CE-25000-23-24-000-2001-0807-01(14120)-2004

CADUCIDAD PARA IMPONER SANCIONES - La prevista en el artículo 38 del C.C.A. no puede aplicarse cuando no ha servido de fundamento al acto inicial / DECISIONES EN VIA GUBERNATIVA - Antes de ser adoptados debe dársele oportunidad a los interesados de expresar sus opiniones / PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD SANCIONATORIA - Implica que debe existir una ley previa que determine la conducta infractora y la sanción correspondiente Al respecto observa la Sala que la Administración no hizo análisis sobre el término de vigencia de la garantía acordado por las partes, para ampararse en el artículo 38 del C.C.A., norma que no había servido de fundamento al acto inicial y que es procedente en los casos en que no exista una disposición especial que determine un plazo de caducidad para la aplicación de sanciones. A lo anterior se agrega que la autoridad no puede imponer sanciones sin que previamente le haya dado al afectado la oportunidad de defenderse, lo que no ocurrió en el sub judice, donde sólo aparece la intervención de la empresa en forma posterior a la decisión inicial, cuando interpone los recursos de la vía gubernativa. Mal puede invocarse el artículo 38 del C.C.A. y sin embargo dejar de lado el artículo 35 ibídem. Reiteradamente se ha sostenido por esta Corporación y por la Corte Constitucional que en el derecho sancionador imperan los principios de legalidad y tipicidad según los cuales debe existir una ley previa que determine la conducta infractora y la sanción correspondiente, las cuales debe estar descritas en forma precisa y que el legislador es el único facultado constitucionalmente para expedir

esa clase de normas. TERMINO PARA VERIFICAR LOS COMPROMISOS DE EXPORTACIÓN - Es de 4 meses después de radicado el respectivo estudio / GARANTIA PARA AMPARAR OBLIGACIONES EN LOS SISTEMAS DE IMPORTACIÓNEXPORTACION - El Mincomex tiene 4 meses para hacerla efectiva en caso de incumplimiento / TERMINO DE CADUCIDAD SANCIONATORIA - Es de 3 años conforme al artículo 38 del C.C.A., el cual no es aplicable cuando existe norma especial: Plan Vallejo / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera cuando no se tiene en cuenta el término de caducidad sancionatoria / PLAN VALLEJO - La vigencia de las garantías para los programas de materias primas e insumos: plazos Los artículos 22 y 28 de la Resolución 1860 de 1999 del INCOMEX establecen unos plazos dentro de los cuales el usuario debe demostrar el cumplimiento de los compromisos, pero a su vez contempla otros para que la Administración lo verifique (4 MESES), término que de acatarse por el funcionario encargado de esta labor, permite que la efectividad de la garantía se ordene antes de expirar su vigencia. Así en el sub examine se tiene que vencido el 31 de enero de 2000, el plazo para presentar el estudio que demuestre el cumplimiento de los compromisos, el MINCOMEX tenía cuatro meses para verificar ese hecho, pero sólo hasta el 9 de enero de 2001 declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la garantía, que estaba vencida desde el 31 de julio de 2000. Lo anterior demuestra que el funcionario se apartó de los términos establecidos en la

reglamentación de la entidad y no puede admitirse que el descuido de la Administración de no proferir el acto oportunamente, se pretenda subsanarlo acudiendo al plazo de caducidad del artículo 38 del C.C.A., que como ya se expuso no viene al caso. Además se pretendió convertir la fecha de vigencia de la garantía en un dato sin relevancia jurídica, cuando es el plazo máximo hasta el cual ese instrumento respalda la obligación que adquirió y por consiguiente tiene el carácter de extintivo del derecho que tenía la Administración para hacer efectiva la garantía. De lo anterior se colige que los actos demandados violaron el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución y que se aplicó indebidamente el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, lo que conduce a la Sala en armonía con el Concepto de la Delegada del Ministerio Publico, a revocar la sentencia apelada y en su lugar a declarar la nulidad de los actos impugnados. Como consecuencia se accederá a restablecer el derecho a la actora declarando la extinción de los efectos legales de la garantía a partir de la fecha de su vencimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00807-01(14120)

Actor: EMPACOR S.A.

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR

Referencia: APELACIÓN.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia de 25 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales se ordena hacer efectiva una garantía y se deciden los recursos de la vía gubernativa. ANTECEDENTES El INCOMEX, hoy Ministerio de Comercio Exterior, autorizó a EMPACOR S.A. en el año 1993 en desarrollo del Plan Vallejo, la importación de bienes de capital y repuestos. EMPACOR S.A. debía realizar exportaciones en los términos indicados en la autorización. Para amparar el cumplimiento de sus compromisos la sociedad otorgó a favor del INCOMEX una garantía personal global por la suma de $97.357.200 equivalente al 20% del monto de importaciones de bienes de capital autorizado, liquidado a una tasa de cambio de $811.31 por dólar, con vigencia hasta el 31 de julio de 2000. Por inconvenientes de carácter interno operativo, EMPACOR S.A. no presentó oportunamente ante el Ministerio de Comercio Exterior el estudio de demostración del cumplimiento de las exportaciones. Con motivo de la supresión del Incomex y la reestructuración del Ministerio de Comercio Exterior, dispuesta por el Decreto 2682 de 1999, la titularidad de las garantías globales de los ejecutores autorizados del Plan Vallejo, quedó en poder del último organismo. Mediante Resolución 0011 de 9 de enero de 2001 del Asesor Coordinador del

Grupo Operativo de la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, se declaró el incumplimiento de las obligaciones, hacer efectiva la garantía por medio del Grupo de Cobro Coactivo y advertir que la efectividad de la garantía no exonera a EMPACOR S.A. de las sanciones aduaneras a que hubiere lugar ni de los compromisos adquiridos con el programa. Esta providencia fue confirmada por las Resoluciones 0421 de 30 de marzo de 2001 del mismo funcionario que dictó la anterior y 0630 de 20 de abril de 2001 de la Subdirectora de Registros de Comercio Exterior, al resolver los recursos de reposición y apelación, respectivamente. LA DEMANDA Por medio de apoderada la sociedad EMPACOR S.A. solicitó la nulidad parcial de los actos anteriores así: artículos 2º de la Resolución 0011 de 9 de enero de 2001, 1º de la Resolución 0421 de 30 de marzo de 2001 y 1º de la Resolución 0630 de 20 de abril de 2001. A título de restablecimiento del derecho se declare que la garantía otorgada a favor de Incomex, hoy Ministerio de Comercio Exterior , se extinguió y perdió todos sus efectos legales el día de su vencimiento, 31 de julio de 2000. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la actora se halla totalmente liberada de cualquier compromiso ante el Ministerio de Comercio Exterior, derivado directa o indirectamente de la citada garantía. Sustenta sus pretensiones en los argumentos que se sintetizan a continuación: El defecto jurídico de la Resolución 0011 de 9 de enero de 2001 consiste en tomar

como existente el compromiso garantizador a pesar de que por el simple trascurso del tiempo, la garantía se había extinguido, pues la declaración de incumplimiento de las obligaciones de exportación y la orden de hacer efectiva la garantía global personal, se producen casi un año después haberse vencido el término que la demandante tenía para presentar el estudio demostrativo del cumplimiento de sus exportaciones (31 de enero de 2000) y casi seis meses después de haber vencido la vigencia de la garantía (31 de julio de 2000). El Ministerio de Comercio Exterior violó por falta de aplicación el artículo 1542 del Código Civil, que hace imposible el cobro de la obligación sujeta a condición (el plazo extintivo se asimila a condición resolutoria), por obrar abiertamente contra el artículo 6º de la Carta que consagra la responsabilidad de los servidores públicos por extralimitación de funciones, porque el funcionario creó de la nada una obligación a cargo de la demandante en reemplazo de la que se había extinguido por el trascurso del tiempo. En cuanto a las resoluciones que desataron los recursos de reposición y apelación el análisis que precede es aplicable pero además se invoca en ellas como facultad legal para hacer efectiva la garantía personal global, aún después de la expiración del plazo extintivo, el artículo 38 del C.C.A., norma que establece que la facultad de los funcionarios para imponer sanciones caduca a los tres años de ocurrido el acto que pueda ocasionarla, pero la norma aclara “salvo disposición especial en contrario”. Este precepto persigue suplir el silencio de la ley en lo que concierne al señalamiento de un plazo de caducidad. Se trata de una disposición

supletoria porque en materia de sanciones rige el principio de legalidad. Si la demandante se obligó mediante el otorgamiento de la garantía global personal, en condiciones temporales y cuantitativas que se darían si incumplía sus compromisos de exportación, a ello y sólo a ello debía atenerse el beneficiario de la garantía, pues en cuanto a la vigencia existía “disposición especial en contrario”. Por lo anterior se violó por indebida aplicación el artículo 38 del C.C.A. Se transgredió también el artículo 29 de la Constitución por obrar directamente contra su espíritu y su texto, porque el Ministerio carece de facultad sancionadora dentro de los procesos de solicitud, aprobación y ejecución de los programas especiales de importación y exportación (Plan Vallejo). Dentro de esas actuaciones lo único que puede hacer el Ministerio de Comercio Exterior es hacer efectivas las garantías cuando se hallen vigentes, lo cual constituye por su naturaleza, el ejercicio de un derecho económico y no una sanción. LA OPOSICION El apoderado del Ministerio de Comercio Exterior se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Estima que la parte actora desconoció las normas reguladoras del Plan Vallejo y destaca que la garantía global de cumplimiento está regulada en la Resolución 1860 de 1999. Considera que los actos administrativos impugnados fueron expedidos con observancia del procedimiento y formalidades constitucionales exigidas para esa clase de normatividad, por lo que solicita un fallo de fondo que declare la legalidad de los actos objeto de la presente acción. Agrega que de conformidad con el ordenamiento jurídico, quien profiere un acto

administrativo, debe tener presente que todas las atribuciones se las confiere la ley y que debe estar supeditado a los preceptos consagrados en la Carta Política, las leyes y los reglamentos, consideración que se colige del artículo 121 de la Constitución. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Por voluntad expresa de las partes la garantía constituida por la sociedad demandante estaba dirigida a respaldar las obligaciones adquiridas en desarrollo del programa de importación y exportación que le fue autorizado. Desde este punto de vista lo que realmente importaba es que el hecho amparado, el incumplimiento de los compromisos del Plan Vallejo, se diera precisamente dentro del término de vigencia de la garantía. El incumplimiento tuvo lugar el 31 de enero de 2000, fecha hasta la cual a más tardar tenía plazo la sociedad para demostrar el cumplimiento de las obligaciones, sin que lo hubiere hecho. Como la garantía tenía vigencia hasta el 31 de julio de 2000, el incumplimiento se dio dentro de dicha vigencia. Ante el incumplimiento, corresponde a la Administración su declaratoria, acto sancionatorio que debe producirse dentro del término de caducidad que para el efecto se establezca y en caso de no existir, atenerse al previsto en el artículo 38 del C.C.A. La empresa no cumplió sus compromisos por lo que la efectividad de la garantía personal global constituye una consecuencia lógica. En marco jurídico dentro del cual opera esta clase de garantías es el establecido en el Ministerio de Comercio Exterior y demás autoridades del ramo para el

amparo de los procesos de importación y exportación, en sus diferentes modalidades. Por consiguiente el desarrollo de los procedimientos propios del Plan Vallejo, no puede regirse por las normas del Código Civil sino por las especiales dictadas para su trámite. Por esta razón no puede acogerse la asimilación entre la condición resolutoria y el plazo extintivo de la garantía. La primera es básicamente cualquier hecho futuro e incierto pero distinto del incumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas. Dicha modalidad característica de las obligaciones no opera en relación con la garantía constituida por la sociedad actora, dado que su efectividad fue dispuesta luego del evidente incumplimiento de los compromisos de exportación asumidos. El artículo 1542 del Código Civil no puede tenerse como norma especial contraria al artículo 38 del C.C.A., puesto que no es aplicable, no regula la efectividad de las garantías especiales constituidas como respaldo a las obligaciones del Plan Vallejo, ni tiene incidencia en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración. La garantía personal global tiene como fundamento la Resolución 1860 de 1999 por la cual el Instituto de Comercio Exterior dictó disposiciones relacionadas con los sistemas de importación y exportación. En ella no se establece norma que le otorgue a esas garantías una naturaleza jurídica que pueda regirse por el Código Civil. Como no se consagra una norma especial sobre el término en que puede hacerse efectiva la sanción por el incumplimiento, es viable la remisión al artículo 38 del C.C.A. dispuesta por el Ministerio en los actos acusados. Sobre el cargo de violación al debido proceso estima que la Administración obró ajustada a lo dispuesto en la Resolución 1860 de 1999 del Incomex.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, se sustenta en los siguientes términos: La sentencia impugnada se equivoca al otorgarle a la garantía personal la naturaleza de un instrumento sancionatorio estatal, cuando en realidad surgió de un acuerdo de voluntades y no de una norma legal perteneciente a la categoría de derecho punitivo administrativo del Estado, el cual deviene del artículo 29 de la Constitución, uno de cuyos principios esenciales es el de legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en forma previa (tipicidad), sino que además deben tener un fundamento legal, para lo cual su definición no puede estar delegada a la autoridad administrativa. En parte alguna de la normatividad que rige las operaciones del Plan Vallejo, aparece una disposición con categoría de ley que hubiese establecido en cabeza del Estado la facultad de imponer una sanción pecuniaria o de otra índole al importador-exportador que incumpla el plan que le haya sido aprobado. Lo que si está claro en la Resolución 1860 de 1999 de INCOMEX acogida por el Tribunal, es que al beneficiario del Plan Vallejo se le exige garantizar el cumplimiento de sus obligaciones mediante el otorgamiento de una garantía que puede ser personal, bancaria o de compañía de seguros. Cuando la Administración, mediante las providencias acusadas, decide hacer efectiva la garantía, no estaba haciendo uso de una facultad sancionadora porque para ello había sido menester que imperasen los principios de legalidad y tipicidad, lo que no ocurrió por la simple razón de la ausencia de norma legal

preexistente. La garantía que mediante los actos demandados se hizo exigible, tiene rango contractual y no constituye ningún instrumento sancionador. Es un mecanismo contractual de compulsión para que el obligado cumpla sus compromisos, pero ello no abre el camino al abuso de que su termino de su vigencia se considere prorrogado por el sólo hecho de que el beneficiario sea un ente público, aplicando impropiamente el razonamiento de que la facultad sancionadora del Estado tiene un plazo autónomo de caducidad de tres años, contados desde la ocurrencia del acto generador de la sanción y que ese plazo tiene la virtud de extender el de los pactos interpartes. Incurre también en error la sentencia apelada al confundir la garantía personal o cláusula penal con el seguro ordinario de daños en la modalidad de cumplimiento, en cuanto afirma que el sólo hecho de que el incumplimiento de los compromisos haya tenido lugar dentro de la vigencia de la garantía, permite hacerla efectiva aunque se hubiere vencido. El yerro radica en que se desconoce el carácter contractual y de cláusula penal de la garantía personal otorgada por EMPACOR S.A. La garantía global de cumplimiento es una figura autónoma de origen contractual que debe ser entendida, aplicada y exigible de conformidad con sus propios términos y dentro de su vigencia porque no participa, en absoluto de los instrumentos sancionatorios de que goza el Estado, a saber, de manera general en el derecho penal, en el derecho administrativo positivo para los particulares y en el derecho disciplinario para los servidores públicos y uno que otro particular específicamente determinado. El sistema del Plan Vallejo no prevé legalmente una sanción por el incumplimiento

de las exportaciones que pueda ser aplicada por MINCOMEX y forme parte del poder sancionatorio del Estado, pero establece responsabilidades frente a la DIAN. En las resoluciones acusadas se ordena pasar las diligencias a tal dependencia para esos efectos. El Estado se halla protegido pues si no se realizan las exportaciones o no se demuestran puede la autoridad hacer efectiva, pero dentro del plazo de vigencia, la garantía global de cumplimento, como consecuencia se tornará discutible la legalidad de las importaciones y por ello se abre de inmediato la actuación de la DIAN, para los fines de la valoración de tal legalidad y para la aplicación de los aranceles, luego no hay impunidad respecto del incumplimiento de las obligaciones del Plan Vallejo en la causa que se defiende en este proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reitera en síntesis los planteamientos sobre derecho sancionatorio, debido proceso, improcedencia de la aplicación para el caso, del artículo 38 del C.C.A. expuestos en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. La parte demandada se remite a lo expuesto en la contestación de la demanda, lo cual ratifica. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación, considera que la sentencia impugnada debe ser revocada por las siguientes razones: Como consecuencia del incumplimiento por parte de la actora, el Ministerio de Comercio Exterior profirió la declaración correspondiente y ordenó hacer efectiva la garantía personal global, sólo que está última se realizó cuando había terminado su vigencia, pues el acto que lo dispuso fue emitido en enero de 2001,

mientras que la garantía estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2000, lo que no era procedente porque todas las operaciones y actividades realizadas dentro del Plan Vallejo están reguladas por la Resolución 1860 de 1999 del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, normas que entre otras contemplan el procedimiento para verificar el incumplimiento, la facultad para expedir el acto que así lo declare y ordene hacer efectiva la garantía. Se prevé también el plazo de vigencia de las garantías y un término de cuatro meses parta verificar el cumplimiento de los compromisos. En el caso la declaratoria se hizo por fuera del término previsto en la garantía, cuando había precluido la oportunidad que tenía la Administración para ejercer su derecho, sin que fuera viable prórroga alguna, pues esa circunstancia no se había pactado entre las partes. Por esta razón no podía el Ministerio unilateralmente extender sus efectos en el tiempo, con fundamento en el artículo 38 del C.C.A. Esta norma se refiere a la caducidad de las sanciones administrativas lo que presupone la existencia de un procedimiento reglado, la observancia de los principios de legalidad y de tipicidad en donde debe agotarse previamente una serie de etapas al término de las cuales si hay lugar, se impone la sanción, procedimiento que está consagrado en las normas que anteceden a este artículo , que obviamente no se surtió por no ser del caso porque no se estaba ejerciendo el poder sancionatorio de la Administración. En consecuencia se quebrantó el artículo 38 del C.C.A. al no ser aplicable en este caso y por ende el artículo 29 de la Constitución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir en la instancia sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Comercio Exterior ordenó hacer efectiva la garantía global personal que respaldaba los compromisos adquiridos por la sociedad actora, dentro del programa de importación y explotación del Plan Vallejo. El incumplimiento de esas obligaciones es un hecho que no está en discusión en el proceso, por lo que la controversia se limita a la decisión contenida en los artículos 2º de la Resolución 0011 de 9 de enero de 2001, 1º de la 0421 de 30 de marzo de 2001 y 1º de la 0630 de 20 de abril de 2001, que son los actos acusados. Considera la actora hoy recurrente que la Administración violó el artículo 29 de la Constitución que consagra la garantía del debido proceso, por transgredir los principios propios del derecho sancionatorio, de legalidad y tipicidad. Acusa igualmente los actos de aplicación indebida del artículo 38 del C.C.A., de violación del artículo 6º de la Constitución porque los servidores públicos que tomaron la decisión obraron con extralimitación de funciones y de falta de aplicación del artículo 1542 del Código Civil. La razón fáctica que esgrime la demandante es que el término de vigencia de la garantía global personal estaba vencido cuando la Admiración ordenó hacerla efectiva. El Tribunal estimó que el incumplimiento se dio dentro del término de vigencia de la garantía pues tuvo lugar el 31 de enero de 2000 y la garantía tenía vigencia hasta el 31 de julio de 2000.

El expediente da cuenta de los siguiente: El instrumento objeto de la controversia es una garantía global personal otorgada ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR INCOMEX para amparar el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por EMPACOR S.A. en aplicación de los programas de sistemas especiales de Importación – Exportación. En la cláusula primera el otorgante se obliga a demostrar ante el INCOMEX a mas tardar el 31 de enero de 2000, el cumplimiento de las obligaciones asumidas. En la cláusula segunda se indica el monto de la garantía, la suma de $97.357.2000. En la tercera se establece su vigencia, hasta el 31 de julio de 2000. La garantía es aceptada por el INCOMEX el 4 de octubre de 1990. (fls. 4 a 6 c.a.) Mediante la Resolución 0011 de 9 de enero de 2001 el Ministerio de Comercio Exterior declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la garantía, es decir que cuando la providencia se expide, había expirado el término pactado de vigencia de la garantía. La sociedad interpone el recurso de reposición y en subsidio el de apelación con el argumento de que no podía dársele vida jurídica a una garantía que había expirado. Ante la objeción, la Administración esgrime el artículo 38 del C.C.A., para sostener que la facultad para imponer sanciones caduca en tres años contados a partir del acto que pueda ocasionarlas, por lo cual la decisión en su criterio se profirió dentro del término consagrado en esa norma.

Al respecto observa la Sala que la Administración no hizo análisis sobre el término de vigencia de la garantía acordado por las partes, para ampararse en el artículo 38 del C.C.A., norma que no había servido de fundamento al acto inicial y que es procedente en los casos en que no exista una disposición especial que determine un plazo de caducidad para la aplicación de sanciones. A lo anterior se agrega que la autoridad no puede imponer sanciones sin que previamente le haya dado al afectado la oportunidad de defenderse, lo que no ocurrió en el sub judice, donde sólo aparece la intervención de la empresa en forma posterior a la decisión inicial, cuando interpone los recursos de la vía gubernativa. Mal puede invocarse el artículo 38 del C.C.A. y sin embargo dejar de lado el artículo 35 ibídem que dispone: ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título. (Destaca la Sala). Reiteradamente se ha sostenido por esta Corporación y por la Corte

Constitucional que en el derecho sancionador imperan los principios de legalidad y tipicidad según los cuales debe existir una ley previa que determine la conducta infractora y la sanción correspondiente, las cuales debe estar descritas en forma precisa y que el legislador es el único facultado constitucionalmente para expedir esa clase de normas. En los actos acusados no se indica disposición con rango legal que permita establecer que la demandante la trasgredió y por ello se hace acreedora a la sanción, pues la Resolución 0011 de 9 de enero de 2000 se refiere a los compromisos que adquirió la actora con las autoridades de comercio exterior al autorizársele la ejecución de un programa dentro de los Sistemas de Importación Exportación del Plan Vallejo “en las formas y términos señalados en el clausurado de la garantía y del programa mencionado”, se le endilga que vencido el plazo el 31 de enero de 2000 la sociedad no demostró haber cumplido los compromisos adquiridos, por lo que se ordena hacer efectiva la garantía. Esta providencia es clara en señalar que se trata del incumplimiento de compromisos adquiridos en un negocio jurídico, los cuales constaban en la garantía otorgada por EMPACOR S.A. y aceptada por el INCOMEX. Sin embargo cuando se deciden los recursos de la vía gubernativa, la Administración trasforma sorpresivamente el acto en un ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, con el fin de desatender el término pactado de vigencia de la garantía y acogerse al plazo de caducidad para imponer sanciones contemplado en el artículo 38 del C.C.A. con desacato de los principios de legalidad y tipicidad y del derecho de

defensa. Mediante Resolución 1860 de 1999 del INCOMEX se establecen las disposiciones de los sistemas especiales de importación-exportación (Plan Vallejo) En lo atinente a la vigencia de las garantías dice: Artículo 22. Vigencia de las garantías. La vigencia de las garantías para los programas de materias primas e insumos, será de 26 meses contados a partir de la fecha de su aceptación, lapso este que corresponde a la sumatoria de dieciocho (18) meses para efectuar y demostrar las exportaciones, cuatro (4) meses destinados a la verificación de los compromisos de exportación por parte de la División de Control y Seguimiento, y cuatro (4) meses adicionales. Cuando el comité apruebe plazos de demostración diferentes a los aquí establecidos, la garantía se constituirá, atendiendo los plazos aprobados y en los términos señalados en la presente resolución. Las garantías que se constituyan en desarrollo de los programas de bienes de capital, bienes intermedios y de repuestos, tendrán una vigencia igual a la duración del respectivo programa de acuerdo con lo señalado en el artículo 83 de la presente resolución. No obstante lo anterior, cuando se aprueben aumentos de cupo para importaciones en los períodos siguientes al inicial, y se generen compromisos y plazos independientes y adicionales a los ya adquiridos, deberá constituirse garantía global adicional e independiente para el nuevo cupo aprobado. Artículo 28. Plazo para demostrar. Los usuarios de programas del Plan Vallejo, deberán presentar ante la División de control y seguimiento, el estudio de demostración de cumplimiento de las obligaciones adquiridas, máximo en la fecha fijada en la garantía global de cumplimiento.

ART. 31. Competencia. La División de Control y Seguimiento deberá verificar los estudios de demostración de los compromisos de exportación, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de radicación del respectivo estudio, Las normas trascritas establecen unos plazos dentro de los cuales el usuario debe demostrar el cumplimiento de los compromisos, pero a su vez contempla otros para que la Administración lo verifique, término que de acatarse por el funcionario encargado de esta labor, permite que la efectividad de la garantía se ordene antes de expirar su vigencia. Así en el sub examine se tiene que vencido el 31 de enero de 2000, el plazo para presentar el estudio que demuestre el cumplimiento de los compromisos, el MINCOMEX tenía cuatro meses para verificar ese hecho, pero sólo hasta el 9 de enero de 2001 declaró el incumplimiento y