CE-25000-23-24-000-2001-2221-01(AC-2355)-2002

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Inexistencia de vulneración. Retiro de estudiante de la Escuela Nacional Penitenciaria que no reunía requisitos / ESCUELA NACIONAL PENITENCIARIA - Retiro de estudiante que no reúne requisitos. Derecho al trabajo / DERECHO A LA IGUALDAD - Alcance El actor siente conculcado su derecho al debido proceso por haber sido retirado del curso de complementación 010 de la Escuela Nacional Penitenciaria. Contrario a lo expresado por el actor, la decisión de la Escuela Nacional Penitenciaria respeta el reglamento exigido para ingresar y permanecer en el curso, según la Resolución No. 023 del 23 de marzo de 1999, que señala las incapacidades e inhabilidades médicas para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, de conformidad con las potestades otorgadas por el numeral 1 del artículo 44 del Decreto 300 de 1997. Enseñan los exámenes físicos, psicológicos y psiquiátricos practicados al actor, que no es apto para desempeñar el cargo de dragoneante, labor que requiere determinadas calidades para manejar la seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. La asistencia al curso para dragoneante sigue dependiendo del cumplimiento de los requisitos físicos, psicológicos, psiquiátricos y académicos por parte de los alumnos, so peligro de ser retirados del mismo. El entrenamiento y la compra de los uniformes son circunstancias inherentes al desarrollo del curso, pero en ningún momento obligan a la institución a mantener en sus filas a personal que no tiene una salud acorde con las responsabilidades futuras y sobre todo constantes

que demanda tan delicada actividad. Por esta razón, no existe violación al debido proceso del actor en la decisión de su retiro del curso, porque obedeció a la falta de algunos requisitos físicos y psicológicos por parte del actor, que la Escuela debía evaluar, con algún rigor porque el concurso se abrió para ocupar cargos que se supone deben reunir condiciones personales de alta calificación personal y técnica. No prospera la solicitud de tutela de los derechos invocados por el actor, motivo por el cual será reformada la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-2221-01(AC-2355)

Actor: HÉCTOR ALIRIO MARTÍNEZ PARADA

Demandado: ESCUELA NACIONAL PENITENCIARIA “ENRIQUE LOW

MURTRA”.

ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación formulada por la demandada contra la providencia del 30 de noviembre de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la tutela invocada. ANTECEDENTES Hector Alirio Martínez Parada en nombre propio, interpone acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de los derechos a la igualdad, al trabajo, de petición y debido proceso, que considera vulnerados por la Escuela Nacional Penitenciaria “Enrique Low Murtra”. Hechos.-

1.- Hector Alirio Martínez Parada, previo el cumplimiento de los requisitos físicos, sicológicos y técnicos exigidos, fue incorporado en julio de 2001 al curso de complementación 010 como alumno aspirante a Dragoneante de la Guardia Penitenciaria en la Escuela Nacional Penitenciaria. 2.- Dice el actor que el día 1º de octubre de 2001, le fue notificada la Resolución 116 de la Dirección de la Escuela Penitenciaria que decidió retirarlo del curso por falta de aptitud para desempeñar el cargo de dragoneante, según dictamen psicológico. 3.- Mediante la Resolución 0134 del día 30 de octubre de 2001, el Director de la Escuela Penitenciaria retiró a otros alumnos por igual motivo. El actor dice que antes de la desvinculación de estas personas, la decisión fue confirmada por el Director del INPEC, situación que no ocurrió en su caso. 4.- El actor, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación contra la resolución 116 del 1º de octubre de 2001, rechazado por extemporáneo, afirmación que considera falsa porque en su sentir, el término vencía el 10 de octubre de 2001 y el recurso fue presentado el día 9 del mismo mes y año. 5.- Dice el actor que tampoco le han resuelto el recurso de queja interpuesto por medio de apoderado, el día 26 de octubre de 2001. Petición.- El actor solicita que se le ordene a la entidad demandada su reintegro y graduación en el curso de aspirante a dragoneante. 2.- Contestación.- La entidad demandada manifestó que mediante Convocatoria No. 00171-01, invitó

a las personas interesadas a concursar para ingresar al Servicio de Custodia y Vigilancia y que, efectivamente, el actor hizo parte del proceso de selección. Sin embargo, los exámenes físicos realizados al actor dan cuenta que este no ingresó al curso en óptimo estado de salud física, puesto que en la parte médica se le diagnosticó “no apto”, por la causal 29 D odontológico d 4. de la Resolución No. 023 de 1999 del 23 de marzo de 1999, proferida por el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional, y en la prueba audiométrica aparece: “Audición bilateral normal, con corrección presbiacusia”. Igual ocurrió en la prueba psiquiátrica en la cual el especialista afirmó del actor: “Es apto con reserva, paciente sin síntomas psicóticos, sin embargo reserva de recursos yoicas limitadas que podrían limitarlo en su trabajo”. Que, según lo dispuesto por el artículo 9º de la citada Resolución, el Departamento de Sanidad de esa entidad: “podrá practicar los exámenes periódicos que estime indispensables durante la presencia en el curso, aún contando con el certificado de Aptitud Psicofísica y en el evento que se encuentre alguna novedad sobre la capacidad psicofísica del alumno, el Director de la Escuela Penitenciaria podrá solicitar una valoración a la Caja Nacional de Previsión Social o su equivalente, en este caso COMPENSAR, Entidad Promotora de Salud, vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud”. A lo anterior agregó que cuando el alumno pasa “apto con reserva”, el Departamento de Sanidad de la Escuela Penitenciaria Nacional, realiza exámenes

complementarios hasta un último diagnóstico, que en el caso del actor fue un examen psiquiátrico realizado el 19 de septiembre de 2001 en el cual se determinó: “se encuentra persona con rasgos de personalidad limitada, pobreza en la abstracción. Recursos yoicos pobres (recursos que le permitan adaptarse, resolver problemas y conflictos). Dichos rasgos lo limitarían en su actuar como dragoneante”. Concluyó la demandada que no se había violado el debido proceso al actor, en el retiro del curso, sino que la decisión obedeció a que no cumplía con los mínimos físicos y síquicos exigidos con ese fin y que la Resolución mediante la cual se tomó esa determinación, le fue notificada el 2 de octubre de 2001, o sea que el término legal de cinco días para interponer el recurso de apelación venció el día 9 del mismo mes y año, razón por la cual era procedente rechazar el recurso de alzada, interpuesto por el actor el día 10 de octubre de 2001, por extemporáneo. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la tutela invocada; consideró que el derecho a la igualdad del actor fue vulnerado en virtud de que el Director de la Escuela Penitenciaria comunicó a los alumnos retirados mediante la Resolución 134 del 30 de octubre de 2001, en carta de fecha 13 de noviembre del mismo año, que su continuación en la Escuela, obedecía a que ese acto administrativo no se encontraba en firme porque no se habían decidido los recursos contra él interpuestos, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 62

del Código Contencioso Administrativo, situación que no le fue comunicada al actor quien fuera retirado mediante la Resolución 116 del 1º de octubre de 2001. Estimó el a quo que el actor, al igual que sus compañeros retirados por las mismas causas, debe permanecer en la institución hasta tanto quede ejecutoriada la Resolución por medio de la cual se decidió su retiro, esto es, mientras se resuelve el recurso de queja que el apoderado interpuso el 26 de octubre de 2001. 4.- La impugnación.- Inconforme con esa decisión la impugnó el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional, quien juzgó imposible reintegrar al actor al curso complementario 010 porque este se clausuró el 7 de diciembre de 2001. Dijo que el recurso de queja interpuesto por el actor fue decidido por la Resolución 4289 del 6 de diciembre de 2001 del Director General del INPEC, que confirmó la No. 131 del 17 de octubre de 2001 que rechazó el recurso de apelación interpuesto por el actor por extemporáneo. De esta forma, considera que la Resolución 116 del 1º de octubre de 2001 se encuentra ejecutoriada al tenor de lo dispuesto por el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que toda persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente

cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El actor siente conculcado su derecho al debido proceso por haber sido retirado del curso de complementación 010 de la Escuela Nacional Penitenciaria. Al respecto manifiesta: “No se puede aceptar que la Dirección de la Escuela Penitenciaria, me haya retirado del curso, después de permanecer tres meses, dentro de la escuela, estudiando todo el día, efectuando labores de orden Militar, tales como marchas, trote, adiestramiento a las armas, conocimiento sobre el trato a los internos de las cárceles, me haya hecho comprar el equipo, que por demás solo lo vendían en exclusividad, y si no, no se era aceptado al curso, pagar mi alimentación y dormida” (copia textual, folio 1, cuad. 1). Contrario a lo expresado por el actor, la decisión de la Escuela Nacional Penitenciaria respeta el reglamento exigido para ingresar y permanecer en el curso, según la Resolución No. 023 del 23 de marzo de 1999, que señala las incapacidades e inhabilidades médicas para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, de conformidad con las potestades otorgadas por el numeral 1 del artículo 44 del Decreto 300 de 1997, que dice: “Artículo 44. Subdirección Escuela Penitenciaria “Enrique Low Murtra”. Son funciones de la Escuela Penitenciaria

Enrique Low Murtra:

1. Asistir a la Dirección General en la formulación de las políticas institucionales, tendientes a la formación y

capacitación del personal del instituto (…) ” Enseñan los exámenes físicos, psicológicos y psiquiátricos practicados al actor (folios 23 y ss del cuaderno 2), que no es apto para desempeñar el cargo de dragoneante, labor que requiere determinadas calidades para manejar la seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. La asistencia al curso para dragoneante sigue dependiendo del cumplimiento de los requisitos físicos, psicológicos, psiquiátricos y académicos por parte de los alumnos, so peligro de ser retirados del mismo. El entrenamiento y la compra de los uniformes son circunstancias inherentes al desarrollo del curso, pero en ningún momento obligan a la institución a mantener en sus filas a personal que no tiene una salud acorde con las responsabilidades futuras y sobre todo constantes que demanda tan delicada actividad. De la alimentación del actor, se dice que no es cierto que él haya tenido que asumirla según constancia expedida por el Coordinador Administrativo de la Escuela Penitenciaria Nacional (folio 8 del cuaderno 2). Por esta razón, no existe violación al debido proceso del actor en la decisión de su retiro del curso, porque obedeció a la falta de algunos requisitos físicos y psicológicos por parte del actor, que la Escuela debía evaluar, con algún rigor porque el concurso se abrió para ocupar cargos que se supone deben reunir condiciones personales de alta calificación personal y técnica. Por otra parte, el actor estima que con el retiro del curso, se le está negando la oportunidad laboral con la consecuente vulneración de su derecho al trabajo. Al respecto debe señalarse que el actor tenía una mera expectativa para ser

dragoneante, que se realizaría siempre y cuando cumpliera con todos los requisitos exigidos para ello, situación que en su caso no ocurrió. Además, atendiendo a las calidades del actor se observa que es una persona joven y que no se encuentra en estado de incapacidad física o mental que lo limiten para desempeñar otros cargos, con lo que se descarta la vulneración del derecho al trabajo invocada. El actor alega vulnerado su derecho a la igualdad por parte de la Escuela Nacional Penitenciaria cuando se le retiró del curso de complementación, a partir del 3 de octubre del mismo año, situación que no ocurrió con otros alumnos excluidos del mismo curso mediante otra resolución, pero se les permitió continuar hasta que ella quedó en firme, en virtud de los recursos contra ella interpuestos. Se desconoce el derecho a la igualdad cuando la persona que lo reclama ha sido discriminada o desprotegida por la autoridad, resultado que exige un ejercicio de comparación entre varias situaciones para concretar la diferencia que en disfavor suyo denuncia el peticionario. La discriminación determinada en un juicio objetivo de todas las diversidades conocidas en un caso concreto, debe indicar que la autoridad actúa de manera arbitraria, que sin razón alguna, distinta a la de su propio capricho, protege a unos más que a otros. El derecho a la igualdad, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, exige una comparación entre realidades, no una exposición abstracta de los derechos y deberes de los asociados. Del acervo probatorio disponible, se extrae que efectivamente el actor fue desvinculado del curso mediante una resolución que se le comunicó y que entregó voluntariamente sus elementos de intendencia, después de cumplido el trámite pertinente y que si considera abusivo, pues tuvo oportunidad de impugnar

por la vía gubernativa. La desvinculación del actor y de otros alumnos del mismo curso, obedeció a que no alcanzaban a llenar con los requisitos físicos y psicotécnicos exigidos por la institución oficial para luego desempeñar cargos en la policía penitenciaria. En eso no hubo discriminación. Ni tampoco se presentó por el hecho de que algunos alumnos continúan en la Escuela, que no se le permitió al actor porque fue retirado antes, debido a que aquellos interpusieron recursos oportunamente y eso los colocaba en una condición diferente que exigía un tratamiento diverso y que por esa circunstancia rompía el esquema del derecho a la igualdad. El actor también considera que le fue vulnerado su derecho de petición por cuanto no ha sido resuelto su recurso de queja contra la resolución que le negó la apelación. Pero en el expediente obra prueba de la decisión que sobre este recurso tomó la entidad oficial, que fue la de confirmar la medida, de tal manera que no hay violación alguna de ese derecho. No prospera la solicitud de tutela de los derechos invocados por el actor, motivo por el cual será reformada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la providencia del 30 de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se deniegan las peticiones de tutela. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta

providencia al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General