CE-25000-23-24-000-2001-0265-01(AP-139)-2001

ACCIÓN POPULAR - Recuperación de espacio público invadido por vendedores ambulantes / VENDEDORES AMBULANTES - Ocupación de espacio público / DERECHO AL ESPACIO PUBLICO - Vulneración por vendedores ambulantes / INCENTIVO - Improcedencia de reconocimiento en contra de autoridad que ha cumplido sus funciones Salvo el caso de la señora Ana Isabel Sánchez Peña, no aparece demostrado que la administración de San Cristóbal hubiera otorgado a esos vendedores permiso para ocupar la referida zona de uso público, sino que algunos de ellos, validos de autorizaciones concedidas a otras personas y del hecho de estar censados como vendedores ambulantes, han permanecido largo tiempo en ese lugar, y otros ni siquiera cuentan con las supuestas autorizaciones. Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numeral 7, del decreto 1.421 de 1.993, es deber de los alcaldes locales dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección y conservación del espacio público, con sujeción a la ley. Así las cosas, si el Alcalde de San Cristóbal ha ejecutado actos tendientes a la recuperación del andén frente al Hospital de La Victoria, ocupado por vendedores estacionarios, no podría ordenársele que para proteger el derecho o interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de bienes de uso público realice operaciones que ya ha estado realizando con ese fin. Sin embargo, la Sala considera procedente señalar un plazo de cinco (5) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que el Alcalde de San Cristóbal culmine las diligencias que viene adelantando con miras a restituir el espacio

público ocupado en el andén frente al Hospital de La Victoria. Y en cuanto al incentivo solicitado por el demandante, ha de decirse que no hay lugar a su reconocimiento, porque en el presente caso no se puede imputar a la administración el incumplimiento de sus funciones que hubiera ocasionado la violación del derecho colectivo invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2.001).

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0265-01(AP-139)

Actor: JOSÉ ÉLBERT GÓMEZ Demandado: ALCALDIA LOCAL DE SAN CRISTOBAL Acción popular Resuelve la Sala la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 21 de mayo de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor José Élbert Gómez, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Alcaldía Local de San Cristóbal para que ordene la inmediata restitución

del espacio público invadido en la carrera 3.ª Este, entre calles 37 y 38 Sur, frente al Hospital de La Victoria, por 10 casetas montadas sobre el andén, y se le otorgue el incentivo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1.998. Dijo el demandante que la Alcaldía de San Cristóbal ha omitido el cumplimiento de

un acto propio de sus funciones, permitiendo desde hace varios años la ocupación de los andenes por vendedores que han instalado casetas metálicas adheridas al piso para sus puestos de venta, con grave perjuicio del derecho ciudadano al uso, goce y disfrute del espacio público, a lo cual se ha dado un manejo político y electorero; que de conformidad con el artículo 315 de la Constitución los alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, deben cumplir y hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas constitucionales y legales, entre las cuales se encuentran las relativas a la protección y acceso al espacio público; que la perturbación del espacio público en la carrera 3.ª Este, entre calles 37 y 38 Sur, afecta a todos los ciudadanos y acarrea la vulneración del derecho a la libertad de locomoción de los transeúntes a que alude el artículo 24 de la Constitución; que los alcaldes están investidos de autoridad suficiente para disponer la restitución de los bienes de uso público, de conformidad con el Código Nacional de Policía, y a ellos corresponde prevenir atentados contra la integridad de esos bienes y garantizar su adecuada protección; que los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles, lo cual implica que son inapropiables, pues están destinados al uso público, y cualquier acto de comercio vulnera el fin para el cual han sido concebidos; y que, por esas razones, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre esos bienes ni podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos.

2. La contestación a la demanda El Alcalde de la localidad de San Cristóbal contestó la demanda oponiéndose a

sus pretensiones. Dijo que el demandante no precisó el lugar exacto de la ocupación de los bienes de uso público ni individualizó las personas autoras de la ocupación, “contra quienes se debieron promover además las acciones populares, garantizándoles los derechos fundamentales de defensa y del debido proceso. En el evento de un fallo favorable al demandante, se estarían vulnerando estos derechos constitucionales”; que los vendedores estacionarios que ocupan actualmente el espacio público están amparados por la teoría de la confianza legítima, según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional; que, por tanto, no es viable procesalmente desalojarlos del espacio público sin garantizarles un debido proceso; y que en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales está adelantando las respectivas actuaciones administrativas tendientes a obtener la restitución del espacio público. También la Alcaldía Mayor de Bogotá contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones, alegando que la administración, en cumplimiento del mandato constitucional y en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 38, numeral 16, del decreto 1.421 de 1.993, ha procedido a la restitución del espacio público a través de los alcaldes locales, adelantando acciones contra la implantación de casetas en los andenes, como también con respecto a vendedores ambulantes; que la Alcaldía Local de San Cristóbal ha adelantado gestiones tendientes a la restitución del espacio público dentro de toda su localidad; que si bien todos los ciudadanos son titulares de las acciones populares, esa circunstancia no puede convertirse en causa eficiente para iniciar acciones sustitutivas de los procedimientos ordinarios policivos, desconociendo de

esta manera las normas de procedimiento, que son de obligatorio cumplimiento; que en este caso no hay prueba de que la administración distrital haya violado o puesto en peligro los derechos o intereses colectivos de los ciudadanos; que si en algún momento se ha presentado invasión del espacio público, esta no es permanente, ya que las personas o vendedores no son estacionarios sino ambulantes, que al percatarse de la presencia de las autoridades huyen del lugar, y frente a otro tipo de invasores se están adelantando gestiones para otorgar la posibilidad de brindarles alternativas de reubicación; que el artículo 9.º de la ley 472 de 1.998 establece la procedencia de las acciones populares cuando se está en presencia de cualquier acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos; que en este caso no ha sido demostrado cuál es la actuación de la administración que ha amenazado o puesto en peligro los derechos e intereses colectivos de la comunidad, pues ha cumplido con su deber, y durante el trámite de este proceso ha buscado alternativas que permitan establecer soluciones a la comunidad y a los infractores, siguiendo los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en tal sentido; y que la acción popular no puede convertirse en una forma de alterar procedimientos ni competencias judiciales o administrativas, como es en últimas lo pretendido por el demandante, que busca que mediante esta acción se sustituya el procedimiento establecido para las querellas policivas.

3. La sentencia apelada Es la de 21 de mayo de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual denegó las

pretensiones de la demanda, considerando, en esencia, que no existe una conducta omisiva de la administración, porque esta antes de la presentación de la demanda había iniciado las acciones pertinentes para obtener la restitución del área de andén actualmente ocupada, que es objeto de este proceso; y porque en acatamiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, y para garantizar los derechos de las personas que ocupan la referida zona de andén, que están amparadas por el principio de confianza legítima, toda vez que algunas casetas fueron censadas por la Alcaldía y otras cuentan con autorizaciones expedidas hace varios años por esa dependencia, está surtiendo las actuaciones tendientes a lograr la reubicación de los ocupantes.

4. La apelación El demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia anterior y dijo que lo sustentaría, pero no lo hizo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El señor José Élbert Gómez ha ejercido la acción popular por la invasión del

espacio público por 10 casetas ubicadas sobre el andén de la carrera 3.ª Este, entre calles 37 y 38 Sur, frente al Hospital de La Victoria, y por la omisión y retardo de la Alcaldía Local de San Cristóbal en la restitución de tales bienes de uso público, y ha solicitado se ordene al Alcalde de esa localidad su inmediata recuperación y la devolución a todos los ciudadanos para su uso, goce y disfrute. Mediante el artículo 9.º de la ley 472 de 1.998, por la cual fue desarrollado el artículo 88 de la Constitución, se estableció que “las acciones populares proceden

contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”. Según lo dispuesto en el artículo 4.º, literal d, de la misma ley, son derechos e intereses colectivos, entre otros, “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”. A su vez, el artículo 82 de la Constitución, dice: “ARTÍCULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”. Por otra parte, en el artículo 38, numeral 16, del decreto 1.421 de 1.993, “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”, fue establecido que es función del Alcalde Mayor velar porque se respete el espacio público y su destinación al uso común; y en el artículo 86, numeral 7, del mismo decreto, que corresponde a los alcaldes locales dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables y a los acuerdos distritales y locales. Dijo el Alcalde Local de San Cristóbal al contestar la demanda que ha adelantado varias actuaciones administrativas tendientes a obtener la restitución de los

bienes de uso público, tal como lo ha demostrado en otros procesos judiciales, “salvo algunos casos en que los vendedores Olga Lilia Marín de Osorio, Rosalba Hernández de Ochoa, Carola de Jesús Verdugo Berdugo, Josué Idarraga Serna, Marco Fidel Romero Suárez y Ana Isabel Sánchez Peña, se encuentran amparados por la teoría de la confianza legítima, respecto de quienes se vienen adelantando los ofrecimientos de reubicación y la correspondiente actuación para garantizar su derecho de defensa y al debido proceso, quienes además han rendido descargos ante mi despacho”. Y aportó copia de los oficios de 7 de noviembre de 2.000 mediante los cuales la Alcaldía ha ofrecido alternativas de reubicación y formalización a los vendedores nombrados, y de las diligencias de descargos que estos han rendido, así:. La señora Olga Lilia Marín de Osorio dijo tener en funcionamiento desde hace 17 años una caseta para venta de comestibles empacados y gaseosa en la carrera 3.ª A Este con la calle 37 Sur, en el barrio La Victoria, la cual compró a un señor Urrego Bejarano, que tenía permiso del Alcalde Menor de San Cristóbal, y fue censada por la Secretaría de Gobierno como vendedora en 1.985 (folio 21). El señor Josué Idárraga Serna dijo tener en funcionamiento una caseta para venta de comestibles empacados en la carrera 3.ª A Este con la calle 37 Sur, que instaló allí desde hace tres meses, porque fue sacado de San Victorino y no ha sido reubicado (folio 23). La señora Ana Isabel Sánchez Peña dijo tener en funcionamiento desde hace 20

años una caseta para venta de comestibles empacados, ubicada al lado del Hospital de La Victoria, en la carrera 3.ª A Este con la calle 37 Sur, se encuentra dentro del censo levantado por la Secretaría de Gobierno como vendedora ambulante y el funcionamiento de esa caseta fue autorizado por la Alcaldía Menor (folio 25). La señora Carola de Jesús Verdugo dijo tener en funcionamiento desde hace cinco años una caseta para venta de comestibles empacados, ubicada en el barrio La Victoria, al lado del hospital, en la carrera 3.ª A Este con la calle 37 Sur, pero nadie la autorizó, y que se la compró a la señora Ana Requinta Bustos, quien le transfirió una constancia de haber sido censada por la Secretaría de Gobierno en el año de 1.985 (folio 27). El señor Marco Fidel Romero Suárez dijo tener en funcionamiento desde 1.990 una caseta para venta de comestibles empacados, ubicada en la carrera 3.ª A Este con la calle 37 Sur del barrio La Victoria, y la persona a quien se la compró le transfirió el permiso que le concedió la Secretaría de Gobierno (folio 29). La señora Rosalba Hernández de Ochoa dijo tener en funcionamiento desde hace 11 años y tres meses una caseta para venta de paletas y todo lo relacionado con el ramo, ubicada en la carrera 3.ª A Este con la calle 37 Sur, frente al Hospital de La Victoria, autorizada por la Alcaldía Menor, pero actualmente no tiene ningún permiso ya que este fue suspendido (folio 33). De lo anterior resulta que, salvo el caso de la señora Ana Isabel Sánchez Peña,

no aparece demostrado que la administración de San Cristóbal hubiera otorgado a esos vendedores permiso para ocupar la referida zona de uso público, sino que algunos de ellos, validos de autorizaciones concedidas a otras personas y del hecho de estar censados como vendedores ambulantes, han permanecido largo tiempo en ese lugar, y otros ni siquiera cuentan con las supuestas autorizaciones. Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numeral 7, del decreto 1.421 de 1.993, es deber de los alcaldes locales dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección y conservación del espacio público, con sujeción a la ley. Es de advertir, no obstante, que con anterioridad a la presentación de la demanda el Alcalde de San Cristóbal, para dar curso a una queja contra el funcionamiento de las casetas de las personas nombradas, solicitó al Gerente del Fondo de Ventas Populares estudiara y considerara incluirlos en el programa de reubicación, según consta en el oficio A.J. 1308 de 6 de septiembre de 2.000 (folio 30). Y consta también que mediante los oficios A.J. 1678, 1679, 1691, 1692 y 1677 de 7 de noviembre de 2.000 (folios 20, 22, 24, 26, 28 y 32), el Alcalde de San Cristóbal ofreció a esos vendedores alternativas de formalización, consistentes en módulos para actividad comercial dentro del programa La CasetaFeria Popular del Sur que funciona en la autopista sur, número 87-54, acceso a créditos con tasas de interés preferencial mediante el cumplimiento de los

requisitos exigidos por las entidades financieras y actividades de capacitación; que fueron puestos a disposición de los vendedores seis módulos de trabajo en el referido programa, según informó el Gerente del Fondo de Ventas Populares al Alcalde de San Cristóbal mediante oficio GER-5771-00 de 11 de octubre de 2.000 (folio 31); y que la señora Ana Isabel Sánchez Peña en escrito recibido el 28 de noviembre de 2.000 en la Alcaldía Menor pidió ser excluida del plan de reubicación, por no poseer los requisitos exigidos para tal fin (folio 34). Así las cosas, si el Alcalde de San Cristóbal ha ejecutado actos tendientes a la recuperación del andén frente al Hospital de La Victoria, ocupado por vendedores estacionarios, no podría ordenársele que para proteger el derecho o interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de bienes de uso público realice operaciones que ya ha estado realizando con ese fin. Sin embargo, la Sala considera procedente señalar un plazo de cinco (5) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que el Alcalde de San Cristóbal culmine las diligencias que viene adelantando con miras a restituir el espacio público ocupado en el andén frente al Hospital de La Victoria. Y en cuanto al incentivo solicitado por el demandante, ha de decirse que no hay lugar a su reconocimiento, porque en el presente caso no se puede imputar a la administración el incumplimiento de sus funciones que hubiera ocasionado la violación del derecho colectivo invocado. Con las precisiones hechas se modificará la sentencia apelada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Modifícase la sentencia de 21 de mayo de 2.001 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual fueron denegadas las pretensiones de la demanda, en el sentido de señalar un plazo de cinco (5) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que el Alcalde de San Cristóbal culmine las diligencias que viene adelantando con miras a la restitución del espacio público ocupado en el andén frente al Hospital de La Victoria. No se reconoce el incentivo al señor José Élbert Gómez, por las razones explicadas. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General