CE-25000-23-24-000-2002-00136-02-2004

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Licencia de funcionamiento sujeta a cambios normativos de usos del suelo / USOS DEL SUELO - Sus normas son de orden público y efecto general inmediato Sobre el particular, esta Sección ha sostenido que el otorgamiento de una licencia de funcionamiento no constituye un derecho adquirido a continuar con el establecimiento de comercio, pues las normas sobre el uso del suelo son cambiantes, de modo que, por ejemplo, lo que hoy es una zona exclusivamente residencial mañana puede no serlo, o viceversa. También ha sostenido que dado que las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, no es posible a sus destinatarios aducir derechos adquiridos para obviar su aplicación, y que cuando las autoridades de policía exigen su observancia cumplen con el deber de vigilar que se dé aplicación a la normativa sobre usos del suelo. Fluye de lo anterior que para que procediera la nulidad de los actos acusados debió la actora demostrar que de conformidad con el Acuerdo 6 de 1990 y sus Decretos Reglamentarios 323 de 1992 y 735 de 1993 la actividad desarrollada por ella es permitida en la zona donde se encontraba ubicado el establecimiento cuyo cierre fue ordenado, cuestión que le era imposible hacer, pues lo cierto es que de acuerdo con las normas en cita la actividad comercial relativa al servicio de automotores, estaciones de servicio completo, servitecas y talleres de reparación automotriz se encuentra comprendida en la Clase II B comercio zonal de mayor impacto, no contemplada para la Zona Residencial Especial 02 en donde se encuentra ubicado el establecimiento de la actora. Por

ser pertinente, la Sala transcribe los artículos 1º a 4º de la Ley 232 de 1995: “...”. Las normas anteriores ponen de presente que no fue desvirtuado el argumento fundamental de los actos acusados, cual es que el establecimiento no cumple con las normas sobre el uso del suelo, y que el otorgamiento de una licencia de funcionamiento no imposibilita a la autoridad para adoptar las medidas pertinentes en caso de incumplimiento delas normas sobre el uso del suelo.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias de 20 de septiembre de 2002 y 22 de abril de 2004, exps. Nums. 5613 y 5743, actores, Tecnológico Inespro y Oscar Vanegas,

respectivamente, Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00136-02

Actor: COCHES DE LA 147 LTDA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 18 de septiembre de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA COCHES DE LA 147 LTDA., a través de apoderado y en ejercicio de la

acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones 1º. Que declare la nulidad de la Resolución núm. 117 de 5 de mayo de 2000, por la cual el Alcalde Local de Usaquén le impuso el cierre definitivo del

establecimiento ubicado en la calle 147 # 32-12, de Bogotá, por ser imposible cumplir las normas referentes al uso del suelo. 2º. Que declare la nulidad del Acta núm. 892 del 17 de diciembre de 2001, expedida por el Consejo de Justicia de Bogotá, DIC., que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. 3º. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene que el establecimiento de comercio puede seguir funcionando. I.1.2. Hechos Los copropietarios y residentes del Conjunto Residencial Santorini presentaron una queja ante la Alcaldía Local de Usaqúen por el funcionamiento de la serviteca Coches de la 147 Ltda. El 23 de abril de 1999, el señor Alfredo Izquierdo, Gerente de Coches de la 147 Ltda., asistió a la asamblea extraordinaria realizada en el conjunto residencial antes mencionado, en la que se levantó un acta de conciliación, quedando comprometido aquél a adelantar una serie de acciones con el fin de solucionar los problemas que expusieron los residentes. No obstante la mencionada conciliación, el 30 de abril de 1999 los residentes

del conjunto solicitan el cierre definitivo del establecimiento y desconocen que el mismo tiene licencia de funcionamiento y que “planeación permitió la adecuación del lote que existía en la transversal 28 esquina de la 147 para inicialmente una venta de carros y luego una serviteca, es decir, que se ignoran los derechos de la actora derivados de la Resolución 2251 de 4 de diciembre de 1995 de la Alcaldía Local de Usaquén y del concepto de uso núm. 8593 de 18 de octubre de 1996. La Alcaldía de Usaquén fijó como fecha de conciliación el 30 de mayo de 2000, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio de los quejosos. Sin haber escuchado en descargos a la actora, la Alcaldía profiere el 5 de mayo de 2000 la Resolución 117, ordenando el cierre definitivo del establecimiento, lo cual demuestra que se le violó el derecho de defensa, pues la conciliación se surtió cuando ya había sido expedida la resolución sancionatoria. Interpuesto el recurso de apelación, el Consejo de Justicia de Bogotá confirmó la decisión recurrida. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 13, 23, 25, 29 y 58 de la Constitución Política; el Acuerdo 6 de 1990; los decretos Reglamentarios 325 de 1992 y 735 de 1993; y la Resolución 1166 de 1994, y estructuró para el efecto los siguientes cargos:

PRIMER CARGO.- La actora no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa, ya que para la fecha de la audiencia de conciliación la resolución sancionatoria ya había sido proferida, razón por la cual no existió equidad, igualdad, ni equilibrio procesal. Tampoco se le permitió contradecir las pruebas, pues sólo hasta el 3 de octubre pudo atacar la resolución, ya que no se le había notificado. SEGUNDO CARGO.- El Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. confirmó la Resolución 117 de 2000, sin tener en cuenta que la serviteca funcionaba desde hacía 8 años, con licencia de funcionamiento otorgada por la Alcaldía Local de Usaquén de acuerdo con el plano de zonificación del Acuerdo 6 de 1990 y los Decretos Reglamentarios 325 de 1992 y 735 de 1993, puesto que el área donde se encuentra ubicado el establecimiento es residencial general 02, en la que se permite el uso para vivienda y complementarios para comercio cobertura local IA y IB, zona IIA, oficinas, institucional. Al estar comprendido el establecimiento en el código ARG-02 es viable su funcionamiento en ese lugar, al igual que la ejecución de obras para la adecuación, construcción y equipamiento del mismo. TERCER CARGO.- No se respetó el principio de irretroactividad de las normas, pues se están aplicando normas posteriores para exigir requisitos después de más de 8 años de funcionamiento del establecimiento, con lo cual se desconocen los derechos adquiridos de la actora. CUARTO CARGO.- Se desconoció el derecho al trabajo, pues a partir de la expedición de las licencias de funcionamiento la industria generó más de 80

empleos directos, y con el cierre del establecimiento se afectó el sustento de los empleados y de sus familiares. QUINTO CARGO.- El artículo 14 del C.C.A. fue violado, ya que la decisión administrativa acusada no tuvo en cuenta a los empleados y proveedores de la serviteca, quienes, además de la actora, son los directamente afectados con el cierre del establecimiento. SEXTO CARGO.- En el sector donde funcionaba el establecimiento existen otros que no han sido cerrados, lo cual implica el desconocimiento del derecho a la igualdad. SÉPTIMO CARGO.- El proceder de la Alcaldía y del Consejo de Justicia de Bogotá contraría el artículo 58 de la Constitución Política, pues se desconocieron los derechos adquiridos de la actora derivados de las licencias de funcionamiento a ella otorgadas.

I. 2. Contestación de la demanda El apoderado del Distrito Capital de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda, y argumentó que no se violó el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la igualdad, por cuanto si bien es cierto que existen otros establecimientos de comercio en el sector, también lo es que contra ellos es posible que se haya iniciado una acción o que de acuerdo con la ubicación su actividad se encuentre permitida.

El uso del suelo no puede ser modificado y, por ende, los permisos de funcionamiento que la actora pretende hacer valer no pueden ser tenidos en cuenta, además de que las licencias fueron otorgadas para una actividad diferente a la que desarrollaba para la fecha de expedición de los actos y, por tanto, quedaron sin vigencia. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Decreto 2150 de 1995

suprimió este tipo de permisos e impuso otro procedimiento, cuyos requisitos son de imposible cumplimiento por la actora.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia se refirió a las Resoluciones núms.1166 del 11 de agosto de 1994 y 2251 de 4 de diciembre de 1995, por medio de las cuales el Alcalde Local de Usaquén otorgó licencias de funcionamiento al establecimiento comercial Coches de la 147 Ltda. para la compra y venta de vehículos, por el término de un año a partir de su expedición.

En el expediente no aparecen nuevas licencias que permitan pensar que a la actora le asistía un derecho con fundamento en ellas, ni mucho menos considerar que la investigación que culminó con la orden de cierre se estructure como una revocatoria de licencia alguna, pues las expedidas habían perdido su vigencia, además de que fueron otorgadas para la compra y venta de vehículos, y cuando se produjo el cierre la actividad desarrollada era la de serviteca y lavado de autos, la cual según la actora le fue autorizada por la Alcaldía Local de Usaquén según concepto de uso núm. 8593 de 1996, en donde se precisó que revisado el plano de zonificación, el Acuerdo 6 de 1990 y los Decretos 325 de 1992 y 735 de 1993, la actividad de serviteca y lavado de autos es viable. Observa el Tribunal que la Ley 232 de 1995 “por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”, prevé que ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los

establecimientos comerciales, o para continuar su actividad si ya la estuviere ejerciendo, pero que no obstante es obligatorio para el ejercicio del comercio el cumplimiento de los requisitos allí previstos, dentro de los cuales se encuentra el de cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Conforme se desprende de la ley, el concepto de uso del suelo aparece concebido como un instrumento que permite al administrado y a la misma Administración conocer si el ejercicio de su actividad comercial cumple con las normas referentes a dicha materia. Sin embargo, este concepto no configura para el administrado un derecho adquirido, pues con él sólo se constata el cumplimiento de un deber legal por parte del propietario del establecimiento de comercio, debiendo cumplir además con los demás requisitos exigidos en las leyes y en el Código de Policía. Por ello, el artículo 3º de la Ley 232 de 1995 faculta a las autoridades policivas para verificar en cualquier tiempo el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 2º, entre estos, el deber de acatar las normas sobre usos del suelo. Atendiendo la querella formulada, le correspondía a la Administración adelantar la investigación tendiente a definir si el establecimiento reunía o no los requisitos del uso del suelo. Debe observarse que tanto en la investigación adelantada como en los conceptos emitidos en ella y en el concepto de uso núm. 8593 de 1996 se aplican las mismas normas pero se llega a conclusiones diferentes sobre el uso del suelo, lo cual obliga a determinar cuál de los conceptos se ajusta a las normas invocadas

como sustento. Según el artículo 515, numeral 9, del Decreto 619 de 2000, Plan de Ordenamiento Territorial, “Las normas sobre usos y tratamientos contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente Plan”. Para el Departamento de Planeación Nacional la zona es A RE 02, es decir, área residencial especial 2; y para el Alcalde de Usaquén la zona es la A RG 02, es decir, área residencial general. El Decreto 735 de 1993, artículo 43, numeral 2, describe los usos para los códigos mencionados, así: “SUBZONA O EJE RESIDENCIAL ESPECIAL 02 (ARE-02) “PRINCIPAL “Uso de vivienda “Desarrollable en la totalidad de la subzona o el de tratamiento “Edificaciones: “Unifamiliares, bifamiliares, trifamiliares y multifamiliares en obra nueva, adecuaciones, modificaciones o ampliaciones. “COMPLEMENTARIOS “A) Uso Comercial: Comercio de Cobertura Local I-A y I-B, desarrollables en la totalidad de la Subzona o Eje de tratamiento. “B) Uso Institucional: Institucional de influencia local (clase I), desarrollable en la totalidad de la Subzona o eje de tratamiento. “C) Uso de estacionamiento en altura. Desarrollable en la totalidad de la Subzona o eje de tratamiento. Edificaciones ... “COMPATIBLES: “Comercio de cobertura zonal II-A, oficinas e institucional de influencia zonal (Clase II), desarrollables únicamente en manzanas comerciales o centros cívicos de

la Urbanización. Estaciones de servicio de llenado se permiten únicamente sobre vías arterias del Plan Vial previo concepto del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y demás entidades competentes. “Edificaciones o estacionamientos: Adecuaciones, modificaciones, o adecuaciones, locales en nuevas edificaciones destinadas a otros usos, edificaciones especializadas”. Frente a la anterior normatividad, el comercial zonal en el área residencial especial sólo es permitida la cobertura Zonal II A. El artículo 16 del Decreto 325 de 1992 determina el listado de actividades pertenecientes a dicha zona, es decir, Clase IIA (comercio zonal menor impacto): ”VENTA DE BIENES: “a. Venta de alimentos y bebidas en supermercados y similares “b. Venta de textiles... “c. Venta de cazado y artículos de cuero... “d. Venta de artículos de la industria de la madera... “e. Venta de artículos cerámicos, plásticos, metálicos... “f. Venta de artículos electrodomésticos, lámparas y similares. “g. Venta de artesanías, joyas, relojerías, platerías, etc. “h. Venta de artículos para oficina “i. Venta de instrumental técnico, científico, fotográfico, etc. “j. Venta de artículos de la industria fonográfica. “VENTAS DE SERVICIOS: “a. Servicios financieros... “b. Servicios turísticos, hoteleros y de alimentos. “c. Servicios culturales “d. Servicios educativos “e. Servicios técnicos de mantenimiento y reparación de instalaciones y artículos del

hogar... “f. Instalaciones y artículos de equipos de oficina y similares “g. Programadoras de televisión con estudio y similares “h. Venta de chance “i. Exhibición y punto de venta al detal de artículos y acabados para la construcción “j. Estaciones de servicio de llenado”. Se concluye, entonces, que el uso denominado SERVITECA, COMPRA Y VENTA DE VEHÍCULOS no se encuentra clasificado como comercio de cobertura Zonal II A, para el área residencial especial. Por su parte, el Alcalde Local localizó el predio en la zona Residencial General 02, ubicación que difiere de la anterior, en el sentido de que en esta zona se permite el uso comercial con cobertura Zonal II A, y del Zonal IIB únicamente exhibición y venta de vehículos sobre vías vehiculares. Si bien es cierto que el servicio de automotores, estaciones de servicio completo, serviteca, talleres de reparación automotriz, se encuentran comprendidos en la Clase II B comercio zonal de mayor impacto, también lo es que éstos no son aplicables a la zona residencial especial 02, tal como se establece de la trascripción antes efectuada, en donde claramente se precisa que el comercio zonal II B sólo aplica en la zona residencial para la exhibición y venta de vehículos. En consecuencia, como el actor se encontraba prestando servicio de serviteca y lavado de autos, uso no permitido en la zona, el cierre del establecimiento se ajustó a derecho. En relación con la violación de los principios de igualdad, debido proceso y neutralidad (artículos 13 y 29 de al Constitución Política y 100, numeral 2, de la Ley 388 de 1997, respectivamente), así como del artículo 6º del Acuerdo 20 de 1997, se

tiene que aquélla se daría cuando a los propietarios de diferentes predios no se les da el mismo trato, no obstante que las características de la zona sean iguales. Al predio motivo de discusión se le está aplicando la norma prevista en la zonificación del Acuerdo 6 de 1990 y los decretos reglamentarios que indican un polígono A RE-02, donde no se permite comercio de serviteca, normas que deben ser aplicables en toda la zona. Si existen otros negocios prohibidos en la zona es deber de la Administración efectuar las investigaciones y ordenar su cierre. Si bien es cierto que se celebró una audiencia de conciliación el 30 de mayo de 2000 en la Alcaldía, en la misma no se llegó a acuerdo alguno, pues en 1999 la actora incumplió un acuerdo que había logrado.

III. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la actora fundamenta su recurso en el hecho de contar el establecimiento de comercio Coches de la 147 Ltda. con una licencia de funcionamiento otorgada por la Alcaldía de Usaquén, mediante la cual se le autorizó el desarrollo de las labores propias de la sociedad en el local comercial que se ordenó cerrar definitivamente por la misma Alcaldía.

Dicha licencia es un acto administrativo que no ha sido revocado. Con la querella se desconocen sus efectos, y para dejarlo sin validez se acude a normas posteriores a la apertura del establecimiento, cuando en materia administrativa no es viable aplicar el principio de la retroactividad de la norma. Los actos administrativos son obligatorios hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso administrativa.

Se debe tener en cuenta que para la fecha del cierre del establecimiento el Plan de Ordenamiento Territorial no había sido reglamentado, siendo procedente aplicar las normas sobre usos y tratamientos contenidas en el Acuerdo 6 de 1990, reglamentado por los Decretos 325 de 1992 y 735 de 1993, mediante los cuales se asigna y reglamenta el tratamiento general de actualización en las áreas urbanas, teniendo que para el caso el área residencial especial 02 permite como usos complementarios de vivienda el uso comercial, comercio cobertura local IA y IB, desarrollable en su totalidad en la zona o eje de tratamiento, siendo viable en el sector la actividad comercial desarrollada por la actora, razón por la cual en su oportunidad la Alcaldía de Usaquén le expidió las licencias de funcionamiento. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S En esencia, la actora considera que las licencias de funcionamiento que en alguna oportunidad le otorgó la Alcaldía Local de Usaquén (para los años 1994 y 1995) le confieren un derecho adquirido a continuar con la actividad desarrollada hasta antes del cierre definitivo, esto es, serviteca y lavadero de autos.

Sobre el particular, esta Sección ha sostenido1 que el otorgamiento de una licencia de funcionamiento no constituye un derecho adquirido a continuar con el establecimiento de comercio, pues las normas sobre el uso del suelo son cambiantes, de modo que, por ejemplo, lo que hoy es una zona exclusivamente

residencial mañana puede no serlo, o viceversa. También ha sostenido que dado que las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, no es posible a sus destinatarios aducir derechos adquiridos para obviar su aplicación, y que cuando las autoridades de policía exigen su observancia cumplen con el deber de vigilar que se dé aplicación a la normativa sobre usos del suelo. Fluye de lo anterior que para que procediera la nulidad de los actos acusados debió la actora demostrar que de conformidad con el Acuerdo 6 de 1990 y sus Decretos Reglamentarios 323 de 1992 y 735 de 1993 la actividad 1 Sentencias de 20 de septiembre de 2002 y 22 de abril de 2004, exps. Nums. 5613 y 5743, actores, Tecnológico Inespro y Oscar Vanegas, respectivamente, Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade. desarrollada por ella es permitida en la zona donde se encontraba ubicado el establecimiento cuyo cierre fue ordenado, cuestión que le era imposible hacer, pues lo cierto es que de acuerdo con las normas en cita la actividad comercial relativa al servicio de automotores, estaciones de servicio completo, servitecas y talleres de reparación automotriz se encuentra comprendida en la Clase II B comercio zonal de mayor impacto, no contemplada para la Zona Residencial Especial 02 en donde se encuentra ubicado el establecimiento de la actora. Por ser pertinente, la Sala transcribe los artículos 1º a 4º de la Ley 232 de 1995: “Artículo 1º.- Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de

funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no esté expresamente ordenado por el legislador. “Artículo 2º.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: “a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o a quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva. “b) ... “Artículo 3º.- En cualquier tiempo las autoridades podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior. “Artículo 4º.- El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2º de esta Ley, de la siguiente manera: “1. ... “4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea imposible...”. Las normas anteriores ponen de presente que no fue desvirtuado el argumento fundamental de los actos acusados, cual es que el establecimiento no cumple con las normas sobre el uso del suelo, y que el otorgamiento de una licencia de funcionamiento no imposibilita a la autoridad para adoptar las medidas pertinentes en caso de incumplimiento delas normas sobre el uso del suelo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 26 de noviembre del 2004. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO Presidente Ausente con permiso

OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA