CE-25000-23-24-000-2001-01251-01-2004

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Funciones jurisdiccionales sobre protección al consumidor por garantías: no tiene control ante lo contencioso / PROTECCION AL CONSUMIDOR - Funciones jurisdiccionales de la Superindustria Las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de este artículo, constituyen ejercicio de la función jurisdiccional cuya competencia escapa al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. Así lo ha determinado esta Corporación en varios de sus fallos, en algunos de los cuales precisó: “......de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, contra los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no procede recurso alguno ante las autoridades judiciales, naturaleza que, precisamente, ostenta la mencionada decisión”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de mayo de 2003. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta). Como se desprende de esta disposición, en materia de efectividad de las garantías la Superintendencia de Industria y Comercio es competente, a prevención y su desarrollo corresponde al ejercicio de funciones jurisdiccionales que escapan al control de la jurisdicción de los contencioso administrativo como bien lo ha señalado tanto la ley como la jurisprudencia.” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2004. C.P. Dra Olga Inés Navarrete). De conformidad con lo anterior advierte la Sala que el Tribunal ha

debido declarase inhibido y no pronunciarse sobre las prensiones de la demanda relacionadas con este aspecto. PROTECCION AL CONSUMIDOR - Funciones administrativas al imponer multas y sanciones pecuniarias: control contencioso / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Funciones administrativas al imponer multas y sanciones pecuniarias: control contencioso En relación con la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a Bellsouth, cabe anotar que esta Corporación ha precisado que tal actuación constituye actuación administrativa susceptible de ser demandable. Frente a este tema, es pertinente traer a colación un salvamento de voto cuya tesis posteriormente fue acogida como posición de la Sección Primera: “Diferente resulta entonces el caso del ejercicio de otras facultades consistentes en la imposición de sanciones pecuniarias y de multas que autoriza el artículo 4, numerales 15 y 16, del Decreto 2153 de 1992; el mantenimiento del registro y la decisión de abstenerse de tramitar quejas que no sean significativas o la de dar por terminada una investigación si se otorgan garantías de suspensión o de modificación de la conducta investigada, que si son actuaciones de índole administrativa y que, por ser adoptados dentro de dicho ámbito, son actos administrativos, controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del ejercicio de las respectivas acciones consagradas en el C.C.A ”( Consejo de Estado. Sección Primera. Salvamento de voto. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. 8746. Sentencia del 28 de agosto de 2003). En efecto, en caso con

ponencia del Doctor Camilo Arciniegas Andrade, esta Sala manifestó: “Erró entonces el a quo en considerar que la imposición de la multa constituía un acto de naturaleza jurisdiccional y, por tanto, se revocará en este aspecto la la sentencia violada”( Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 16 de julio de 2004. C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.) En el mismo sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-649 de 2001 señaló: “En primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal. Segundo, las funciones jurisdiccionales son aquellas que ya venían ejerciendo los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996, por virtud de los principios constitucionales de igualdad y de excepcionalidad en la atribución de este tipo de funciones a entidades administrativas. Ello excluye del carácter jurisdiccional, atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 4 del D. 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a las quejas que no sean significativas, o llevar registros.”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. M.P. Dr. Eduardo Montealegre L.). FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Efectivización de garantías sobre bienes y servicios / PROTECCION AL CONSUMIDOR - La efectivización de garantías

de bienes y servicios son funciones jurisdiccionales; la imposición de multas son funciones administrativas / PROPAGANDA COMERCIAL CON INCENTIVOS - Responsabilidad Del Contenido del acto acusado, la Sala no encuentra que se esté haciendo efectiva la garantía a que se refiere el artículo 13 del Decreto 3466 de 1982. Lo decidido, por una parte, se contrae a imponer una sanción pecuniaria y, por otra, ordenar la publicación de unos avisos correctivos. Sobre el particular es necesario precisar que hay dos clases de decisiones: una de tipo administrativo contenida en la imposición de la sanción pecuniaria, de competencia de esta jurisdicción, y otra, de orden jurisdiccional, relativa a la orden de publicación de unos avisos correctivos, la cual escapa a la competencia de esta jurisdicción por corresponder al ejercicio de la función jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio en los términos del artículo 145, literal a) de la Ley 446 de 1998, antes trascrito. La Sala se inhibirá entonces de pronunciarse en relación con la decisión contenida en el artículo segundo de la Resolución 32777 de 2000, confirmada en Resolución 19041 de 2001, por carecer de competencia para ello. En relación con la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a Bellsouth, tal como se indicó anteriormente, esta Corporación ha precisado que tal actuación constituye actuación administrativa susceptible de ser demandable ante lo contencioso administrativo, por lo que esta Sala procederá al análisis de tal decisión. En el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 se señala en forma

categórica que “en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”, aspecto que Bellsouth no cumplió y generó problemas como el que nos ocupa ya que al continuar en circulación las tarjetas “raspe y gane” cualquier persona favorecida podría acercarse a reclamar el respectivo premio así ya no estuviera vigente la publicidad respectiva. La Sala considera que efectivamente la empresa Bellsouth de Colombia S.A. – antes Celumóvil S.A.- infringió lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 en lo relativo a la propaganda con incentivos al no indicar en forma exacta la fecha hasta la cual sería válido el ofrecimiento de incentivos, induciendo a error al público, al no haber tomado las medidas para retirar las tarjetas premiadas que continuaban en circulación o haber publicado en los medios respectivos un aviso indicativo de que la oferta había terminado. La Sala procederá a confirmar el fallo del Tribunal en cuanto deniega las súplicas de la demanda en lo relacionado con la imposición de la sanción pecuniaria, pero la revocará para dar paso a la excepción de falta de jurisdicción que conlleva el inhibirse para pronunciarse en relación con el artículo segundo de la Resolución 32777 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01251-01

Actor: BELLSOUTH COLOMBIA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de fecha 12 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia se niegan las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la nulidad de la decisión de hacer tres anuncios con diferencia de ocho días entre ellos, en un diario de amplia circulación, en dos columnas de cuatro cm., emitidos en la sección A y se niegan las demás súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES BELLSOUTH COLOMBIA S.A. solicita la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 32777 de 2000 y 19.041 de 2001 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Que como consecuencia de la anterior declaración se restablezca el derecho de la sociedad demandante, exonerándola del pago de la multa impuesta y del cumplimiento de las órdenes contenidas en dichos actos administrativos. Que en el evento de haberse cancelado la multa, se ordene el reembolso debidamente indexado. Que en el evento de haberse hecho efectiva la orden de emitir anuncios publicitarios correctivos en un diario de amplia circulación, se indemnice a la sociedad demandada por el costo incurrido, debidamente indexado.

HECHOS.

El usuario de Bellsouth, señor José Ignacio Noguera, mediante comunicación del

29 de septiembre de 1999, elevó queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio denunciando los siguientes hechos: a) Que luego de haber raspado varias tarjetas CELUPHONE DE CELUMOVIL y de haberse dirigido a Bellsouth Colombia S.A. para reclamar los premios, éstos no le fueron entregados por aquella bajo el argumento de que “esa promoción no estaba vigente desde el mes de junio”; b) Que las tarjetas CELUPHONE DE CELUMOVIL no señalaban en parte alguna la duración de la promoción, no sabiéndose por consiguiente el plazo de su validez; c) Que habiéndose terminado la promoción todas las tarjetas debieron haberse recogido del mercado impidiendo así su venta a los consumidores; d) Que al raspar todas las casillas de la tarjeta 1497610004304993 se pudo observar que no tenía ningún premio, “pese a que en la cara anterior de una de las tarjetas se anuncia (sic) TODAS LAS TARJETAS ESTAN PREMIADAS” lo cual es un engaño a los consumidores. La promoción, debidamente autorizada por ECOSALUD, estuvo vigente del 7 de diciembre de 1998 hasta el 30 de marzo de 1999 y su vigencia fue prorrogada a solicitud de la compañía hasta el 31 de julio siguiente. El 19 de octubre de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio requirió a la demandante las explicaciones del caso y el 2 de noviembre se dio respuesta al requerimiento. Mediante Resolución 32.777 del 1 de diciembre de 2000, se impuso a la demandante una multa de $26’010.600 y, además, se le ordenó la

difusión de información correctiva. Mediante Resolución 19.041 de mayo de 2001 se resolvió el recurso de reposición interpuesto reduciendo la multa a la suma de $13’005.300. b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. A la luz de los dispuesto en el artículo 1 del Decreto 3466 de 1982, es necesario una diferenciación conceptual. Una cosa es la tarjeta Celuphone de Celumóvil y otra la propaganda comercial que a la misma se le hizo. La tarjeta Celuphone de Celumóvil es básicamente una tarjeta de prepago que se lanzó al mercado bajo dos modalidades: Tarjeta Celuphone y Tarjeta Celuphone Plus. En el caso de la Tarjeta Celuphone de Celumóvil, efectivamente se realizó todo un plan promocional consistente en anuncios impresos en revistas y periódicos, comerciales televisivos y cuñas radiales, describiendo el producto cuya compra se pretendía incentivar y todos ellos también ilustrando al público sobre los beneficios adicionales derivados de la compra de las susodichas tarjetas. Ecosalud otorgó a Bellsouth Colombia S.A. permiso para realizar un sorteo de suerte y azar de carácter promocional y publicitario denominado RASPE Y GANE a nivel nacional desde el 7 de diciembre de 1998 hasta el 30 de marzo de 1999. Es importante resaltar que TODAS LAS TARJETAS ESTABAN PREMIADAS. Afirma el quejoso que con varias tarjetas, presuntamente premiadas, se dirigió a Bellsouth de Colombia S.A. para reclamar los premios informándosele que la promoción sólo estuvo vigente hasta el mes de junio de 1999. Debe advertirse

que Bellsouth entregó la casi totalidad de los premios ofrecidos porque 64 de los teléfonos Ericsson ofrecidos y 2 de lo computadores Compaq nunca fueron reclamados por los favorecidos. El cargo según el cual no se indicó la duración de la promoción resulta irrelevante si se tiene en cuenta que el propio artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 establece que ante la no indicación de tal término, la entrega de premios deberá hacerse hasta tanto se emita o utilice la propaganda con incentivos y, además, porque todo ganador, portador de la tarjeta premiada, pudo en cualquier tiempo reclamar su premio. El peticionario se acercó con cuatro tarjetas premiadas a reclamar su premio cuando ya se había dejado de emitir la propaganda con incentivos. Dicha publicidad dejó de emitirse el 30 de marzo de 1999. También es factible que la denegación de los premios se debiera a serios problemas de falsificación que se presentaron con ocasión de esta promoción. Detectado el ilícito y ordenadas las investigaciones la compañía se abstuvo de entregar premios a aquellas tarjetas falsas. En su oportunidad el denunciante alegó que si la promoción había terminado, por qué no se recogían las tarjetas circulantes y no se impedía la continuidad de su venta. Debe aclararse que no era Bellsouth quien directamente vendía este tipo de producto, pues tarjetas como éstas se colocan entre los concesionarios para que éstos, como agentes distribuidores del producto, las colocaran en los mercados. Recoger todas las tarjetas resultaría imposible.

El suscriptor denunció que raspada la tarjeta identificada con el número 14976100043-4993 se pudo constatar que allí no había premio alguno y que habiéndose anunciado que todas las tarjetas estaban premiadas quedaba en evidencia el engaño a los consumidores. La afirmación del denunciante en el sentido de que la tarjeta carecía de premio no tenía fundamento alguno. No obstante, en la Resolución 32.777 se procedió a aunar este reclamo a las demás peticiones sancionando con la multa más alta. La Superintendencia incurrió en un yerro fundamental al expedir el acto acusado, ya que la naturaleza de la actuación desplegada cambió caprichosamente en cada etapa: inicialmente se anunció al investigado el inicio de una actuación administrativa como presunta infracción a las normas que regulan la publicidad; la argumentación se desvió en el curso de la actuación hacia el tema de la efectividad de una garantía que la SIC exige invocando las funciones jurisdiccionales que le ha conferido la ley, para concluír absurdamente no en una orden de efectividad de la anunciada garantía, sino en una sanción administrativa y en una orden correctiva. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 las sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, leyendas y propaganda, cuando éstas sean falsas o conduzcan a error, pueden ser de dos tipos: la una pecuniaria expresada en una multa y la otra policiva consistente en la orden de corregir la respectiva marca, leyenda o propaganda para evitar que induzcan a error.

El numeral 5 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 establece como función de la Superintendencia la de imponer sanciones, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia. El primer acto administrativo que se demanda y que fue confirmado por el segundo, invoca como norma de facultades el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 y cita que por integración normativa haría aplicable igualmente el artículo 148 del mismo ordenamiento y el artículo 52 de la Ley 510 de 1998. Resulta inconsistente que al amparo de una función jurisdiccional se tomen medidas que no están previstas en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, como lo es la imposición de multas por la presunta emisión de una propaganda engañosa, falsa o que indujo a error al público consumidor. Uno es el procedimiento seguido si lo que se quiere es multar y otro, si lo buscado es ordenar la difusión correctiva de una información engañosa o la efectividad de una garantía. El cambio de naturaleza de la actuación adelantada configura una desviación de poder que invalida el acto recurrido. En tratándose de una actuación estrictamente administrativa, se omitió el tema jurisdiccional de la efectividad de la garantía y se sancionó, siendo una actuación propiamente judicial, el ordenar la garantía pregonada exclusivamente. Se hace lo uno o lo otro: confunde en un acto potestades en virtud de una dudosa economía procesal que devenga en el uso arbitrario de unas y otras facultades.

Como consecuencia de la sobreposición de competencias en que incurre la Superintendencia al proferir las resoluciones demandadas, se llega a unas resoluciones cuya doble naturaleza es a todas luces inaceptable. La Superintendencia, al ejercer sus atribuciones, debió tener en cuenta no sólo lo prescrito en las Leyes 446 y 510 sino también lo ordenado en el Decreto 1122 de 1999, el cual fue declarado inconstitucional en fallo de 1999. No obstante, para el momento que nos ocupa, el decreto estaba vigente y se presumía su legalidad siendo de obligatoria observancia. En relación con el procedimiento seguido, una cosa es que se comunique oficialmente que cursa una investigación en contra y que se acusa de la comisión de infracciones y, otra, que se soliciten unas explicaciones. La Superintendencia ha entendido que la solicitud de explicaciones es ya un pliego de cargos. Contraría toda la lógica y la justicia que solo al momento del fallo el afectado sepa cuáles eran los cargos que se le endilgaban. Esto impone la nulidad de los actos acusados. La falla procedimental es aún más grave. La actuación se inició bajo la vigencia del Decreto 1122 de 1999 cuyo procedimiento era de forzoso cumplimiento.

EN RELACION CON LOS CARGOS ENDILGADOS.

1. Contenido de la información.

Se exige que haya correspondencia entre lo anunciado y lo que realmente se ofrece. Bellsouth cumplió con la exigencia del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 que impone para efectos promocionales o publicitarios, que la información masivamente divulgada sea completa y veraz. El anuncio de que TODAS LAS

TARJETAS ESTAN PREMIADAS guardaba estricta correspondencia con la realidad. De los miles de tarjetas que circularon en el mercado, el presente es el único caso que presenta inconformidad. Resulta desproporcionado que por un solo caso se imponga la sanción máxima. Bellsouth no engañó al público y, por el contrario, actuó de buena fe.

2. La fecha válida del ofrecimiento de los incentivos.

Es necesario acudir al artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, según el cual, son dos los casos que comprometen la responsabilidad del productor que, para promocionar su producto, acude al uso de la denominada propaganda por incentivos. El primero de ellos se presenta cuando no se satisfagan los incentivos ofrecidos. La entrega de éstos tiene dos oportunidades: a) en el plazo que la publicidad indique o, b) dentro de todo el plazo en que se utilice este tipo de propaganda comercial. Para no comprometer la responsabilidad del productor que así anuncia sus bienes o servicios es necesario que los incentivos ofrecidos se entreguen durante todo el tiempo que dure la utilización de este tipo de propaganda. Bellsouth no indicó en la publicidad la fecha hasta la cual podían reclamarse los incentivos. Y no lo hizo por varias razones: la primera, porque los incentivos ofrecidos, fueron en cantidad y calidad, exactamente los mismos que se le reportaron a ECOSALUD y porque la idea era premiar a todo el que tuviera tarjeta ganadora y, por lo tanto, el no indicar una fecha hasta la cual podían reclamarse los premios no constituye una omisión reprochable.

3. Incumplimiento en la entrega de los incentivos.

Es evidente que el premio se reclama mucho tiempo después de haberse

suspendido definitivamente la emisión de la propaganda con incentivos. Desde este punto de vista, Bellsouth Colombia tenía la posibilidad jurídica de negar el premio solicitado aduciendo que la publicidad ya había dejado de emitirse. Sin embargo, entregó premios mucho tiempo después de suspendida la emisión radial y televisiva y la publicación de la propaganda con incentivos. Entregó premios hasta agotar inventarios. En el presente caso se trató de cuatro tarjetas que suman $11.000. frente a más de trescientos millones no pueden constituirse en argumento suficiente para endilgar una conducta generalizada reprochable, teniendo que cuenta que la misma Superintendencia reconoció que no hubo engaño o falsedad, quedando tan solo el argumento de la no entrega del incentivo el cual no es piso sólido para montar una sanción de la gravosidad de la impuesta.

4. La sanción.

Los hechos descritos no configuran un comportamiento razonable y en tal virtud, carece de sustento la imposición de esta sanción pecuniaria ya que la multa solo se prevé para el retardo en el cumplimento de lo ordenado. El artículo 24 del Decreto 3466 de 1982 habla de la posibilidad de imponer hasta cien salarios mínimos mensuales de multa por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en las normas técnicas oficializadas. No existe proporción entre la posible falta y la sanción impuesta. Es reprochable el que la Superintendencia, con base en una sola tarjeta y afirmando su calidad irrefutable de no premiada, asuma que probablemente fueron muchas las que así circularon y que fueron quizás miles las personas fraudulentamente timadas por la demandante.

c. La defensa del acto acusado La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda en los siguientes términos: Es deber del Estado proteger los derechos de los consumidores quienes se encuentran en situación de indefensión y vulnerabilidad. El artículo 42 del Decreto 3466 de 1982 consagra que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad administrativa competente en relación con todas las decisiones y procedimientos administrativos a que él se refiere y le asignó la facultad de imponer sanciones administrativas por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, leyendas y la propaganda comercial. El Decreto 2153 de 1999 le otorgó a la Superintendencia la facultad de velar por el cumplimiento de las disposiciones de protección al consumidor. Uno de los derechos principales de los consumidores es el de la información. No le asiste razón al demandante cuando intenta diferenciar la publicidad con incentivos que venía incluída en el cuerpo mismo de las tarjetas prepago sobre la promoción “raspe y gane”, de la contenida en otros medios publicitarios, ya que si este tipo de información publicitaria con incentivos venía en la tarjeta misma, ha debido incluírse en ella toda la información que la ley requiere en estos casos, así como obviamente en toda la publicidad que por otros medios se le hizo a dicha promoción. El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 señala que toda información que se brinde al consumidor debe ser veraz y suficiente. El artículo 31 del mismo Decreto señala que el productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su

contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor. Se consideran contrarias a la realidad las marcas, leyendas y propaganda comercial que no corresponda en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas o a las contenidas en las licencias expedidas. Se entiende que dicha propaganda comercial no corresponde a la realidad cuando no se indica en forma precisa la oportunidad para su satisfacción. Las normas relativas a la publicidad con incentivos, deben ser aplicadas a este tipo de publicidad independientemente del medio utilizado para realizarla. No le asiste razón al demandante cuando afirma que la norma establece la posibilidad, no sancionable o no censurable, de que no se fije en la propaganda un plazo para la entrega de los incentivos ofrecidos. Señala la Superintendencia que no porque la norma contemple la posibilidad fáctica de que no se haya indicado la vigencia de los incentivos, quiere decir que faculte al oferente para no hacerlo. El hecho de no indicar la vigencia por sí solo constituye la infracción la cual se verá agravada si además de no indicarse dicha vigencia y se sigue emitiendo la publicidad, no se entrega el incentivo prometido, como sucedió en este caso. Si la demandante no informó la fecha límite hasta la cual funcionaría el sistema de incentivos, por este sólo hecho se hacía acreedora a la sanción, máxime si, como ella misma lo reconoce, una vez distribuidas las tarjetas en los diferentes puntos de venta, le era imposible recogerlas, perdiendo el control sobre las mismas, de tal manera que el consumidor tenía la posibilidad de adquirirlas cuando ya la vigencia había expirado, sin que hubiera forma de enterarse de ellos.

La demandante tenía la obligación de entregar el incentivo ofrecido mientras duraba la publicidad. .- Sanción establecida. Afirma equivocadamente la demandante que no le son aplicables las sanciones contenidas en el artículo 24 del Decreto 3466 de 1982, desconociendo lo dispuesto en el artículo 32 ibídem. Para efectos de la configuración de la infracción reprochable y sancionable, el legislador no exige que se presente algún tipo de resultado dañoso a los consumidores. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos de la tasación de la sanción, la Superintendencia tuvo en cuenta el efecto no solo sancionatorio y ejemplarizante, sino también disuasivo que buscan tener las sanciones administrativas. Además, debe observarse el sujeto sancionado, es decir, que la sanción se impone teniendo en cuenta las calidades y situación financiera del infractor, de tal manera que la cuantía no resulta desproporcionada y se encuentra dentro de los monos máximos establecidos en la ley. - Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia en materia de protección al consumidor. Excepción de falta de competencia del Tribunal Administrativo para pronunciarse en relación con las órdenes de efectividad de garantía contenidas en las resoluciones demandadas. La Ley 446 de 1998 le otorgó a la Superintendencia facultades jurisdiccionales. Del contenido de los artículos 147 y 148 se deduce el carácter jurisdiccional de las funciones otorgadas cuando señala que ésta “conocerá a prevención” de estos asuntos. Estas decisiones no tienen acción o recurso alguno ante las autoridades

judiciales. Solicita al Tribunal declarar probada la excepción de fondo de falta de jurisdicción y competencia en relación con la efectividad de las garantías ordenadas por la Superintendencia en las resoluciones demandadas, consistentes en ordenar la difusión de publicidad correctiva y la entrega de los incentivos prometidos a quienes tengan en su poder tarjetas premiadas. - Cumplimiento del debido proceso por parte de la Superintendencia. Una vez recibida la denuncia y verificada la competencia de la Superintendencia, mediante comunicación del 19 de octubre de 1999, esta entidad procedió a comunicar a la representante legal el inicio de la investigación señalando que actuaba de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3466 de 1982 y 2153 de 1992, así como en la Ley 446 de 1998, solicitándole rendir explicaciones e informándole que podía aportar las pruebas que considerara conducentes. Independientemente del nombre que se hubiera dado a la comunicación, se le dio a Celumóvil la oportunidad procesal de rendir explicaciones y de ejercer el derecho de contradicción y defensa. En cuanto a la posibilidad de tramitar en un sólo procedimiento y de la expedición de un solo acto contentivo de decisiones de carácter administrativo y jurisdiccional es importante anotar que, atendiendo al principio de economía procesal, es jurídicamente viable llevar ambas actuaciones en forma simultánea y reunir las decisiones de uno y otra carácter en un sólo acto. Hubiera sido absurdo haber seguido el procedimiento del Decreto 1122 de 1999 que la Corte Constitucional declaró inexequible en forma retroactiva. La Superintendencia respetó siempre el debido proceso y actuó tanto en ejercicio

de facultades administrativas como jurisdiccionales. Ante la ausencia de explicaciones y de pruebas aportadas por la sancionada durante la investigación, la Superintendencia tomó su decisión con base en todo el material probatorio que obraba en el expediente, pero jamás señaló que la ausencia de explicaciones hubiera sido considerada como confesión. La discusión referente a la existencia de tarjetas no premiadas no es pertinente en esta instancia por cuanto a través de la resolución que resolvió el recurso de reposición, la Superintendencia explicó que verificó que la tarjeta supuestamente no marcada sí contenía un premio y obedeciendo a tal circunstancia, redujo la multa a la mitad. Se insiste en la incompetencia del Tribunal para pronunciase en relación con las órdenes impartidas en los numerales 2 y 3 puesto que, como ya se explicó, dichas decisiones son de carácter jurisdiccional y no son susceptibles de conocimiento por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. IIFALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la nulidad de la decisión de hacer tres anuncios con diferencia de ocho días entre ellos, en un diario de amplia circul