CE-25000-23-24-000-2002-00025-01(8682)-2003

CONCILIACION JUDICIAL - Requiere hacerse con mediación del juez so pena de improbación / ACUERDO CONCILIATORIO - Improbación ante no intervención del juez En el asunto examinado se trata de un conflicto de carácter económico surgido entre dos entidades de derecho público (CARBOCOL S.A. y el Ministerio de Comercio Exterior) y, por lo tanto, es susceptible de un acuerdo conciliatorio, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, siempre y cuando, como lo exige el artículo 62, ibídem, por mediar un acto administrativo de carácter particular (acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 85 del C.C.A.), se dé una de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A. El acuerdo conciliatorio de carácter judicial debe hacerse en presencia del juzgador, en este caso, de la Consejera conductora del proceso y, además, con participación de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia. La conciliación cuya aprobación se pretende por medio de la solicitud objeto de estudio, si bien es cierto que contó con la participación de un miembro de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, también lo es que la Consejera conductora del proceso no estuvo presente para cumplir con su deber legal de instar a las partes para conciliar o para proponer una fórmula justa a fin de que estas lleguen a un acuerdo, caso en el cual suscribe el acta como señal de aprobación, y como efecto se entiende revocado el acto de carácter particular y sustituido por el acuerdo logrado (artículo 62 de la Ley 23 de 1991). La ausencia

de la Consejera conductora del proceso se debió a que las partes omitieron hacer su solicitud ante esta instancia judicial, tal y como lo prevén los artículos 104 de la Ley 446 de 1998 y 43 de la Ley 640 de 2001, y el inciso final de la Directiva Presidencial 2 de 2003. La no intervención del juzgador en el acuerdo conciliatorio hace que el mismo deba ser improbado, por ser violatorio de la ley, de conformidad con el artículo 65A de la Ley 23 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto del dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00025-01(8682)

Actor: CARBONES DE COLOMBIA S.A. - CARBOCOL S.A.

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Procede la Sala a resolver la solicitud de aprobación del acta número 38 suscrita “... con ocasión la celebración del Comité Especial convocado por la Dirección de Defensa Judicial de la Nación en virtud de la coordinación asignada en la Directiva Presidencial 02 de 2003 y que concluyó con un acuerdo entre las partes intervinientes en el proceso: Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A. como demandante y la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como entidad demandada”, la cual fundamentan las partes en el artículo 104 de la Ley 446 de 1998.

I.- ANTECEDENTES Carbones de Colombia S.A.-CARBOCOL S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones núms. 958 de 4 de abril de 1997; 632 y 661 del 27 de abril de 1998; y 1459 y 1468 del 30 de julio de 2001, las tres primeras proferidas por el Director Regional de Cundinamarca – Bogotá del Incomex, y las dos últimas por la Asesora Coordinadora del Grupo operativo de la Dirección General de Comercio Exterior, mediante las cuales se declaró el incumplimiento de la obligación de reintegrar divisas al Banco de la República por parte de CARBOCOL S.A. y se hicieron efectivas las garantías de cumplimiento de los reintegros de divisas que correspondían a exportaciones de carbón. A título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó que se declare que sólo está obligada a reconocer las garantías en la parte proporcional correspondiente a los reintegros extemporáneos de divisas. Mediante sentencia de 24 de octubre de 2002, el Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que CARBOCOL S.A. está obligada a pagar sólo el 10% del valor de la garantía constituida para el reintegro de divisas al Banco de la República, y no su totalidad. El anterior fallo fue apelado por los apoderados de CARBOCOL S.A. (demandante) y del Ministerio de Comercio Exterior (demandado),

recursos que fueron concedidos mediante providencia de 28 de noviembre de 2002. Los recursos fueron admitidos por la Consejera conductora del proceso, mediante Auto de 27 de marzo de 2003. El 9 de mayo de 2003 se corrió traslado para alegar de conclusión, derecho del cual hizo uso el apoderado de la actora. E 4 de junio de 2003, en forma conjunta, los apoderados de CARBOCOL S.A. y del Ministerio de Comercio Exterior presentaron el original del Acta núm. 38 de 29 de mayo de 2003, y solicitaron su aprobación. a.- El Acuerdo Conciliatorio El 29 de mayo de 2003, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el apoderado del citado Ministerio, el Asesor Jurídico de CARBOCOL S.A. EN LIQUIDACIÓN, y un miembro de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación suscribieron el Acta de Conciliación núm. 38, respecto de la cual se solicita su aprobación por parte de esta Corporación, en la cual CARBOCOL S.A. se comprometió a pagar el 10% del total de la garantía constituida para el reintegro de las divisas al Banco de la República, debidamente indexada a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia (24 de octubre de 2002) y hasta la fecha de ejecutoria de la providencia judicial que apruebe la conciliación, teniendo como base el índice de precios al consumidor, suma que será pagada dentro de los unce (15) días siguientes a esta última fecha, sin que ello implique reconocimiento de intereses. En el Acta las partes acordaron que la solicitud de conciliación

conjunta reemplazará los alegatos de conclusión, y que el juicio coactivo que existe en la actualidad contra CARBOCOL S.A. llegará a su fin por el pago de la obligación. b.- Antecedentes legislativos de la figura de la conciliación en materia contencioso administrativa Esta Corporación estima oportuno hacer un recuento histórico sobre la figura de la conciliación en materia contencioso administrativa. La Ley 23 de 1991, “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 59 que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, en las etapas prejudicial o judicial podrían conciliar sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que se ventilaran ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. Posteriormente, el 25 de noviembre de 1991, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el aparte e) del artículo transitorio 5 de la Constitución Política, profirió el Decreto 2651 de 1991. En su artículo 1º señaló que sus disposiciones regirían durante 42 meses, y en su artículo 6º excluyó, tácitamente, la posibilidad de conciliar en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.), para dejarla sólo en las acciones de reparación directa y contractuales (artículos 86 y 87, ibídem). Mediante Decreto 171 de 1993, el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente el artículo 6º del Decreto 2651 de 1991, y dispuso en su

artículo 1º que las normas sobre conciliación se aplicarán a los procesos contencioso administrativos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado (artículos 86 y 87 del C.C.A.), y expresamente estableció que la audiencia de conciliación no es aplicable a los procesos derivados de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A. La Ley 92 de 1995 prorrogó por un año la vigencia del Decreto 2651 de 1991, a partir del 10 de julio de 1995. El 7 de julio de 1998 se expidió la Ley 446, “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, cuyo artículo 70, modificatorio del 59 de la Ley 23 de 1991, señaló que las personas jurídicas de derecho público podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, el 5 de enero de 2001 se expidió la Ley 640, “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras

disposiciones”. En los artículos 23 y 24 dispuso, respectivamente, que las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de conciliación autorizados para conciliar en esta materia, y que las actas que las contengan se remitirán al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. Además, en el artículo 43 se refirió a la audiencia de conciliación judicial, la cual podrán pedir las partes, de común acuerdo, en cualquier etapa de los procesos. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Las partes presentaron su solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio contenido en el Acta de 29 de mayo de 2003, con fundamento en el artículo 104 de la Ley 446 de 1998, que reza: “Artículo 104. Solicitud. La audiencia de conciliación judicial procederá a solicitud de cualquiera de las partes y se celebrará vencido el término probatorio. No obstante, las partes de común acuerdo podrán solicitar su celebración en cualquier estado del proceso. “En segunda instancia la audiencia de conciliación podrá ser promovida por cualquiera de las partes antes de que se profiera el fallo”. Por ser pertinentes, la Sala transcribe los artículos 59, 62 (modificados, en su orden, por los artículo 70 y 71 de la Ley 446 de 1998) y 65A de la Ley 23 de 1991; 43 de la Ley 640 de 2001, y el inciso final de la Directiva

Presidencial 2 de 2003: “Artículo 59 de la Ley 23 de 1991 (con la modificación introducida por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998) Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo....”. “Artículo 62 de la Ley 23 de 1991 (con la modificación introducida por el artículo 71 de la Ley 446 de 1998). Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”. “Artículo 65A de la Ley 23 de 1991.- El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como sustanciador; contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble instancia y de reposición en los de única. “El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal, contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las

partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba el acuerdo. “La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público”. “Artículo 43.- (Ley 640 de 2001) Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. “En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. “Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. DIRECTIVA PRESIDENCIAL NUMERO 02 ”Para: Vicepresidente de la República, Ministros del Despacho, Directores de los Departamentos Administrativos y Directores Gerentes y Presidentes de Entidades Centralizadas y Descentralizadas del orden nacional. “... “En los procesos en curso, las entidades destinatarias de la presente Directiva deberán solicitar de inmediato audiencia de conciliación de conformidad con la ley, con la participación de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación

del Ministerio del Interior y de Justicia”. Con base en las normas transcritas, la Sala llega a las siguientes conclusiones: 1ª. En el asunto examinado se trata de un conflicto de carácter económico surgido entre dos entidades de derecho público (CARBOCOL S.A. y el Ministerio de Comercio Exterior) y, por lo tanto, es susceptible de un acuerdo conciliatorio, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, siempre y cuando, como lo exige el artículo 62, ibídem, por mediar un acto administrativo de carácter particular (acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 85 del C.C.A.), se dé una de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A. 2ª. Como quiera que se inició por parte de CARBOCOL S.A. la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que declararon el incumplimiento de una obligación y ordenaron hacer efectivas las garantías constituidas para el efecto, es indudable que de llegarse a un acuerdo conciliatorio, este sería judicial. 3ª. El acuerdo conciliatorio de carácter judicial debe hacerse en presencia del juzgador, en este caso, de la Consejera conductora del proceso y, además, con participación de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia. 4ª. La conciliación cuya aprobación se pretende por medio de la solicitud objeto de estudio, si bien es cierto que contó con la participación de un miembro de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, también lo es que la Consejera conductora del proceso no estuvo presente para cumplir con su deber

legal de instar a las partes para conciliar o para proponer una fórmula justa a fin de que estas lleguen a un acuerdo, caso en el cual suscribe el acta como señal de aprobación, y como efecto se entiende revocado el acto de carácter particular y sustituido por el acuerdo logrado (artículo 62 de la Ley 23 de 1991). 5ª. La ausencia de la Consejera conductora del proceso se debió a que las partes omitieron hacer su solicitud ante esta instancia judicial, tal y como lo prevén los artículos 104 de la Ley 446 de 1998 y 43 de la Ley 640 de 2001, y el inciso final de la Directiva Presidencial 2 de 2003. 6ª. La no intervención del juzgador en el acuerdo conciliatorio hace que el mismo deba ser improbado, por ser violatorio de la ley, de conformidad con el artículo 65A de la Ley 23 de 1991. 7ª. Lo anterior no obsta para que las partes soliciten ante esta instancia judicial una audiencia de conciliación, para que se realice con el lleno de los requisitos legales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE : IMPRUÉBASE el acuerdo conciliatorio de 29 de mayo de 2003, contenido en el Acta número 38 suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el apoderado del citado Ministerio, el Asesor Jurídico de CARBOCOL S.A. EN LIQUIDACIÓN, y un miembro de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, presentado ante esta Corporación el 4

de junio de 2003l. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 8 de agosto de 2003.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO