica que el vendedor adquirió el derecho a que la energía suministrada le sea pagada al precio pactado y en un forma determinada, por lo que al modificar la forma de pago de las restricciones por el mes de febrero y hasta el 13 de marzo viola el principio del derecho adquirido. Indica que la Resolución 094 de 2001 aclara el alcance de las variables utilizadas en la determinación del precio de reconciliación, lo que no es anormal si ella tuviera efectos retrospectivos, pero solo aplica hacia el futuro, según la Constitución y la ley. Expresa que, sin embargo, las señales dadas por la CREG al mercado indican que esta resolución tiene efectos retroactivos y que se deben reliquidar todos los negocios realizados bajo la vigencia de las Resoluciones 034 y 038 lo cual, si bien es innegable que beneficia al generador, la carga económica que ello genera será trasladada a los usuarios del servicio, haciéndolos responsables de los errores de regulación de la administración. Afirma que de lo anterior resulta que la CREG ordena deshacer situaciones jurídicas consolidadas, resultando grave y criticable para la certeza jurídica del país. 3.2. Violación del artículo 333 de la Carta Política. Expone que la regulación de la libertad económica supone que ésta no puede establecer obstáculos para la realización de actividades y se debe circunscribir a la defensa del bien común, pero las resoluciones expedidas no generan un mejor

ambiente para el desarrollo de dicho bien, sino que, por el contrario, buscan una respuesta populista a las alzas en las tarifas del servicio de energía, lo que finalmente desembocó en una inestabilidad del Sistema al obligarlo a producir a pérdida y de esta manera quebrantar la que de por si es una estructura frágil debido a los costos y riesgos. Manifiesta que aquello que se deriva de los actos acusados es que el administrador, en lugar de respetar y reconocer los principios que sustentan la prestación de los servicios públicos, determinó arbitrariamente que los prestadores ejecuten sus actividades sin siquiera poder pagar los gastos de producción de los mismos, ya que de acuerdo con las pruebas anexadas los valores indicados en la normativa no corresponden a su valor real. Sostiene que las resoluciones demandadas violan la actividad económica de los generadores de energía en tanto no les reconoce los costos mínimos de su actividad en relación con la Generación por Fuera de Mérito, lo que trae como consecuencia que se limita su actividad económica de generación de energía al no poder recuperar los costos en que incurren en su proceso productivo. 3.3. Violación del artículo 36 del C.C.A. Indica que la violación de dicha norma se produce en la medida en que los actos acusados se expidieron sin observar criterios mínimos de razonabilidad y adecuación a las normas superiores que autorizan el ejercicio de la competencia discrecional. Sostiene que la irracionalidad de los actos acusados se manifiesta en cuanto afectan el derecho a la igualdad de las empresas frente a los demás

administrados e implica la desproporción causada por la incorrecta valoración del valor de generación de energía. Aduce que dicha irracionalidad normativa que presentan los actos acusados vulneran el derecho a la igualdad en cabeza de las empresas generadoras de energía, puesto que conlleva a una distorsión en las cargas impuestas a los asociados. En ese sentido, expresa que las cargas impuestas a los asociados no se pueden determinar por el mero arbitrio del administrador, ya que las mismas deben fundamentarse en hechos reales, lo cual no ocurre en el presenta caso, pues la carga impuesta a los mencionados generadores es superior a la que pueden soportar. Añade que la regulación demandada, que castiga injustamente a los generadores de energía, significa no menos que debilitar aún más el Sistema, pues determina que el producir esta clase de energía deje de ser atractiva para el inversionista y, en consecuencia, ocurran fenómenos como los que se están presentando en la actualidad, pues por culpa de la regulación ya se están presentado distintas solicitudes de retiro de plantas de generación de energía. 3.4. Violación del artículo 73 del C.C.A. Manifiesta que los actos demandados modificaron relaciones particulares de los generadores de energía eléctrica que existían a la fecha de expedición de los mismos, sin haber mediado su consentimiento. Agrega que no puede pretenderse que la mentada norma no tenga aplicación alguna respecto de la regulación demandada, con el argumento de que son de carácter general, pues los afectados con la regulación son un grupo determinado de personas jurídicas conocidas por el regulador y que los actos en cuestión

modifican derechos por ellos adquiridos. 3.5. Violación del principio de suficiencia financiera y económica consagrado en las Leyes 142 y 143 de 1994. Plantea que con las resoluciones demandadas la CREG eliminó la posibilidad de que los generadores fijen libremente sus precios, conforme lo establecen los artículos 7 y 42 de la Ley 143 de 1991 y los artículos 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994, los cuales fueron violados, pues establecen unos criterios únicos para todos los generadores, evitando de esta manera una tarifa que permitiera la recuperación de la integridad de los costos y gastos propios de la operación de una empresa. De tal manera que, señalan las demandantes, al intervenir el Estado en la economía mediante los actos acusados, en contravención del artículo 42 de la Ley 143 de 1994, en el que se indica que las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquellas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerdan las partes, incurrió en su violación, pues obliga a los generadores de energía a venderla por debajo de los costos reales, desconociendo al mismo tiempo los principios económicos de viabilidad y suficiencia financiera de que tratan los artículos 4° y 23 de la Ley 143 de 1994 y 87 numerales 4 y 7 de la Ley 142 del mismo año. Por lo anterior, sostiene que la CREG no puede imponer a los agentes un criterio de remuneración de la generación de energía eléctrica por restricciones o por

Fuera de Mérito que no reconozca los costos variables de la operación, como ocurrió con los actos acusados. 3.6. Violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados. Manifiesta que en el artículo 4° de la Resolución 034 de 2001, en lo referente a los procedimientos sancionatorios, definió que la sanción para un generador cuyo precio de oferta fuera superior al costo del primer segmento de racionamiento era inflexiblemente la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con lo cual se arrogó una competencia propia de legislador para el señalamiento de los efectos jurídicos de las conductas de los administrados. Expresa que de igual forma, en los actos acusados se establecieron dos nuevas causales de toma de posesión de una empresa de servicios públicos, como son la oferta superior al costo de racionamiento y la declaratoria de disponibilidad igual a 0, las cuales no están consagradas en la ley.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía y de la CREG compareció oportunamente el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, y en la contestación de la demanda manifiesta, en resumen, lo siguiente2: 2.1. En relación con la supuesta expedición irregular del acto.

Indica que en el artículo 23, literal i) de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el artículo 74, numeral 74.1, literal c) de la Ley 142 del mismo año, se atribuye competencia a la CREG para establecer los aspectos del Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del

Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído el concepto del Consejo Nacional de Operación. 2 Folios 103 a 181 cuad. ppal. Sostiene que la Resolución 034 de 2001, “por la cual se dictan normas sobre el funcionamiento del Mercado mayorista de Energía”, no trata del planeamiento y la coordinación del Sistema Interconectado Nacional, sino que versa única y exclusivamente sobre el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía, en razón de lo cual, por la materia que trata, el trámite de expedición de dicho acto no estaba sujeto al concepto previo del Consejo Nacional de Operación. Arguye que en cuanto a la competencia para expedir las normas del Reglamento de Operación relativas al funcionamiento del Mercado Mayorista, el literal i) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 nada dijo sobre la competencia de la CREG, razón por la cual resulta complementario el literal c) del numeral 74.1 de la Ley 142 de 1994, que atribuye dicha competencia a la CREG, pero sin el requisito de oír el concepto previo del Consejo Nacional de Operación. Plantea que en el caso de la Resolución 034 de 2001, tal como está señalado en los considerandos del acto, la CREG invocó el ejercicio de un conjunto de facultades, distintas de las señaladas en el literal i), artículo 23, de la Ley 143 de 1994, por cuanto materialmente no se trataba de expedir normas sobre la planeación y coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, sino de establecer topes máximos al precio de Generación de Seguridad Fuera de Mérito bajo las condiciones en que fue puesto el Sistema Interconectado Nacional

((arts. 1°, 2° y 3° de la Resolución) y prevenir que quienes se encontraran en posición dominante dada la situación provocada por la voladura de torres no abusaran de dicha posición (arts. 1°, 2°, 3° y 4°), así como regular los aspectos relativos a la facturación y pago de las restricciones causadas bajo dicha situación (arts. 5°, 6° y 7°); promover la competencia entre generadores y crear las condiciones que la hagan posible pues, en general, la Resolución tuvo como fin que los agentes generadores que estaban siendo requeridos por la Generación de Seguridad, compitieran en la Bolsa. 2.2. En relación con la falsa motivación. Manifiesta que de lo expuesto en las consideraciones de la Resolución 034 de 2001 y de lo señalado en la Resolución 099 del mismo año, se concluye que existen motivos legales que respaldan las decisiones contenidas en la primera de dichas resoluciones; que tales motivos no son falsos ni inexactos y que no ha habido una defectuosa calificación de los motivos invocados. Sostiene que la argumentación de las demandantes incurre en graves errores, cuando afirma que los atentados contra la infraestructura eléctrica del país empezaron a presentarse en 1997, pero que la CREG solo actuó en 2001, fundamentándose falsamente en una pretendida urgencia para proteger mejor el Sistema Interconectado, pero que en realidad el acto no protegió mejor el Sistema, sino que ordenó que el precio de la energía fuese menor, por las siguientes razones: a) En ninguna parte de la Resolución 034 de 2001, ni de los antecedentes que

le sirven de soporte, la CREG invocó razones de “urgencia” para adoptar las medidas contenidas en dicho acto, púes lo que allí se expuso es que el fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional introdujo distorsiones en el Mercado Mayorista, que estaban afectando sustancialmente el funcionamiento de dicho mercado, y que debían adoptarse medidas para tratar de corregirlas, pues este es una de las funciones principales que le corresponde cumplir a la CREG a través de la función de regulación. b) Las demás consideraciones contenidas en dicha resolución dan cuenta de las diversas distorsiones o fallas que estaba presentando el Mercado, que ameritaban decisiones regulatorias tendientes a corregirlas. c) La Resolución 034 de 2001 en parte alguna señala como uno de su objetivos “proteger mejor el sistema interconectado”, en primer lugar, porque claramente este no era el objetivo y, en segundo lugar, porque resultaría no solo absurdo sino además irresponsable tratar de proteger el Sistema Interconectado Nacional de los ataques terroristas mediante una resolución que regula los costos variables de la Generación de Seguridad Fuera de Mérito, como lo afirma la demandante. d) La mencionada Resolución 034 no “ordenó que el precio de la energía fuera menor”, sobre todo porque en el Mercado Mayorista se transa la energía, la cual se remunera a precio de Bolsa y a los precios pactados libremente entre las partes a través de contratos de suministro de energía en bloque a largo plazo. Dicha resolución no ordenó que se redujeran los precios de la Bolsa de Energía, ni los precios a los cuales las partes transan a través del contrato de largo plazo. Lo que la Resolución 034 hizo

fue establecer unos topes máximos para remunerar los costos variables económicamente eficientes de la Generación de Seguridad Fuera de Mérito. Afirma que es cierto, veraz y además un hecho público notorio que no requiere prueba, que se han producido atentados terroristas de público conocimiento contra la estructura eléctrica del país, los cuales han dejado como resultado un gran número de torres de los Sistemas de Transmisión Nacional y de Transmisión Regional fuera de Servicio, y es también cierto y veraz que dicha situación ha provocado el fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional y por ende del mercado eléctrico colombiano, poniendo el Sistema en riego de racionamiento y el Mercado en condiciones de ser controlado por unos pocos agentes, dada la concentración de la oferta provocada por dicho fraccionamiento; así como también lo es que con la Resolución CREG-026 no se logró mejorar las fallas que venía presentando el Mercado como consecuencia de la situación antes descrita. En relación con la argumentación consistente en que la CREG no puede presumir el abuso de la posición dominante, y a partir de dicha presunción adoptar medidas como las establecidas en la Resolución 034 de 2001, sostiene que dicho argumento resulta sin sustento, por cuanto la CREG en manera alguna señaló mediante dicha resolución que hubiera existido abuso de la posición dominante y que dicha resolución tuviera como fin controlar tales conductas. Es decir, asegura, lo que la CREG hizo fue reconocer la existencia de factores externos que introdujeron fallas en el mercado, a tal punto que existía la posibilidad de que dicho mercado fuera controlado por unos pocos agentes, y en

consecuencia adoptó decisiones tendientes a corregir tales extern