CE-25000-23-24-000-2002-00071-01

SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA - Requisitos del mandato cuando no hay endoso aduanero / MANDATO - Requisitos cuando no hay endoso aduanero / INFRACCION ADUANERA - Documentos soporte de la declaración de importación: prueba del mandato El artículo 26, literal d), del Decreto 2685 de 1999, vigente cuando se expidieron los actos acusados, consagró como obligación de las Sociedades de Intermediación Aduanera, la de tener al momento de la presentación de las Declaraciones de Importación, los documentos soportes de la misma. Por su parte, el artículo 121, literal g), ibídem, indica dentro de los documentos soporte de la importación al mandato cuando no exista endoso aduanero. En este caso, al no constar el endoso aduanero en el texto de las declaraciones de importación, la actora actuó en virtud de mandato. Según la Circular Externa núm. 0188 de 26 de julio de 2000, expedida por el Director General de Aduanas, en el mandato al cual se refiere el literal g) del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, deben identificarse claramente las operaciones para las cuales se autoriza, lo que no se cumplió en este caso, ya que, conforme lo aseveró el Tribunal, el mandato, soporte de la declaración, no cumplió los requerimientos legales, en cuanto no hizo referencia a la declaración de importación, ni al documento de transporte ni al manifiesto de carga ni a la mercancía amparada por dicha declaración. El artículo 482, numeral 1.1. del Decreto 2685 de 1999 calificó como gravísima la conducta consistente en no tener al momento de la presentación y aceptación de la

declaración de importación los documentos soporte requeridos en el artículo 121; y previó como sanción aplicable para dicho caso la multa equivalente al 20% del valor FOB de la mercancía. De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que la conducta por parte de la Sociedad de Intermediación Aduanera, así como la sanción, están claramente tipificadas en las normas aduaneras; y los actos acusados contienen una clara motivación de cuáles fueron las razones por las cuales se sancionó a la actora. Ahora, el hecho de que finalmente la importadora hubiera obtenido el levante de la mercancía no le resta responsabilidad a la sociedad de intermediación aduanera frente a la conducta en que incurrió y la sanción a la cual se hizo acreedora, pues las normas aduaneras no consagran excepción alguna al respecto. Todo lo contrario, el artículo 128, numeral 9, del Decreto 2685 de 1999, consagra que se puede otorgar el levante si dentro de los cinco días siguientes a la inspección se acreditan en debida forma los documentos, SIN PERJUICIO DE LA SANCIÓN PREVISTA EN EL NUMERAL 1.1.

DEL ARTÍCULO 482.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00071-01

Actor: ADUANAS AVIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Recurso de apelación contra la sentencia de 11 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 11 de diciembre de 2003, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad ADUANAS AVIA LTDA S.I.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1°: Son nulas las Resoluciones núms. 03-064-191-644-01-15509 de 25 de mayo de 2001, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual impuso multa la actora de $11’172.115, por haber incurrido en violación del literal g) del artículo 121, en concordancia con el literal d) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999; y 03-072-193-6201-25242 de 13 de septiembre de 2001, de la División Jurídica de la misma entidad, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución anterior. 2ª: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y, a título de restablecimiento del derecho, se determine que la actora realizó el procedimiento

de importación o legalización de las mercancías conforme a la ley y no tiene que cancelar suma alguna y en el evento de hacerse efectiva la multa se condene al pago del daño emergente, que corresponde a la suma pagada, debidamente indexada. I.2-. La actora apoya sus pretensiones en los siguientes hechos: 1°: Que en desarrollo de su objeto social y de acuerdo con los planes de producción y comercialización , la sociedad ASTRAZENECA S.A. obtuvo del INCOMEX el registro núm. 088402 de 1º de agosto de 2000, para la importación de medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos dosificados o acondicionados para la venta al por menor. 2.- Que de conformidad con la factura comercial ZENECA PHARMACEUTICALS despachó la mercancía a ASTRAZENECA a través de la guía aérea 13450610895 de 3 de agosto de 2000, contenida en una paleta con un peso de 44 kilos.- 3.- Que la actora, en calidad de SIA presentó el 24 de agosto de 2000 ante la Administración de Aduanas de Bogotá la Declaración de Importación núm. 0901406051780-5, con base en la información contenida en el registro de importación y la guía aérea, junto con la Declaración Andina de Valor en Aduana núm. 0376430.- 4.- Que al momento de hacerse la inspección física de la mercancía el funcionario inspector de la División del Servicio al Comercio Exterior no autorizó su levante por considerar que el mandato otorgado a la actora por parte del representante

legal de ASTRAZENECA S.A. no reunía las formalidades requeridas por el literal g del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999.- 5.-El 19 de febrero de 2001, es decir, 169 días después de la inspección física se formuló extemporáneamente requerimiento especial aduanero núm. 03-070-2100438-2777, desconociendo el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, siendo lo procedente archivar el expediente. 6.-Conforme al artículo 23 del Decreto 1198 de 2000 los términos son perentorios y su incumplimiento da lugar al silencio administrativo positivo.- 7.- Alega que el Decreto 2685 de 1999 no contempla sanciones por errores como el endilgado a la actora frente al mandato y debió darse aplicación al principio de favorabilidad previsto en el artículo 520, ibídem. I.3-. La actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1°: Se violó el artículo 35 del C.C.A., en armonía con los artículos 3º, ibídem, y 209 de la Carta Política, conforme a los cuales los administrados tienen derecho a conocer en forma objetiva y detallada las razones con base en las cuales se toman las decisiones por parte de la administración, porque los actos acusados no contemplan las verdaderas motivaciones en las que se explique la relación causal entre la conducta de la actora y la sanción; se limitan a reiterar que hubo violación de los artículos 26, 126 y 128 del Decreto 2685 de 1999 y desestiman la existencia del endoso en el documento de transporte y el mandato conferido por el

representante de ASTRAZENECA COLOMBIA S.A., además de que se dejó de dar aplicación a los artículos 509 y 519 del citado Decreto. 2.- Aducen que no aparece en los actos acusados un análisis lógico jurídico en virtud del cual se determine cuáles fueron los hechos en que incurrió la actora para hacerla responsable de la situación y por lo tanto sujeto de la sanción impuesta. Reitera que no se tuvieron en cuenta las explicaciones suministradas al momento de replicar el requerimiento especial y en el recurso de reconsideración, lo cual demuestra la incompetencia de la autoridad aduanera, al igual que la inexistencia de responsabilidad de la actora. Es decir, que no se le permitió defenderse y más aún, se le sancionó de plano, desconociéndose la presunción de inocencia y, de contera, el artículo 29 de la Carta Política. 3.- Estima que la administración incurrió en errónea interpretación e indebida aplicación del principio de favorablidad previsto en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, pues desconoció el criterio interpretativo plasmado en el Concepto General 148 de 11 de agosto de 2000, de la Oficina Jurídica de la DIAN y la División Normativa y de Doctrina Aduanera. Hace énfasis en que la infracción desapareció del ordenamiento jurídico aduanero por disposición del artículo 38 del Decreto 1232 de 20 de junio de 2001 desapareciendo el 20% del valor FOB como sanción aplicable, restándole el carácter de gravísima por el de grave. 4.- Es un despropósito imponer una sanción por el simple hecho de meros

formalismos y mantener la decisión adoptada en los actos acusados causaría un ilegal e injustificado daño patrimonial a la actora, quien por ser una simple intermediaria no obtuvo ninguna ganancia a favor suyo o de terceros. Alega que el error de diligenciamiento del mandato es atribuible al importador. 5.- Considera que hubo desvío de poder, pues la sanción impuesta lo fue para arrimar unos recursos al tesoro nacional, de manera ilegal y arbitraria. I.4.- La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, al efecto, lo siguiente: Que el término para formular requerimiento especial aduanero no es perentorio, además de que la norma a que se refiere la actora no le atribuye al incumplimiento de dicho término la consecuencia del silencio administrativo positivo, ya que éste está previsto para la decisión de fondo. Insiste en que el mandato no cumplió con los requisitos legales razón por la cual el Inspector rechazó el levante de la mercancía y que la motivación de los actos acusados tuvo como sustento el artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, que consagra las infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación. Resalta que de conformidad con el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 la actora requería el endoso aduanero en el documento de transporte por cuanto la mercancía no venía consignada a su nombre y precisamente esta es una causal para rechazar el levante, a la luz del artículo 122, literal f) del Decreto 2685 de 1999. Destaca que la conducta de la actora encuadra en la descrita en el artículo 482,

numeral 2.1., ibídem, en armonía con el artículo 26, literal d). Que no era procedente la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, pues la decisión de fondo se produjo el 25 de mayo de 2001 y el Decreto 1232 de 2001 solo entró a regir el 1º de julio de 2001. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Que el debate no gira alrededor de si hubo o no endoso del documento de transporte sino en torno a que el mandato del cual hizo gala la actora no se ajustó a las prescripciones del Decreto 2685 de 1999, en armonía con el numeral 1.5 de la Circular 188 y el Concepto 189 de 4 de octubre de 2000. Que el artículo 121, literal g), del Decreto 2685 de 1999, establece que uno de los documentos soporte de la declaración es el mandato, cuando la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediación aduanera; y el artículo 126, ibídem, prevé que cuando se determine la práctica de una inspección aduanera el declarante deberá poner a disposición los originales de los documentos soporte. Estima que según se desprende de los documentos obrantes en el expediente administrativo, el mandato del que hizo uso la actora no hacía referencia a la declaración de importación, ni al documento de transporte ni al manifiesto de carga y ni siquiera a la mercancía amparada por dicha declaración, lo que significa

que entre el mandatopor cierto muy generaly la declaración de importación aludida, no hay ninguna relación. En cuanto al cargo de violación del debido proceso, consideró que la demandante solo argumentó en la actuación que llevó a cabo ante la Administración el desconocimiento del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, pues de acuerdo con el numeral 1.1. del artículo 482, ibídem, la infracción imputada era gravísima y daba lugar a una sanción equivalente al 20% del valor FOB de la mercancía, infracción que se tornó en grave, por disposición del artículo 38 del Decreto 1332 de 2001, que consagró una multa del 15% del valor FOB. Frente a dicho cargo el a quo sostuvo que la favorabilidad está condicionada a que no se hubiese proferido decisión de fondo antes de entrar en vigencia la norma, lo cual no ocurrió en este caso, pues la Resolución 15509 se expidió el 25 de mayo de 2001, y la norma más benévola entró en vigencia con posterioridad, esto es, el 1o de julio de 2001, razón por la cual la DIAN no lesionó el derecho al debido proceso de la actora. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora básicamente reitera los hechos y cargos de violación expuestos en la demanda, e insiste en que la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Bogotá no debió proferir el requerimiento especial, sino el archivo de las diligencias, en aplicación del artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 23 del Decreto 1198 de 2000, máxime si al día

siguiente a la inspección se autorizó el levante, por lo que resultaba incuestionable para la actora que la documentación entregada, con el consabido pago de los derechos y tributos aduaneros cumplía cabalmente con las obligaciones aduaneras. Reitera que se incurrió en desviación de poder, pues al día siguiente de la inspección se procuró por La patrocinada de la actora la legalización de las mercancías con el correspondiente levante; además, el término que generosamente se auto concede la administración de 12 meses no tenía aplicación en este caso, porque el proceso de legalización se había cumplido y en consecuencia no era menester desarrollar procedimiento sancionatorio alguno ni pronunciar decisión de fondo, porque no existía petición, reclamación o recurso pendiente. Que el régimen general aduanero contenido en el Decreto 2685 de 1999 no contempla sanción alguna por la presunta infracción de haberse presentado un mandato general sin las formalidades requeridas; además de que el mandato otorgado no dejaba duda alguna de que la actora estaba autorizada por el importador para actuar en su nombre y representación frente a la DIAN. De otra parte, conforme a jurisprudencia de la Corte Constitucional la sanción está atada al daño que produzca la conducta del particular y de no ocasionarse daño, tampoco puede existir sanción. Recaba en la aplicación del principio de favorabilidad e insiste en que el término para tenerlo en cuenta va hasta la decisión del recurso de reconsideración, así no se haya invocado en el memorial del recurso. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se lee en los actos acusados, la actora al momento de la inspección de la mercancía presentó un mandato que no reunía los requisitos legales, lo que motivó a que inicialmente se rechazara el levante de la misma. Por la realización de tal conducta se le formuló requerimiento especial aduanero y se le impuso la sanción consistente en multa de $11’172.115, que corresponde al 20% del valor FOB de la mercancía. El artículo 26, literal d), del Decreto 2685 de 1999, vigente cuando se expidieron los actos acusados, consagró como obligación de las Sociedades de Intermediación Aduanera, la de tener al momento de la presentación de las Declaraciones de Importación, los documentos soportes de la misma. Por su parte, el artículo 121, literal g), ibídem, indica dentro de los documentos soporte de la importación al mandato cuando no exista endoso aduanero. En este caso, al no constar el endoso aduanero en el texto de las declaraciones de importación, la actora actuó en virtud de mandato. Según la Circular Externa núm. 0188 de 26 de julio de 2000, expedida por el Director General de Aduanas, en el mandato al cual se refiere el literal g) del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, deben identificarse claramente las operaciones para las cuales se autoriza, lo que no se cumplió en este caso, ya que, conforme lo aseveró el Tribunal, el mandato, soporte de la declaración, no cumplió los requerimientos legales, en cuanto no hizo referencia a la declaración de importación, ni al documento de transporte ni al manifiesto de carga ni a la mercancía amparada

por dicha declaración. El artículo 482, numeral 1.1. del Decreto 2685 de 1999 calificó como gravísima la conducta consistente en no tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación los documentos soporte requeridos en el artículo 121; y previó como sanción aplicable para dicho caso la multa equivalente al 20% del valor FOB de la mercancía. De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que la conducta por parte de la Sociedad de Intermediación Aduanera, así como la sanción, están claramente tipificadas en las normas aduaneras; y los actos acusados contienen una clara motivación de cuáles fueron las razones por las cuales se sancionó a la actora. Ahora, el hecho de que finalmente la importadora hubiera obtenido el levante de la mercancía no le resta responsabilidad a la sociedad de intermediación aduanera frente a la conducta en que incurrió y la sanción a la cual se hizo acreedora, pues las normas aduaneras no consagran excepción alguna al respecto. Todo lo contrario, el artículo 128, numeral 9, del Decreto 2685 de 1999, consagra que se puede otorgar el levante si dentro de los cinco días siguientes a la inspección se acreditan en debida forma los documentos, SIN PERJUICIO DE LA SANCIÓN

PREVISTA EN EL NUMERAL 1.1. DEL ARTÍCULO 482.

En lo concerniente a la aplicación del principio de favorabilidad, cabe advertir lo siguiente: El artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, prevé que si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decida de fondo se expide una norma

que favorezca al interesado, debe la autoridad aplicarla obligatoriamente. En este caso, conforme lo observó el a quo, cuando se expidió la Resolución 03064-191-135-07-2-15509, esto es, el 25 de mayo de 2001, que es el acto a través del cual se adopta la decisión de fondo, no estaba vigente el Decreto 1232 de 2001. Así pues, debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de febrero de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBON