CE-25000-23-24-000-2001-01186-02(8396)-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia excepcional respecto de acto administrativo de carácter general / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Motivos para demandar / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Improcedencia [L]a acción incoada por la actora es improcedente por cuanto los motivos en que se funda, consistentes, en resumen, en unos perjuicios supuestamente causados por unas normas administrativas generales y abstractas mediante actos de liquidación o facturación resultantes de la comercialización de energía, no corresponden a los previstos en la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción que procede en este caso es la de nulidad, para la cual el a quo carece de competencia, por tratarse de actos administrativos de orden nacional, cuyo control le está asignado privativamente al Consejo de Estado en única instancia, según el artículo 128, numeral 1, del C.C.A., de donde se incurrió en causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual es insaneable, según el artículo 144,numeral 6, inciso final, del C.C.A., y como tal puede ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, según el artículo 145 ibídem. Por ende, se ha de confirmar el auto apelado en cuanto declaró la nulidad del proceso por esa causal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 26 de

junio de 2004, Radicación 25000-23-24-000-2003-00557-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 145 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01186-02(8396)

Actor: TERMOCARTAGENA S. A. E. S. P Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 2 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual decreta la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 24 de enero de 2002, que admitió la demanda.

I.- La demanda

1. Por conducto de apoderado, la empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que acceda a las pretensiones que agrupó así: 1.1. Pretensiones principales Primera.- Que declare la nulidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución Núm. 094 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible; Segunda.- Que, en consecuencia, declare la nulidad de los artículos 1º, 2º, 3º, y 6º de la Resolución Núm.038 de 2001, de la misma entidad, los cuales aclaran, adicionan y modifican los artículos 1º y 4º de la Resolución Núm. 034 de 2001, emanada de la citada entidad; Tercera.- Que, en consecuencia, declare la nulidad de los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º de la Resolución Núm. 034 de 13 de marzo de 2001, “Por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía”, expedida por la referida Comisión. 1.2.- Pretensiones primeras subsidiarias Primera. Que inaplique, por inconstitucionalidad e ilegalidad las Resoluciones 034, 038 y 094 de 2001, mediante las cuales se tasó el precio de la energía por restricción; Segunda.- Que, por lo tanto, ordene reliquidar los valores facturados a la parte actora y que en esta nueva liquidación se incluyan la totalidad de los valores de producción y de la energía, más el margen de rentabilidad exigido por la ley. Tercera.- Que, en consecuencia, por haber generado la distorsión de los precios y

ser totalmente responsables por la misma, condene a los demandados a pagar la diferencia de las liquidaciones. 1.3. Pretensiones conjuntas Primera.- Que a título de restablecimiento del derecho, condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), a pagar la suma de tres mil quinientos veintidós millones, seiscientos treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con cuarenta centavos ($3.522.631.459.40), o la que resulte finalmente probada por concepto de los daños y perjuicios infringidos a la empresa, los cuales son determinados en documento anexo a la demanda. Segunda.- Que a título de restablecimiento del derecho condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) a pagar por los daños y perjuicios que sufra la empresa por la ejecución de las resoluciones demandadas, hasta la fecha en que se produzca el fallo definitivo. Tercera.- Que, igualmente, liquide a su favor el ajuste del valor de la condena, según el artículo 178 del C.C.A.; ordene a los demandados cumplir la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y pagarle los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, según el artículo 177 ibídem.

2. La actuación procesal pertinente Admitida la demanda y estando en trámite el proceso después de surtidas las notificaciones y haberse decretado pruebas, la parte demandada solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda por la causal de falta de

competencia del a quo, por considerar que los actos acusados son de carácter general y de orden nacional, cuya eventual nulidad no implicaría el restablecimiento del derecho de la actora, de donde contra ellos bien puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A., cuyo conocimiento le corresponde al Consejo de Estado en única instancia. Al respecto citó el auto de Sala Unitaria de esta Sala, de 11 de julio de 2003, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, relacionado con una demandada en acción de nulidad y restablecimiento del Derecho de TERMOVALLE S.C.A. E.S.P., contra las mismas resoluciones aquí enjuiciadas.

3. El auto recurrido El a quo acogió los argumentos expuestos por el incidentante y fue así como mediante el auto apelado, de 2 de octubre de 2003, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 24 de enero de 2002, por el cual admitió la demanda, y, en consecuencia, dispuso remitir el expediente a esta Corporación por competencia.

II.- El recurso de apelación El recurrente sostiene que el auto apelado constituye una denegación de justicia, pues la acción que se pretende no es la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que la actora no sólo busca que el acto cese sus efectos legales sino que, además, derivado de esa declaración, se le indemnice adecuadamente y en una cuantía determinada; que este caso es distinto al del auto citado en la solicitud que dio lugar a la decisión ahora impugnada; que la solicitud de nulidad fue presentada de manera extemporánea ya que ella debió formularse como

excepción en la contestación de la demanda, para que, como tal, fuera resuelta en la sentencia. De otra parte, manifiesta que el fundamento último del recurso es solicitar que se aplique la teoría de los motivos y finalidades, en orden a lo cual hace un recuento de la jurisprudencia de la misma, de la cual deduce que lo determinante en el ejercicio de una u otra acción no es la situación jurídica que creen las normas acusadas, sino el contenido de la norma superior violada o el interés jurídico del demandante, ya que si el actor recurre a la acción de simple nulidad no podría conseguir por la vía del restablecimiento del derecho el resarcimiento de los perjuicios causados con la aplicación del acto de carácter general. En este caso, donde los actos demandados son ciertamente de carácter general, no solo se busca la nulidad de los mismos, sino además el resarcimiento de los perjuicios injustamente causados por ellos, lo cual, dentro de la cita teoría, es precisamente el motivo que determina la finalidad y por tanto, la acción y la competencia, pues en sus efectos prácticos y concretos causan un perjuicio injustificado en la persona del demandante.

III. Las consideraciones En la jurisprudencia de la Corporación se admite, ciertamente, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueda intentarse también contra actos administrativos de carácter general, pero se ha precisado que ello es factible cuando no obstante su carácter abstracto, el acto de que se trate tenga efectos concretos o individuales de manera directa, de suerte que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su texto, y no de

los actos administrativos particulares (que son el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) o de las operaciones administrativas (que lo son de la acción de reparación directa ) mediante los cuales se llegue a aplicar en casos concretos. De otra forma no sería posible que la eventual anulación del acto general o acto regla permita el restablecimiento del derecho o la indemnización que se persiga, toda vez que entre ella y el perjuicio que se aduzca estaría de por medio un acto administrativo particular o una operación administrativa, ya que dicho perjuicio se materializaría sólo en virtud de uno u otra, pues sin éstos el acto regla no pasa de ser una mera hipótesis, es decir, una mera formulación abstracta e impersonal de un evento o conducta, frente a cuya ocurrencia se prevén unas consecuencias jurídicas determinadas. En el caso del sub lite, las normas acusadas son de carácter general y abstracto, sin que se dé una situación jurídica que de manera directa e inmediata afecte a la actora, sino que cualquier efecto que pueda tener sobre ella depende de que se le aplique de manera específica, lo cual sólo es posible mediante otros actos o decisiones de la autoridad competente, lo que de suyo está sujeto a que ocurran las circunstancias o supuestos fácticos que hagan necesaria esa aplicación, o por acuerdo de voluntades, como por ejemplo las transacciones comerciales en las que participa la actora como productora de energía, pues en la demanda se pide la reliquidación o facturación de los valores de la energía que produce como consecuencia de la nulidad que persigue, de donde cabe entender que los efectos

que en su caso resulten de las resoluciones demandadas se concretan en las respectivas liquidaciones o facturaciones, previa realización de tales transacciones o negocios comerciales, de suerte que en la medida en que éstas se efectúen se originan dichos actos de liquidación, luego las resoluciones acusadas no son las que crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna referida individualmente a la actora. Por consiguiente, como se advierte en el auto de 11 de julio de 2003, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, citado por la parte demandada y el a quo, la eventual nulidad de esas resoluciones no implicaría el restablecimiento del derecho de la actora, por cuanto nada disponen respecto de ella, lo cual no se opone a la teoría de los fines y motivos, sino que, por el contrario, se ajusta a ella. Sobre el particular se debe tener en cuenta que dicha teoría no tiene un fundamento subjetivo, como lo insinúa el memorialista, en el sentido de que la clase de acción depende de las finalidades que persiga el demandante, sino que, por el contrario, es enteramente objetiva en la medida en que se remite a los motivos y finalidades que señale la ley para cada acción, de modo que lo que persiga la parte actora debe estar acorde con lo que en esos aspectos prevea la ley1. En relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los motivos que le señala ley, atendiendo el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pueden ser i) la lesión que cualquier persona crea que le ha causado un acto administrativo en un derecho amparado en una norma jurídica, ii) una obligación

fiscal, o de otra clase, que el obligado considere que se deba modificar y iii), el pago que a juicio de quien lo hizo es indebido. En el primer caso, que es el que aquí interesa, se observa que el motivo implica que la supuesta lesión debe provenir directamente del acto administrativo y que el derecho que se aduzca como lesionado esté amparado en una norma jurídica, de modo que los extremos vienen a estar dados por un acto administrativo y un derecho amparado jurídicamente, lo cual excluye que entre ambos se interponga otro acto administrativo, de allí que la relación jurídica entre el titular del derecho y el 1 La Sala, en auto de 5 de febrero de 2004, expediente núm. 25000 2324 000 2003 00557 01, consejero ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA .dijo al respecto: ” el uso de tales acciones en cada caso, como es lo propio de todas las acciones judiciales, no depende de los fines que pretenda el actor, sino de las reglas que fijan su procedibilidad, las cuales ha condensado esta jurisdicción en la teoría de los fines y motivos de las acciones, ratificada por la Sala Plena de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de esta Corporación, en sentencia de 4 de marzo de 2003, Expediente Num. IJ-5683, Consejero Ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, con base en la cual cabe decir que la naturaleza y características de las acciones se deduce de la ley, en cuanto de la misma se desprenden los fines y motivos que corresponden a cada una de ellas”. acto que se persiga remover para restablecer el derecho eventualmente conculcado

deba ser directa, de allí que el artículo 175, inciso tercero, ibídem, señale que la sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esa declaración; y ello sólo será factible si el acto tiene efectos concretos, es decir, que se producen en determinadas circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., en relación con el accionante, ya que de no ser así no sería posible, de una parte, verificar presupuestos sustanciales de esa acción, como el relativo a la caducidad, la legitimación por activa, entre otros, ni, de otra parte, determinar la magnitud de la eventual lesión, situación que en este caso no se da, como ha quedado expuesto. Además, por esa vía se abriría la posibilidad de que se dejen sin efecto las reglas que fijan la competencia sobre actos administrativos generales, de los cuales se sabe que los de rango nacional le corresponden al Consejo de Estado en única instancia. Así las cosas, la acción incoada por la actora es improcedente por cuanto los motivos en que se funda, consistentes, en resumen, en unos perjuicios supuestamente causados por unas normas administrativas generales y abstractas mediante actos de liquidación o facturación resultantes de la comercialización de energía, no corresponden a los previstos en la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción que procede en este caso es la de nulidad, para la cual el a quo carece de competencia, por tratarse de actos administrativos de orden nacional, cuyo control le está asignado privativamente al Consejo de Estado en única instancia, según el

artículo 128, numeral 1, del C.C.A., de donde se incurrió en causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual es insaneable, según el artículo 144,numeral 6, inciso final, del C.C.A., y como tal puede ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, según el artículo 145 ibídem. Por ende, se ha de confirmar el auto apelado en cuanto declaró la nulidad del proceso por esa causal. En estas condiciones, lo conducente es confirmar el auto apelado en cuanto declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMASE el auto apelado, en cuanto decretó la nulidad de lo actuado en este proceso a partir del auto admisorio de la demanda. SEGUNDO.- En firme este proveído, vuelva el expediente al Despacho para proveer sobre la admisión de la demanda. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 6 de mayo del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA