CE-25000-23-24-000-2001-90129-01(14062)-2004

FACULTAD SANCIONATORIA - El término de caducidad se cuenta desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable / INFRACCION PERMANENTE O CONTINUADA - La fecha para la caducidad de la acción sancionatoria será aquella en la cual cesó la conducta / TERMINO DE CADUCIDAD SANCIONATORIA - Es de tres años según el artículo 38 del C.C.A. / NOTIFICACION DEL ACTO SANCIONATORIO - Es el que determina si existió o no caducidad en la imposición de la sanción Al existir identidad entre los hechos debatidos y el estudio jurídico sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, la Sala en esta oportunidad reitera lo expuesto en la sentencia proferida dentro del proceso 13353, de fecha 18 de septiembre de 2003, Consejera Ponente: Dra. LIGIA LÓPEZ DIAZ, actor: PABLO FRANCISCO ALBIR SOTOMAYOR, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las súplicas de la demanda, así: “El término de caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable. La falta se estructura cuando concurren los elementos fácticos que la tipifican, es decir, cuando se realiza el hecho previsto como infracción por las normas. En el presente caso, la Superintendencia Bancaria impuso la sanción al representante legal de PORVENIR S.A., por considerar que

la entidad realizó actividades por fuera del objeto social exclusivo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, concretamente, por administrar recursos provenientes de entidades territoriales destinados al cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos pensionales y de las cuotas partes que les corresponden. Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma, que es su objeto y que fue la actividad desarrollada por la Administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin. Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su iniciación. En el presente caso, la conducta cesó el 30 de mayo de 1999, fecha en la cual se excluyeron los recursos recibidos con ocasión de los contratos suscritos con los municipios de Medellín y Silvana.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera lo expuesto en la sentencia del 18 de

septiembre de 2003 Expediente 13353 Ponente Dra. Ligia López Díaz. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - En conductas permanentes o continuadas se cuenta desde cuando cesó la conducta infractora / ACTIVIDADES POR FUERA DEL OBJETO SOCIAL - Configura una conducta permanente o continuada / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - No está ligada a que esté ejecutoriado el acto administrativo sancionatorio

No operó la caducidad de la facultad sancionatoria, como quiera que el hecho irregular objeto de sanción, no lo constituye la suscripción de los contratos para la administración de los recursos para la atención de los bonos pensionales y cuotas partes de los municipios de Medellín y Silvania, sino el desarrollo de actividades en ejecución de tales contratos por fuera del objeto social que le correspondía, por lo que se trata de una conducta permanente o continúa, que solamente finalizó hasta el 30 de mayo de 1999, con la exclusión de los recursos respectivos. De tal manera, que del 30 de mayo de 1999, hasta la fecha en que se notificó la sanción con la Resolución No. 0509 del 29 de marzo de 1999, el 19 de abril del 2000, no habían transcurrido sino diez meses y diez y nueve días, ya que la interpretación jurídica por parte de la Corporación respecto a la caducidad para imponer sanciones de acuerdo con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, no está ligada a que esté ejecutoriado el acto administrativo (en el asunto en litis, agotada la vía gubernativa), dentro de los tres años siguientes a la comisión del hecho irregular, sino a la notificación de la sanción en dicho término. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIASDebe realizar las actividades previstas en los artículos 30 del E.O.S.F. y 1° del Decreto 656 de 1994 / PATRIMONIOS AUTONOMOS COMO GARANTIA DE BONOS PENSIONALES - Sólo a partir del Decreto 810 de 1998 se otorgó dicha facultad a las sociedades administradoras de pensiones y cesantías

Es un hecho probado dentro de los antecedentes administrativos, y de ello dan cuenta los contratos suscritos por la actora con los municipios de Medellín y Silvania, además de la contabilización de las operaciones realizadas en desarrollo de los mismos, que la sociedad PORVENIR S.A. excedió su objeto social al realizar actividades diferentes a las contempladas en los artículos 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 1° del Decreto 656 de 1994 en concordancia con la ley 100 de 1993 y 50 de 1990, al utilizar el fondo de pensiones voluntarias para atender el pasivo pensional de los entes territoriales, con los recursos aportados con ocasión de los contratos suscritos. Así las cosas, para la Sala tal como en la sentencia trascrita, sólo a partir de la vigencia del Decreto 810 de 1998, se otorgó la facultad de constituir patrimonios autónomos para garantizar los bonos pensionales y las cuotas partes de los entes territoriales a las sociedades administradoras de fondos de pensiones. Las razones expuestas son suficientes para que la Sala proceda a revocar la decisión tomada por el fallador de primera instancia, y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda, pues en la actividad desarrollada por la actora, se evidencia una vulneración de los artículos 99 del Código de Comercio y 168 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que ameritaba la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria en los actos administrativos demandados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-90129-01(14062)

Actor: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PORVENIR S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA F A L L O Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 24 de abril de 2003, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la actuación administrativa contenida en las Resoluciones N° 0509 del 29 de marzo del 2000, N° 1051 de 4 de julio del 2000 y N° 1469 del 25 de septiembre del 2000, proferidas por la Superintendencia Bancaria, mediante las cuales sancionó a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. por la suma de $38.026.374.

ANTECEDENTES La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., suscribió los días 17 de abril de 1997 y 2 de mayo de 1997, contratos con los municipios de Medellín y Silvania, respectivamente, con el objeto de constituir un patrimonio autónomo con los recursos que entregaran los municipios, para la

conformación del capital necesario que garantice el pago de los bonos pensionales y las cuotas partes generadas por el pasivo laboral de los funcionarios municipales. A través de visita de inspección realizada por la Superintendencia Bancaria, el 11 de agosto de 1997, se estableció que en plan innominado adscrito al fondo de pensiones voluntarias administrado por PORVENIR S.A., figuraban saldos a favor de los municipios de Medellín y Silvana, por lo que estaría realizando actividades ajenas a su objeto social de acuerdo con las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo que solicitó explicaciones al representante legal, mediante comunicación N° 97033791 del 21 de octubre de 1997. En razón a que las explicaciones presentadas por el representante legal de la Sociedad PORVENIR S.A., no fueron satisfactorias, la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución N° 0509 del 29 de marzo de 2000, por medio de la cual le impuso multa en la suma de $38.026.374, puesto que analizadas las normas legales pertinentes, se encontró que las entidades administradoras de fondos de pensiones no estaban facultadas legalmente para administrar patrimonios autónomos destinados a garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de cuotas partes y bonos pensionales de las entidades territoriales. La sociedad interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución sanción mencionada, argumentando la autorización publicitaria emanada de la Superintendencia Bancaria para la constitución de patrimonios autónomos que garanticen el pasivo pensional, además de la interpretación

errónea del artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 y de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La Superintendencia Bancaria decidió el recurso de reposición mediante la Resolución N° 1051 del 4 de julio de 2000 y el de apelación a través de la Resolución 1469 del 25 de septiembre de 2000, descartando los argumentos expuestos en el recurso y confirmando en todas sus partes el acto sancionatorio recurrido. DEMANDA El apoderado de la sociedad PORVENIR S.A., instaura acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las resoluciones No. 0509 del 29 de marzo del 2000, N° 1051 de 4 de julio del 2000 y N° 1469 del 25 de septiembre del 2000, proferidas por la Superintendencia Bancaria, mediante las cuales sancionó a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. por la suma de $38.026.374. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicita a titulo de restablecimiento del derecho, que se ordene al Tesoro Nacional el reintegro de la multa pagada el 6 de octubre de 2000, por la suma de $38.026.374 debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor. Adicionalmente que se reconozca el interés bancario corriente desde la fecha de realización del depósito hasta su devolución, sin perjuicio de los intereses de mora del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y ordenar a la Superbancaria suprimir las anotaciones que se hayan hecho sobre la sanción

impuesta. En síntesis el demandante señala:

I. Que se vulneró el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo porque la potestad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria había caducado, toda vez que transcurrieron más de 3 años entre las fechas en las que se firmaron los contratos cuestionados (17 de abril de 1997 y 2 de mayo de 1997) y aquélla en la que se notificó el acto que decidió el recurso de apelación (4 de octubre del 2000).

Cita jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado para señalar que el término de tres años que prevé el Código Contencioso Administrativo, culmina una vez el acto se encuentre en firme, que para el caso corresponde al acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa, el cual se encuentra fuera del término legal y por ende ha operado la caducidad de la sanción.

II. Indicó que se vulneró el artículo 99 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 168 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque la Sociedad Administradora tenía capacidad jurídica para administrar los planes empresariales innominados con los municipios de Medellín y Silvania, pues el artículo 23 del Decreto-Ley 1299 de 1994, autorizó a las entidades públicas para celebrar los contratos y manejar a través de patrimonios autónomos los recursos correspondientes, sin decir nada sobre las sociedades administradoras de pensiones y cesantías, quienes estaban autorizadas por leyes preexistentes.

Aclaró que la Sociedad puede constituir tres clases de patrimonios autónomos: El

fondo de pensiones, el de cesantías y el de pensiones voluntarias, este último utilizado para las operaciones cuestionadas, por tanto el demandante obró conforme al numeral 5° del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Manifestó que la Superintendencia Bancaria autorizó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con anterioridad a la celebración de los contratos, toda vez que aprobó su publicidad para ofrecer al público en general la administración de obligaciones pensionales a través del “Plan Empresarial Innominado”, por medio del cual los empleadores podían provisionar los recursos necesarios para atender necesidades laborales futuras. Sostuvo que el artículo 2° del Decreto Reglamentario 810 de 1998, confirmó la facultad de las sociedades administradoras de pensiones y de cesantías para administrar a través de patrimonios autónomos, los recursos orientados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones pensionales del sector público. Agregó que el reglamento no podía modificar las competencias de las administradoras de pensiones, por lo que concluyó que la potestad proviene de la ley.

III. Finalmente señaló el cargo de incompetencia del funcionario que produjo la resolución sancionatoria, porque quien ejerce la inspección y vigilancia de las instituciones financieras es el Presidente de la República sin que exista delegación alguna con fundamento en el artículo 211 de la Constitución Política, a favor del Superintendente Bancario o los superintendentes delegados.

OPOSICIÓN.

La Superintendencia Bancaria, por conducto de su apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó dos excepciones:

1. Que la sociedad no planteó en vía gubernativa los hechos en que se fundamentan los cargos relativos a la caducidad de la facultad sancionatoria y a la incompetencia del funcionario que profirió el acto administrativo de imposición de la sanción junto con la resolución que lo confirmó, para lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado atinente a la imposibilidad de discutir en la jurisdicción hechos no alegados ante la Administración.

2. Inepta demanda, porque no comprendió a todos los litis consortes necesarios, como es el caso de la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICODIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL beneficiario del pago de las multas impuestas por la Superintendencia Bancaria.

En cuanto al fondo del asunto, expresó: - La presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, y la aplicación de la carga de la prueba que se deriva de tal presunción, la cual está en cabeza de la parte demandante. - Frente a la caducidad de la multa, manifestó que la conducta sancionada incluye la administración de los recursos destinados al pago de bonos y cuotas partes a cargo de los municipios, actividad que no estaba autorizada a los fondos de pensiones, la cual se inició con la suscripción de los contratos celebrados con los municipios de Medellín y Silvania, los días 17 de abril y 2 de mayo de 1997, por tanto la infracción persistió en el tiempo hasta el día en que dejaron de administrar los dineros, esto es, el 30 de mayo de 1999.

También indicó que la caducidad podría contarse a partir de la entrada en vigencia del Decreto 810 de 1998, el 30 de abril de ese año, fecha en la cual la sociedad quedó facultada para administrar patrimonios autónomos destinados a garantizar obligaciones derivadas de bonos pensionales y cuotas partes, pero en todo caso la sanción quedó ejecutoriada antes del vencimiento de 3 años. Agregó que según la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el término de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo es para que la Administración imponga la sanción, de donde distingue dos etapas importantes: La primera, que corresponde al período del que dispone la Administración para investigar, probar hechos irregulares, imponer y notificar la sanción respectiva, donde surge el fenómeno de la caducidad, y la segunda, que es la controversia en sede administrativa, con los recursos en vía gubernativa. - En cuanto a la violación del artículo 99 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 168 y 173 del Estatuto Orgánico Financiero, afirma que dentro del objeto social de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, no estaban autorizadas para administrar los recursos provenientes de cuotas partes y bonos pensionales, porque las sociedades fiduciarias eran las únicas facultadas para ello, de conformidad con el Decreto 1299 de 1994. Afirmó que sólo a partir del Decreto 810 de 1998 las sociedades administradoras de fondos pensionales pueden celebrar contratos de administración de patrimonios autónomos. Transcribe el artículo 23 del Decreto 1299 de 1994, para evidenciar que el mismo

no hace referencia a las entidades facultadas para administrar los recursos provenientes de cuotas partes y bonos pensionales, como erradamente lo sostiene el demandante, por lo que dicha actividad solo le correspondía a las sociedades fiduciarias. Indicó que este Decreto se dictó con base en las facultades de intervención de que trata el artículo 48 del E.O.S.F., por lo cual el Gobierno Nacional podía ampliar las operaciones autorizadas a las sociedades administradoras de fondos de pensiones. En consecuencia, consideró que el Decreto 810 de 1998 no ratificó la capacidad legal de las sociedades administradoras para llevar a cabo las operaciones que fueron cuestionadas por la Superintendencia. - Respecto a la autorización de la publicidad, aclaró que no existió autorización previa al consentir los programas publicitarios, puesto que los textos sometidos a su revisión se refirieron únicamente a la posibilidad de administrar recursos derivados de aportes voluntarios y con destino a fondos de la misma naturaleza, y en ninguna parte la sociedad manifestó que administraría con un patrimonio autónomo los recursos de pensiones obligatorias pertenecientes al régimen de seguridad social o de cualquier otro régimen pensional obligatorio a través de fondos voluntarios. Afirmó que las autorizaciones publicitarias INVIERTA contenidas en el oficio No. 96030463-1 del 29 de agosto de 1996, “INTERNET” del oficio No. 97031779-5 del 5 de octubre de 1997, y “Empleador Pensiones Voluntarias” del oficio 97039723-3 del 26 de noviembre de 1997, se refieren de manera directa a los Fondos de Pensiones Voluntarias de que trata el Estatuto Orgánico Financiero, con la

limitante del numeral 3° del artículo 169, por ser norma obligatoria tanto para la administración como para el particular. Resalta igualmente comunicaciones sobre publicidad posteriores al 30 de abril de 1998, donde la Superintendencia le indica su posición institucional sobre le tema. - En cuanto a la incompetencia del funcionario que expidió el acto, se remitió a la Sentencia C-496 de 1998 de la Corte Constitucional, para concluir que las funciones de la Superintendencia Bancaria corresponden a un caso de desconcentración administrativa. Por tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1°, numeral 2°, letra a) del Decreto 2359 de 1993, modificado por el artículo 2° del Decreto 1284 de 1994, corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las entidades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías como es el caso de PORVENIR S.A. También citó jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, las funciones de la Superintendencia están atribuidas directamente por la ley, bajo la dirección del Presidente de la República. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante Sentencia del 24 de abril de 2003 declaró no probadas las excepciones propuestas, la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó el reintegro de la multa impuesta, debidamente actualizada con el IPC y con los intereses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, ordenó la cancelación de los registros de la Superintendencia Bancaria relacionados con la sanción que impuso en virtud de los actos anulados.

Respecto a la incompetencia del Superintendente Delegado para imponer la sanción, encontró el Tribunal que no se alegó en vía gubernativa, pues no se mencionó en el escrito de los recursos, lo cual impide que pueda ocuparse del cargo, de conformidad con el artículo 135 del C.C.A. En cuanto a la excepción de no haber planteado la caducidad de la potestad sancionatoria en vía gubernativa, no le da prosperidad, puesto que esta sólo se configura después de producido el acto que decide la apelación. Finalmente desestimó la excepción de inepta demanda, propuesta por la entidad demandada, por considerar que el Tesoro Nacional no tiene la calidad de litisconsorte necesario y en consecuencia no es sujeto pasivo de la relación. Frente al fondo del asunto, se remite a pronunciamiento del mismo Tribunal en el proceso No. 2001-0130, en donde se concluyó que la facultad sancionatoria de la Superintendencia había caducado, pues si bien la ejecución del contrato celebrado tiene su desarrollo en el tiempo, la conducta ilegal se comete en un instante, o sea, al perfeccionarse el contrato, y en consecuencia mal puede hablarse de una infracción de ejecución permanente. Aduce la misma sentencia, frente a la aplicabilidad de la norma general de caducidad contenida en el artículo 38 del C.C.A. y afirma que es viable tener en cuenta la Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 4958 de fecha agosto 20 de 1998, Magistrado Ponente Juan Alberto Polo Figueroa, que considera que “únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y

contravencionales en todos los ordenes legales”. En consecuencia, la multa fue impuesta fuera del término previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, pues en la fecha notificación de la Resolución N° 1497, por medio de la cual se resolvió recurso de apelación y la fecha en que ocurrieron los hechos, transcurrieron más de 3 años. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada impugnó la providencia solicitando se revoque y en consecuencia se declare la legalidad de los actos impugnados. Alegó que el Tribunal incurrió en error al contabilizar el inicio del término de caducidad de la facultad sancionatoria a partir de la suscripción y consecuente perfeccionamiento de los dos contratos celebrados por el demandante, desconociendo la naturaleza del hecho infractor, pues la sanción administrativa se impuso al demandante por ejecutar operaciones que desbordaban su objeto social, no por la simple suscripción de contratos. Afirma que para efectos de que se consolidara el hecho censurado, o sea, la administración de los recursos entregados a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. en cumplimiento y ejecución de los contratos, no bastaba con la simple celebración de los mismos, sino que era necesaria la entrega de dichos recursos en las cuantías y términos en ellos previstos y que la infracción persistía mientras se ejecutara la operación irregular. Advirtió que el hecho materia de sanción fue la administración de los recursos, no la suscripción de contratos, pues ellos apenas constituyeron el título o la fuente para la concreción posterior de la conducta reprochada.

Afirmó que las actuaciones irregulares materia de la sanción cesaron a partir del 30 de mayo de 1999, fecha en la cual se excluyeron del fondo de pensiones voluntarias los recursos provenientes de la constitución de los patrimonios autónomos, en consecuencia, a partir de ese momento debe iniciarse el cómputo del término de caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y que dentro del término de los tres años debe ser impuesta y notificada la sanción, pero no es necesario el agotamiento de la vía gubernativa dentro de dicho término, citando para el caso jurisprudencia de la Corporación. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte demandante en el memorial de alegatos considera que de acogerse la tesis de la Superintendencia, se haría nugatorio el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y el derecho ciudadano a un debido proceso, porque nadie puede escapar que cualquier violación a la ley siempre se proyecta en el tiempo a través de sus efectos. Aduce que las operaciones o conductas subsiguientes tendientes a la simple administración de los recursos entregados por los contratantes, no comportan en sí mismos una violación continuada y sucesiva de las normas que determinan el objeto social de la Administradora. Considera que el término de la caducidad para el ejercicio de la potestad sancionatoria, sólo se interrumpe cuando el acto administrativo sancionador queda en firme, pues con la ley 795 de 2003, a partir del 15 de enero de dicho año, la notificación del acto administrativo sancionatorio interrumpe la caducidad.

La parte demandada reiteró lo dicho con ocasión a la contestación de la demanda y la apelación, con un estudio amplio del fenómeno jurídico de la caducidad, para concluir que la facultad sancionatoria se manifiesta a través de la expedición del acto respectivo, con lo cual se pone fin a la caducidad. Así mismo, diferencia la expedición del acto y la etapa de vía gubernativa. Por último señala el antecedente jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, aplicable al caso debatido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, conceptuó de acuerdo con trascripción de la Sentencia del 18 de septiembre de 2003, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el expediente 13353, con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, en donde se analizaron hechos que tienen que ver con el caso controvertido junto con los aspectos de fondo pertinentes, que la Sentencia del Tribunal debía ser revocada y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y ordenó el reintegro de la multa pagada, al encontrar que la facultad sancionatoria de acuerdo con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, había caducado. En esta instancia, la Sala encuentra que el asunto de fondo de la presente litis, fue objeto de análisis tanto en los elementos fácticos como jurídicos pertinentes, con

ocasión del control de legalidad de la resolución sanción y su confirmación en vía gubernativa, contra el representante legal de la Sociedad actora. Por tanto, al existir identidad entre los hechos debatidos y el estudio jurídico sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, la Sala en esta oportunidad reitera lo expuesto en la sentencia proferida dentro del proceso 13353, de fecha 18 de septiembre de 2003, Consejera Ponente: Dra. LIGIA LÓPEZ DIAZ, actor: PABLO FRANCISCO ALBIR SOTOMAYOR, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las súplicas de la demanda, así: “ Corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación contra la Sentencia del 4 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló el acto expedido por la Superintendencia Bancaria, mediante el cual se impuso una sanción pecuniaria al señor Pablo Francisco Albir Sotomayor. El Tribunal decidió declarar la nulidad de la actuación acusada por considerar que la facultad sancionatoria de la administración había caducado, toda vez que transcurrieron más de tres años entre la fecha en la cual se perfeccionaron los contratos celebrados entre los municipios de Envigado y Silvania con la Administradora PORVENIR S.A. (17 de abril de 1997 y 2 de mayo de 1997), y la fecha en la que quedó ejecutoriada la sanción, con la notificación del acto que resolvió el recurso de apelación (9 de octubre de 2000), con

fundamento en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.” El término de caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable. La falta se estructura cuando concurren los elementos fácticos que la tipifican, es decir, cuando se realiza el hecho previsto como infracción por las normas. En el presente caso, la Superintendencia Bancaria impuso la sanción al representante legal de PORVENIR S.A., por considerar que la entidad realizó actividades por fuera del objeto social exclusivo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, concretamente, por administrar recursos provenientes de entidades territoriales destinados al cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos pensionales y de las cuotas partes que les corresponden. Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma, que es su objeto1 y que fue la actividad desarrollada por la Administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin. Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta

y no la de su iniciación.