CE-25000-23-24-000-2001-1792-01(AC-1949)-2003

ACCIÓN DE TUTELA - Mora en el pago de cotizaciones de salud. Eventos en que no procede desafiliación de los trabajadores / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Protección. Mora en pago de aportes por empleados no generan suspensión de servicios a empleados / SISTEMA CONTRIBUTIVO DE SALUD - Mora en el pago de cotizaciones: prestación del servicio por la EPS / COTIZACIÓN EN SALUD - Eventos en que aunque exista mora en el pago el servicio continúa a cargo de la EPS / PERJUICIO IRREMEDIABLEPara evitarlo se ordena a EPS preste servicios de salud aunque exista mora en el pago de cotización La demandante, señora Blanca Yineth Murcia Pachón, ha solicitado la protección de sus derechos a la seguridad social y a la vida, y que para ello se ordene a la entidad demandada E. P. S. Famisanar Limitada, continúe prestándole servicios médicos e inicie los trámites y tome las medidas que considere necesarias para obtener de la sociedad Mandelaco S. A. el pago inmediato de los aportes que esa sociedad le ha descontado para cubrir esos servicios. Dijo Famisanar que la sociedad Mandelaco dejó de efectuar aportes al sistema de salud por más de seis meses y que es culpa de esa sociedad que sus trabajadores, entre ellos la señora Murcia, hayan perdido la antigüedad; que es imposible brindarle atención, puesto que la afiliación de la señora Murcia con la E. P. S. se canceló el 31 de agosto de 2001, por mora en el pago de las cotizaciones superior a 6 meses. Según el artículo 209 de la ley 100 de 1993, la falta de pago de cotizaciones en el sistema

contributivo produce la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del plan obligatorio de salud. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998, encontró que era “claramente constitucional [...] la suspensión de servicios en caso de personas no vinculadas a través de una relación laboral, esto es, de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones”, pero que en lo que se refiere a trabajadores dependientes y servidores del Estado era excesiva la suspensión de la afiliación por una conducta imputable al empleador, que no hizo los aportes que le correspondían, y a la entidad promotora de salud, que fue negligente en sus deberes de vigilancia, pero no la interrupción de los servicios por parte de la entidad promotora de salud, pues esa interrupción no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, sino que desplaza la responsabilidad de su prestación al propio patrono, aun cuando, en determinados casos, para evitar un perjuicio irremediable, cuando no sea posible que el patrono preste el servicio de salud necesario, puede el juez ordenar a la entidad promotora de salud que atienda al trabajador y repita contra el patrono incumplido. Y bajo tales supuestos declaró la Corte exequible el artículo 209 de la ley 100 de 1993. Entonces, tal como lo dispuso el Tribunal, está obligada Famisanar a prestar servicios médicos a la señora Murcia Pachón, para evitar que sufra un perjuicio irremediable, toda vez que por la condición financiera de Mandelaco S. A., esta entidad no puede prestarle esos servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: DENISE DUVIAU DE PUERTA

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-1792-01(AC-1949)

Actor: BLANCA YINETH MURCIA PACHÓN Demandado: FAMISANAR LIMITADA Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 24 de octubre de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección A.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Blanca Yineth Murcia Pachón, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la Entidad Promotora de Salud Famisanar Limitada, en solicitud de que fueran amparados sus derechos a la seguridad social y a la vida, y que para ello se le ordene que continúe prestándole servicios médicos e inicie los trámites y tome las medidas que considere necesarias tanto legales como administrativas para obtener de la sociedad Mandelaco S. A. el pago inmediato de los aportes que la empresa le descuenta con destino a la atención médico asistencial.

Dijo la demandante que la sociedad Mandelaco ha venido descontándole mes a mes de su salario los aportes de ley destinados a Famisanar; que la referida sociedad entró en proceso de reestructuración de conformidad con la ley 550 de 1.999 y que adeuda a Famisanar aportes de seguridad social en salud desde el mes de febrero de 2.001, razón por la cual esta última se ha negado a prestarle

los servicios médicos; que Mandelaco tampoco ha contratado la prestación de esos servicios con ninguna otra empresa promotora de salud; que es persona mayor, con más de 20 años de trabajo en esa sociedad y que el salario que esta le paga es su único ingreso.

2. La contestación a la demanda El apoderado de la sociedad Mandelaco manifestó que en el proceso de reestructuración de activos de la EPS Famisanar milita como acreedora, lo que quiere decir que lo adeudado por la sociedad hace parte de la masa pasiva a reestructurar; que es cierto que desde febrero de 2.001 la sociedad ha dejado de pagar no solo los sueldos de sus empleados, sino los aportes en salud a la E. P.

S., y ello debido a la crisis económica por la que atraviesa; que aparentemente puede haber violación a los derechos fundamentales de la demandante, pero el restablecimiento de los mismos debe ser reclamados directamente al Estado; que Famisanar debe continuar prestándole los servicios y pasar la respectiva cuenta de cobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Y el apoderado de la E. P. S. Famisanar Ltda. dijo que la empresa Mandelaco no ha realizado los aportes al sistema general de seguridad social en salud en forma integral, es decir, pagando las cotizaciones de todos los trabajadores; que la entidad que representa es integrante del régimen contributivo de ese sistema y por ello, para la prestación de los servicios de salud, debe exigir el pago de la cotización correspondiente; que cuando esta no se verifica, los servicios se suspenden y luego de 6 meses se cancela la afiliación, con la consecuente pérdida de la antigüedad, como sucedió en este caso; que siendo así, la acción

debe promoverse contra el empleador, pues es la empresa la que está quebrantando los derechos fundamentales de los trabajadores; que la misma está transgrediendo el artículo 48 de la Constitución y está incumpliendo lo dispuesto por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-867 de 2.001, según la cual los recursos de la seguridad social deben destinarse específicamente al pago de las cotizaciones en salud y no pueden ser utilizados para cumplir con los acuerdos de pago celebrados con los acreedores; que la afiliación de la señora Murcia se encuentra cancelada por mora mayor a seis meses, en los pagos que debió efectuar su empleador; que la sociedad Mandelaco ha incumplido lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 550 de 1.999 que obliga al empleador a pagar preferencial y prioritariamente desde la fecha de inicio de la negociación el valor de los nuevos servicios que se causen; que, entonces, el empleador, por su omisión, debe asumir todos los costos médicos que actualmente requiera la demandante; que como la demandante perdió la antigüedad, no tiene por tal motivo semanas cotizadas a Famisanar con las cuales pueda acceder a tratamientos de alto costo; que Famisanar no ha vulnerando ningún derecho fundamental y no podría hacerlo por cuanto la demandante se encuentra desafiliada de esa entidad; que no obstante lo anterior, la señora Murcia podría afiliarse nuevamente a Famisanar, pero su ingreso estaría condicionado a que se cumplan los siguientes requisitos: (a) La nueva afiliación será sin antigüedad y (b) se le prestarán los servicios médicos incluidos únicamente en el POS, y en caso de que requiera servicios de

alto costo estos deberán ser asumidos por el empleador.

3. La sentencia impugnada Es la de 24 de octubre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual tuteló a favor de la señora Blanca Yineth Murcia Pachón “el derecho a la seguridad social, en conexidad con la vida y la salud”, y para ello ordenó a la E. P. S. Famisanar Ltda. le restableciera la prestación de los servicios asistenciales de salud.

Dijo el Tribunal que la seguridad social en salud constituye una garantía irrenunciable de los trabajadores; que de las pruebas resultaba que la sociedad Mandelaco ha incumplido desde del mes de febrero de 2.001 con el pago de los aportes obrero - patronales que por ley debía realizar al sistema de seguridad social en salud, situación que originó la cancelación de la afiliación de la demandante a ese sistema; que la obligación de consignar los aportes está en cabeza del empleador y es el patrono quien responde directamente por las prestaciones de salud, según lo establecido en los artículos 161 y 209 de la ley 100 de 1.993; que, sin embargo, mediante la sentencia C-177 de 4 de mayo de 1.998, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 209 de la ley 100 de 1.993 cuando se trata de trabajadores dependientes y que pertenecen al régimen contributivo, pues en tal caso la suspensión de la afiliación resulta desproporcionada; que, entonces, si bien corresponde a la empresa Mandelaco la atención directa de los servicios asistenciales, es imposible que pueda responder por las prestaciones de salud, dada la situación financiera que atraviesa, lo cual no

significa que quede relevada de responsabilidad, pues debe realizar las gestiones necesarias tendientes a pagar las cotizaciones en salud; que los problemas relacionados con los pagos de los aportes entre el empleador y la E. P. S no deben trasladarse al trabajador, por lo que teniendo en cuenta la responsabilidad subsidiaria de la E. P. S., esta debe restablecerle los servicios médico asistenciales a la demandante y a su grupo familiar, independientemente de las vicisitudes que surjan en las relaciones jurídicas entre esa entidad y el empleador.

4. La impugnación El apoderado de la E. P. S. Famisanar Ltda. impugnó la sentencia alegando, en esencia, las mismas razones aducidas al contestar la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demandante, señora Blanca Yineth Murcia Pachón, ha solicitado la protección de sus derechos a la seguridad social y a la vida, y que para ello se ordene a la entidad demandada E. P. S. Famisanar Limitada, continúe prestándole servicios médicos e inicie los trámites y tome las medidas que considere necesarias para obtener de la sociedad Mandelaco S. A. el pago inmediato de los aportes que esa sociedad le ha descontado para cubrir esos servicios.

Dijo Famisanar que la sociedad Mandelaco dejó de efectuar aportes al sistema de salud por más de seis meses y que es culpa de esa sociedad que sus trabajadores, entre ellos la señora Murcia, hayan perdido la antigüedad; que es imposible brindarle atención, puesto que la afiliación de la señora Murcia con la E.

P. S. se canceló el 31 de agosto de 2.001, por mora en el pago de las cotizaciones

superior a 6 meses; que es responsabilidad del empleador afiliarla a una nueva E.

P. S., pues de lo contrario está obligado a correr con todos los gastos inherentes a la atención médica; que Famisanar es totalmente ajena a la relación laboral que pueda existir entre la señora Murcia y la empresa Mandelaco; y que no obstante lo anterior, la demandante puede afiliarse nuevamente a Famisanar pero su ingreso será sin antigüedad y se le prestarán los servicios médicos incluidos únicamente en el POS.

Pues bien, según el artículo 209 de la ley 100 de 1.993, la falta de pago de cotizaciones en el sistema contributivo produce la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del plan obligatorio de salud. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-177 de 4 de mayo de 1.998, encontró que era “claramente constitucional [...] la suspensión de servicios en caso de personas no vinculadas a través de una relación laboral, esto es, de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones”, pero que en lo que se refiere a trabajadores dependientes y servidores del Estado era excesiva la suspensión de la afiliación por una conducta imputable al empleador, que no hizo los aportes que le correspondían, y a la entidad promotora de salud, que fue negligente en sus deberes de vigilancia, pero no la interrupción de los servicios por parte de la entidad promotora de salud, pues esa interrupción no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, sino que desplaza la responsabilidad de su prestación al propio patrono, aun cuando, en determinados

casos, para evitar un perjuicio irremediable, cuando no sea posible que el patrono preste el servicio de salud necesario, puede el juez ordenar a la entidad promotora de salud que atienda al trabajador y repita contra el patrono incumplido. Y bajo tales supuestos declaró la Corte exequible el artículo 209 de la ley 100 de 1.9931. Entonces, tal como lo dispuso el Tribunal, está obligada Famisanar a prestar servicios médicos a la señora Murcia Pachón, para evitar que sufra un perjuicio irremediable, toda vez que por la condición financiera de Mandelaco S. A., esta entidad no puede prestarle esos servicios. Siendo así, se confirmará la sentencia impugnada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 24 de octubre de 2.001 dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ Presidente 1 Gaceta de la Corte Constitucional, 1998, t. 4, págs. 59 a 66.

DENISE DUVIAU DE PUERTA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Ausente

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General