CE-25000-23-24-000-2001-0178-01(ACU-356)-2001

FUNCION ADMINISTRATIVA Y SERVICIO PUBLICO - Diferencias

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0178-01(ACU-356)

Actor: CLÍMACO RUBIANO MANCIPE Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por los actores contra la sentencia proferida, el 5 de junio del presente año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), mediante la cual se negó por improcedente la acción de cumplimiento.

II. ANTECEDENTES:

A. Demanda.

La interpusieron los señores Clímaco Rubiano Mancipe y/o Elizabeth Rubiano, en nombre propio, contra varias empresas: la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, CELCARIBE S.A., ORBITEL, COCELCO, CELUMOVIL Y COMCEL (fols. 1 a 5).

1. Pretensiones:

A. Que se les ordene el cumplimiento de los siguientes artículos: · 158 de la ley 142 de 1994 (subrogado por el artículo 123 del decreto 2.150 de 1995) y · 9º del decreto 2.223 de 1996.

B. Que procedan, en consecuencia, a: “1. Expedir el Acto Administrativo a través del cual CUMPLAN Y

RECONOZCAN LOS EFECTOS DEL SELENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO, propio de los Servicios públicos;

2. Adopten las decisiones pertinentes para hacer efectiva la EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO solicitado en el presente numeral” (fol. 1)

2. Hechos.

Los actores: a. Tienen asignada en su residencia una línea telefónica del servicio de TPBC; recibieron la factura del mes de septiembre de 1999 con llamadas a números celulares y a larga distancia nacional e internacional que no hicieron.

b. Inconformes con esa irregularidad formularon varias solicitudes en ejercicio del derecho de petición, verbales y escritas, solicitudes que obtuvieron como respuesta y extemporáneamente manifestaciones, en actos administrativos, que no respondían el fondo de las mismas ni llenaban los requisitos legales. c. Ante la actitud equívoca y negligente de las entidades prestadoras del servicio acudieron a las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios y formularon quejas y solicitudes, en ejercicio del derecho de petición, para que se ordenara reconocer el silencio administrativo positivo en contra de la ETB, ORBITEL, CELUMOVIL y COMCEL. Dichas Superintendencias enviaron comunicaciones a estas empresas, sin que hasta la fecha hayan respondido. d. Solicitaron el 23 de junio de 2000 a la ETB el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo por no haber resuelto de fondo las peticiones por irregularidad en la facturación; una vez más esta empresa envió una comunicación extemporánea que tampoco se pronunció sobre el fondo del asunto. e. Como sus peticiones no fueron atendidas ni por las empresas prestadoras

del servicio ni por las Superintendencias acudieron a la Procuraduría General de la Nación y mediante escrito, radicado bajo el No. 11289, dieron a conocer su situación (fols. 1 y 2).

3. Fundamentos: El quebranto, por incumplimiento del artículo 123 del decreto ley 2.150 de 1995 que alude a la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo contenida en el artículo 158 de la ley 142 de 1994 que regula los servicios públicos domiciliarios.

La negativa de las entidades prestadoras del servicio de telefonía a reconocer al usuario los efectos del silencio administrativo positivo desconoce la obligación legal impuesta por la norma citada, toda vez que las entidades prestadoras del servicio público domiciliario están obligadas a reconocer al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo, so pena de sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos (fols. 2 y 3).

B. Actuación procesal: El Tribunal admitió la demanda y en consecuencia ordenó notificar a las entidades demandadas (fol. 91); estas por su parte respondieron en término excepto la ETB que lo hizo en forma extemporánea (fols. 99 a 102, 114 a 124, 231 a 242, 278 a 281, constancia de notificación personal, fol. 97, informe secretarial, fol. 294, fols. 297 a 300).

C. Providencia impugnada: Negó por improcedente la acción instaurada por considerar que las entidades demandadas, prestadoras del servicio de telefonía celular, no son sujetos pasibles de la acción de cumplimiento toda vez que son personas jurídicas privadas cuya

actividad, comercial, no es constitutiva de función pública sino de servicio público y no domiciliario. Desde otro punto de vista, destacó que la demanda tampoco está llamada a prosperar porque el actor no satisfizo el requisito previo de la constitución de la renuencia, ni invocaron el eventual peligro inminente para relevarlos del cumplimiento de este requisito. Además de lo anterior, la acción es improcedente porque se trata de la solución de una controversia contractual que debe resolverse a través de los medios ordinarios de defensa judicial, previstos en las normas que regulan la atención de quejas y reclamos en la telefonía celular (decreto 990 de 1998) y para el caso de las reclamaciones ante la ETB la autoridad competente para resolverlas es la Superintendencia de Servicios Públicos (fols. 316 a 327).

D. Impugnación.

La presentó el actor para que el fallo se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Destacó que la acción sí procede porque las entidades demandadas no respondieron oportunamente a sus reclamaciones que en su concepto son fundadas y ciertas, y cuando respondieron no atendieron el fondo del asunto. Señaló que la ETB debe responder por “fuero de atracción” porque tiene un contrato con las empresas prestadoras del servicio de telefonía celular, con quienes el actor tiene discrepancia en el cobro de llamadas que dijo nunca realizó desde su línea telefónica. Destacó que existe violación a su derecho de petición y de defensa porque no se le contestó de fondo a sus reclamaciones y no se le notificaron algunas de las respuestas, luego no tuvo oportunidad de interponer los recursos de ley, en

consecuencia debe protegerse su derecho u ordenar la expedición del acto administrativo “mediante el cual se materialice el derecho invocado de silencio administrativo positivo” por encima de la consideración de que las entidades demandadas no cumplen función pública, de lo contrario se desatendería las disposiciones de la ley de servicios públicos domiciliarios (fols. 333 a 338) Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala conocer de la impugnación presentada, por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 5 de junio del presente año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) mediante la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento.

A. El problema jurídico que plantea la impugnación hace referencia a sí hay derecho o no a que por vía de acción de cumplimiento se persiga a varias empresas prestadoras del servicio de telefonía celular y de larga distancia nacional e internacional y si la prestación de esos servicios y su facturación pueden considerarse relacionadas con la función administrativa, supuesto de acción de cumplimiento.

B. En primer término la Sala advierte que el a quo negó por improcedente la acción intentada por dos razones: la primera porque no se acreditó el requisito previo de la renuencia y la segunda porque se pretendía el cumplimiento de una norma no aplicable a las entidades demandadas.

1. En lo que atañe con el requisito previo de la renuencia, la Sala observa que éste sí se acreditó en debida forma; prueba de ello son las solicitudes enviadas por

los actores a las empresas demandadas requiriéndolas para el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo y las respuestas de aquellas negándose a ese reconocimiento (fols. 48, 50, 52 a 55, 58 y 67 a 69).

2. Ahora, en cuanto a otra aseveración del Tribunal referente a que la norma que se pretende hacer cumplir la Sala advierte: · Efectivamente el artículo 158 de la ley 142 de 1994 no es aplicable – como lo adujo el a quo - a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular; esto se entiende de la lectura del artículo 14 numeral 26 de la citada ley el cual define, en materia de telefonía, como servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada y exceptúa a la telefonía móvil celular, “la cual se regirá, en todos sus aspectos por la ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustutituyen”. · Sin embargo lo cierto es que aquella circunstancia no es la razón para desestimar las pretensiones de la demanda.

a. Resulta, en este caso, que la acción de cumplimiento es improcedente porque la actividad desarrollada por unas de las demandadas CELCARIBE S.A., ORBITEL, COCELCO, CELUMOVIL y COMCEL - de prestación del servicio de telefonía móvil celular y larga distancia nacional e internacional - no es constitutiva de función administrativa, condición necesaria para que proceda esta acción cuando se ejerce frente a particulares. En efecto la ley 393 de 1997 enseña: “Artículo 6º. Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de

cumplimiento contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo , cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado en este artículo, la Acción de Cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular. “ El alcance jurídico del concepto de dicha función se entiende como aquélla actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines; tal concepto se diferencia del concepto de servicio público en que éste es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general. La Sala, en oportunidad anterior, sentencia proferida el día 5 de agosto de 1999, diferenció el concepto de función administrativa del de servicio público previa cita de doctrina extranjera, que define, de una parte, a la función pública como la que participa en todo caso del poder del Estado, y que siempre es de carácter jurídico y, de otra parte, define al servicio público como las actividades de carácter material y técnico que en muchas de sus manifestaciones no utiliza el poder público; de manera puntual, la sentencia referida señaló: “constituye núcleo esencial para determinar la procedencia o no de la acción de cumplimiento frente a particulares, el precisar el concepto de función pública, pues, se repite, sólo en los casos en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de este tipo de funciones, se abre la posibilidad del

ejercicio de la acción en comento para obtener de aquél el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo” (1). Luego, como las entidades demandadas son empresas de orden privado que desempeñan actividad comercial, prestadoras del servicio público de telefonía móvil celular y de larga distancia nacional e internacional y no desarrollan función administrativa, directamente o por delegación, la acción intentada es improcedente. b. Ahora, en lo que respecta a la ETB, otra de las demandadas, si bien tiene funciones administrativas lo cierto es que la actividad de facturación de servicios de telefonía prestados por otros operadores no es administrativa, y por lo tanto tampoco procede la acción contra esta entidad. En el evento hipotético que la acción fuera procedente respecto de la ETB, tampoco prosperarían las súplicas de la demanda porque la acción de cumplimiento no procede para ordenar la expedición de un acto administrativo que reconozca los efectos del silencio positivo, porque el silencio en sí mismo se genera por virtud de la ley; así lo ha dicho esta Sala en oportunidades anteriores: “cuando la ley concede efectos positivos al silencio, no es conducente que la administración profiera un acto administrativo, ya que por mandato del artículo 123 del decreto ley 2.150 de 1995, ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días, tanto los recursos como las quejas y las peticiones presentadas por los usuarios, opera el silencio positivo y por tanto, se produce un acto administrativo presunto generador de derechos para sus titulares, por lo que la 1 Consejo de Estado, sentencia Acu-798, actor: “SINTRACOOMOTOR”. Sentencia proferida el 5

de agosto de 1999. empresa no debe declarar si operó o no el silencio, sino reconocer automáticamente los efectos del mismo” (2) Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del a quo que estimó improcedente la acción, pero por otras razones. FALLA CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) el día 5 de junio de 2001. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Alier Eduardo Hernández Enríquez . Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar 2 Consejo de Estado, sentencia Ac-11.375, actor: Miguel Alberto Mayorga y otros, proferida el 27 de julio de 2000.