CE-25000-23-24-000-2001-0127-01(2847)-2002

ACCIÓN DE NULIDAD - Presupuestos. Copia del acto acusado con sus constancias de publicación, notificación o ejecución, según el caso / COPIA DEL ACTO ACUSADO - Proceso electoral. Sentencia inhibitoria / DEMANDA ELECTORAL - Copia auténtica del acto acusado. Presupuestos procesales / PROCESO ELECTORAL - Copia auténtica del acto acusado: presupuesto procesal El artículo 139 del C.C.A., subrogado por el artículo 25 del D.E. 2304 de 1989, señala que para el ejercicio de la acción de nulidad, con la demanda se debe presentar una copia autenticada del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso. Esta Corporación ha insistido en que la copia auténtica del acto acusado es presupuesto procesal de la demanda y su falta impide que se admita; si además se omite aportarla en cumplimiento de una orden del juez, no queda otra alternativa que rechazar la demanda. A pesar de esa irregularidad, el proceso se adelantó sin copia auténtica del acto acusado, pues no fue allegado en ningún otro momento procesal; es decir que en la oportunidad de proferir sentencia no obra en el proceso el acto objeto de juzgamiento. La deficiencia anotada es insaneable en el actual estado del proceso, en que la Sala debe decidir mediante sentencia, para lo cual debe contar con la copia válida del acto atacado que debe obrar físicamente en el expediente; su ausencia de la actuación, adelantada para debatir su legalidad, tiene el efecto de impedir un pronunciamiento de fondo. En

consecuencia la Sala revocará la sentencia del Tribunal y en su lugar se inhibirá de proferir una decisión de fondo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0127-01(2847)

Actor: GERMÁN HERNANDO PINZÓN PINZÓN

Demandado: OSCAR FERNANDO CASTILLO BARRANTES - PERSONERO

DEL MUNICIPIO DE NEMOCON, PERÍODO 2001-2004

Referencia: Apelación Sentencia - Nulidad Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante y por el Procurador Segundo Judicial Administrativo contra la sentencia del 11 de octubre de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda El ciudadano Germán Hernando Pinzón Pinzón, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción electoral, solicita que se decrete la nulidad del acto por el cual el Concejo Municipal de Nemocón (Cundinamarca), eligió al señor Oscar Fernando Castillo Barrantes Personero de ese municipio, para el periodo del 1° de marzo de 2001 al 29 de febrero de 2004, contenido en el Acta No. 3, correspondiente a la sesión extraordinaria del 10 de enero de 2001 de esa

Corporación. La demanda se fundamenta en que el demandado no podía ser elegido personero del citado municipio, conforme al lit. a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con los nums. 2 y 5 del artículo 95 ibídem, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque venía ejerciendo el cargo de Personero por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1998 y el 28 de febrero de 2001. En capítulo separado de la demanda se solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, que fue negada por el Tribunal por falta de una manifiesta vulneración de las disposiciones citadas por el demandante. Contestación de la demanda El apoderado del demandado se opone a que se declare la nulidad de su elección, con los siguientes argumentos: - La demanda no invoca causales de inhabilidad específicas de los personeros, sino propias del alcalde, extensivas al personero en lo que sean aplicables, según el artículo 174 literal a) de la Ley 136 de 1994, así interpretado por la Corte Constitucional y por esta Corporación. - Ninguna de las causales del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 consagra la inhabilidad demandada, porque el Personero acusado no ejerció autoridad civil, ni fue ordenador del gasto, y si antes ocupó el mismo cargo es asunto convertido en cosa juzgada constitucional según el artículo 243 de la C.P., que prohíbe a la autoridad reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, y la prohibición de reelegir personero municipal fue declarada inexequible por la sentencia C-267 del 22 de junio de 1995 de la Corte

Constitucional. Agrega que la disposición que prohíbe tal reelección resultaría aplicable en el presente caso si el legislador la hubiera establecido directa y especialmente para ese funcionario. La sentencia recurrida Cumplido el trámite de rigor, previo concepto del Ministerio Público de la primera instancia, favorable a las pretensiones de la demanda, el Tribunal dictó sentencia de mérito denegándolas. El a quo sustenta su decisión en el hecho de que el acto demandado del Concejo Municipal de Nemocón, por el cual eligió al Personero, no es nulo por la circunstancia alegada por el actor, porque las inhabilidades son de carácter restrictivo y la reelección de personeros no está prohibida. Su decisión se apoya en la providencia de esta Sala del 23 de marzo de 2000, expediente 2361. La impugnación

I. El apelante insiste en que el demandado se encuentra inhabilitado para ocupar nuevamente el cargo de personero municipal, por haberlo ejercido dentro de los doce meses anteriores a su elección, conforme al artículo 95-3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37, numerales 2 y 5 de la Ley 617 de

2000.

Afirma que: - La sentencia C-267 de 1995 de la Corte Constitucional deja ver que la reelección de un personero municipal que no tenga capacidad de influir sobre su propia designación, es viable porque se encuentra en igualdad de condiciones frente a los demás candidatos, y por el contrario, se tiene real capacidad de influir sobre las esferas de poder, cuando el aspirante ocupa el cargo al momento de la elección. - No se acusa la reelección del personero municipal sino que ejerció

autoridad civil y control administrativo, y además es el jefe de una entidad que tiene autonomía presupuestal y administrativa que ejerce funciones de Ministerio Público en el municipio. - En el presente caso hay ley aplicable directamente y no por aplicación extensiva como dice la sentencia apelada.

II. El Procurador Segundo Judicial Administrativo manifiesta, en resumen: - La reelección no necesariamente tiene que estar explícita y concretamente regulada por la ley; se concluye del conjunto de principios estructurales que constituyen el régimen jurídico de las inhabilidades, por la naturaleza de la función. - La Corte Constitucional, en su sentencia que declaró la inexequibilidad de la prohibición absoluta de elegir personeros, precisó que la prohibición no puede cobijar a los actuales titulares del cargo. De donde infiere que los personeros en ejercicio sí están sometidos al régimen de inhabilidades (folio 192). - La extensión a los personeros de las inhabilidades contempladas en el artículo 37, numerales 2 y 5, de la Ley 617 de 2000, es necesaria porque la neutralidad de los electores se puede afectar por la posición que a nivel local tienen ellos, la potestad disciplinaria, la ordenación del gasto y la iniciativa para crear, suprimir y fusionar empleos de su dependencia fijándoles los sueldos con arreglo a los acuerdos.

III. La parte demandada expone las siguientes razones adicionales en oposición al recurso presentado: - La Ley 617 de 2000, que reguló lo atinente a las inhabilidades de los alcaldes municipales, no se refirió expresa y específicamente a la reelección del

personero municipal, como la Corte Constitucional, en la sentencia C-276 de 1995 lo había considerado, con el fin de armonizar esa institución con las normas constitucionales. - Si a la nulidad del acto de elección de un personero municipal que ocupaba ese cargo en el periodo inmediatamente anterior se llega por la vía de las construcciones opuestas interpretativas, hechas en fallos de esta Corporación, que subsisten en la actualidad, ambas con fundamentos jurídicos y lógicos, es injusto e irrazonable, que sea el criterio de un conjuez el que imponga el sentido al fallo; lo cual lleva a pensar que es más jurídico, sano y seguro optar por la negativa de la nulidad, sosteniendo la legalidad del acto de elección, protegida por la presunción que ampara los actos administrativos y reconociendo el derecho de los elegidos. - El hecho de que el personero aspire a continuar ejerciendo el cargo no garantiza su reelección ni le asegura ventaja alguna sobre los demás. Al contrario, su gestión puede generar animadversión, repelencia, resentimiento o enemistad. - Resulta un contrasentido aceptar que la prohibición de reelegir los personeros, en términos absolutos, ha desaparecido del ordenamiento jurídico como producto de su inexequibilidad, y sostener simultáneamente la aplicación a dichos funcionarios del numeral 5 del Artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que la revive. El demandado solicita a la Sala un pronunciamiento sobre la extemporaneidad de los recursos de apelación presentados y que se confirme el fallo del Tribunal.

Concepto fiscal El señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación en su concepto de fondo, solicita que se revoque la decisión del Tribunal y en su lugar se decrete la nulidad de la elección demandada, por clara violación del régimen de inhabilidades consagrado en las normas citadas en la demanda, con apoyo en el antecedente jurisprudencial contenido en las sentencias del 29 de octubre de 1998 de esta Sección, expediente 1961 y del 7 de marzo de 2000 de la Sala Plena Contencioso Administrativa de esta Corporación, expediente S-069, que denegó la prosperidad del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la primera. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra el acto de elección del Personero de Nemocón, Cundinamarca, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A., en consideración al presupuesto anual de rentas de ese municipio (folio 101). Oportunidad de los recursos Considera la Sala que los recursos de apelación interpuestos por el demandante y el Procurador Segundo Judicial Administrativo, contra la sentencia del Tribunal, lo fueron oportunamente por lo siguiente: 1.- La sentencia recurrida es del 11 de octubre de 2001 (folio 169), fue notificada personalmente al Ministerio Público el 22 del mismo mes y por edicto fijado el 1 de noviembre siguiente (folio 184 vto.). Los recursos se presentaron el 30 de octubre (folios 185 y 195). 2.- El artículo 250 del C.C.A. establece que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos electorales se debe presentar en el acto

de notificación o dentro de los dos días siguientes. 3.- Como lo ha definido la jurisprudencia1, el término para recurrir contra un fallo debe contarse a partir de la fecha en que se haya surtido su notificación a todas las partes, en la forma prevista en la ley, porque el término de ejecutoria de las providencias es uno solo, como se deduce del artículo 331 del C. de P. C.. En consecuencia es desacertado afirmar que el recurso del Procurador Delegado fue extemporáneo porque se presentó varios días después de los dos siguientes a su notificación personal, efectuada el 25 de octubre, pues la notificación general a las partes se surtió por edicto que se desfijó el 6 de noviembre de 2001. Tampoco puede ser prematuro el recurso del demandante, ni el del Procurador, presentados antes de la desfijación del edicto, pues conforme a los artículos 331 del C.de P. C. y 250 del C.C.A., la oportunidad para hacerlo vence dos días después de la notificación, los correspondientes al periodo de ejecutoria de la providencia si no es recurrida en ese lapso; ese término comienza a correr con la notificación de la providencia, lo que no obsta para que la parte interesada presente el recurso antes de esa diligencia. El acto demandado Observa la Sala lo siguiente en relación con el acto demandado: - El artículo 139 del C.C.A., subrogado por el artículo 25 del D.E. 2304 de 1989, señala que para el ejercicio de la acción de nulidad, con la demanda se debe presentar una copia autenticada del acto acusado, con las constancias de

su publicación, notificación o ejecución, si son del caso. - Acorde con lo anterior, por auto del 9 de febrero de 2001 (folio 92), el Tribunal inadmitió la demanda, como ordena el artículo 143 del C.C.A., pero concedió el término legal de cinco días para que se corrigieran los defectos allí señalados, entre ellos la falta de copia auténtica del Acta No. 4 del 10 de enero de 2001, del Concejo Municipal de Nemocón, en la que consta la elección acusada del Personero de ese municipio, pues se había allegado copia simple. 1 Auto del 29 de enero de 1980, Sección Primera C.E., Exp. 3247. - Dentro del término señalado, el demandante manifestó que anexaba la copia auténtica de dicho acto, pero aportó nuevamente una copia simple. - El Tribunal no se percató de esa renuencia y admitió la demanda, cuando lo procedente era su rechazo, según lo ordena el artículo 143 del C.C.A., inciso segundo in fine. Esta Corporación ha insistido en que la copia auténtica del acto acusado es presupuesto procesal de la demanda y su falta impide que se admita; si además se omite aportarla en cumplimiento de una orden del juez, no queda otra alternativa que rechazar la demanda. A pesar de esa irregularidad, el proceso se adelantó sin copia auténtica del acto acusado, pues no fue allegado en ningún otro momento procesal; es decir que en la oportunidad de proferir sentencia no obra en el proceso el acto objeto de juzgamiento. La deficiencia anotada es insaneable en el actual estado del proceso, en

que la Sala debe decidir mediante sentencia, para lo cual debe contar con la copia válida del acto atacado que debe obrar físicamente en el expediente; su ausencia de la actuación, adelantada para debatir su legalidad, tiene el efecto de impedir un pronunciamiento de fondo. En consecuencia la Sala revocará la sentencia del Tribunal y en su lugar se inhibirá de proferir una decisión de fondo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, del 11 de octubre de 2001 y en su lugar se inhibe para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Conjuez VIRGILIO ALMANZA OCAMPO Secretario FALLO INHIBITORIO – Ha podido evitarse solicitando el acto demandado autenticado Consideramos que no había lugar a la decisión inhibitoria, pues esta procede en el evento de que el juez agote todas las posibilidades que brinde la ley procesal para evitarla y en este caso la Sala aún disponía de un mecanismo procesal que

le hubiera permitido solicitar y obtener de manera autenticada el acto administrativo demandado, cuya ausencia en el expediente dio lugar a la providencia mayoritaria. (…). Esa disposición [artículo 37 del Código de Procedimiento Civil], aplicable a los procesos contencioso administrativos y, por tanto, a los electorales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A., le permitía a la Sala acudir al artículo 234 ibídem para decretar que como prueba se solicitara y allegara al expediente la copia autenticada del acto administrativo demandado que le hubiera permitido esclarecer el punto oscuro o dudoso de la existencia del mismo. De esa manera el derecho de acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta Política hubiera obtenido una efectiva satisfacción, pues si bien es cierto que, en razón de la demanda, el proceso se adelantó en primera instancia en el Tribunal y en segunda en esta Corporación, en realidad, éste no culminó con una decisión judicial que hubiera resuelto de fondo las pretensiones del demandante. Además, por la imposibilidad para el demandante de volver a presentar la demanda, dado el término de caducidad de la acción electoral, esa decisión inhibitoria es definitiva y priva no solo al demandante, sino, dado el carácter de público de ese proceso, a la comunidad de conocer un pronunciamiento de la autoridad judicial sobre el fundamento de las pretensiones dirigidas a obtener la nulidad de la elección de una autoridad local.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 37 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 234 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE REINALDO CHAVARRO BURITICA Y DARIO

QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0127-01(2847)

Actor: GERMÁN HERNANDO PINZÓN PINZÓN

Demandado: OSCAR FERNANDO CASTILLO BARRANTES - PERSONERO

DEL MUNICIPIO DE NEMOCON - PERÍODO 2001-2004

Referencia: Electoral – Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS CONSEJEROS DE ESTADO DOCTORES

REINALDO CHAVARRO BURITICA Y DARIO QUIÑONES PINILLA A LA

PROVIDENCIA DICTADA EL 19 DE LOS CORRIENTES CON PONENCIA DEL

CONSEJERO DOCTOR ROBERTO MEDINA LOPEZ.

Con toda consideración para con la mayoría de los miembros de la Sala, comedidamente nos permitimos exponer las razones de nuestro salvamento de voto a la sentencia inhibitoria de las pretensiones de la demanda. Consideramos que no había lugar a la decisión inhibitoria, pues esta procede en el evento de que el juez agote todas las posibilidades que brinde la ley procesal para evitarla y en este caso la Sala aún disponía de un mecanismo procesal que le hubiera permitido solicitar y obtener de manera autenticada el acto administrativo demandado, cuya ausencia en el expediente dio lugar a la

providencia mayoritaria. En efecto, el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil establece los deberes del juez y en su numeral 4° señala el de “Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”. Esa disposición, aplicable a los procesos contencioso administrativos y, por tanto, a los electorales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A., le permitía a la Sala acudir al artículo 234 ibídem para decretar que como prueba se solicitara y allegara al expediente la copia autenticada del acto administrativo demandado que le hubiera permitido esclarecer el punto oscuro o dudoso de la existencia del mismo. De esa manera el derecho de acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta Política hubiera obtenido una efectiva satisfacción, pues si bien es cierto que, en razón de la demanda, el proceso se adelantó en primera instancia en el Tribunal y en segunda en esta Corporación, en realidad, éste no culminó con una decisión judicial que hubiera resuelto de fondo las pretensiones del demandante. Además, por la imposibilidad para el demandante de volver a presentar la demanda, dado el término de caducidad de la acción electoral, esa decisión inhibitoria es definitiva y priva no solo al demandante, sino, dado el carácter de público de ese proceso, a la comunidad de conocer un pronunciamiento de la autoridad judicial sobre el fundamento de las pretensiones dirigidas a obtener la nulidad de la elección de una autoridad local. Cordialmente,

REINALDO CHAVARRO BURITICA

DARIO QUIÑONES PINILLA