CE-25000-23-24-000-2002-00482-01-2011

JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA / CONTRALORIAS TERRITORIALES - Distribución de competencias A la luz de las disposiciones anteriores a la Contraloría General de la República le compete el control fiscal sobre la gestión fiscal de cualquier entidad que maneje fondos o bienes de la Nación. Cuando la Nación transfiere esos recursos a las entidades territoriales y éstas las incorporan a sus presupuestos, la Contraloría General puede ejercer sobre ellos un control prevalente. No obstante, el control de la Contraloría General sobre la gestión fiscal de los recursos propios de las entidades territoriales, en los términos del artículo 267 Superior deberá ser excepcional, puesto que estos recursos son asuntos propios de los entes territoriales, que delimitan su ámbito esencial de autonomía. Este control excepcional está regulado por el artículo 26 de la Ley 42/93 que establece que la Contraloría General de la República podrá controlar la gestión de tales recursos cuando así lo solicite el gobierno de la respectiva entidad, una comisión permanente del Congreso, o la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales; y (ii) cuando así lo solicite la ciudadanía, por medio de los mecanismos legales de participación. Sobre las Contralorías Departamentales en particular, la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996, “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”, dispuso lo siguiente: Artículo 1. Competencia. Corresponde a las Contralorías Departamentales ejercer la función pública de control fiscal en su respectiva

jurisdicción, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y la ley. De acuerdo con las normas transcritas la competencia de las contralorías departamentales está determinada por la clase de recursos administrados (deben ser de propiedad del departamento, o de los municipios sobre los que ejerza control), y por la condición de los sujetos de control (deben ser órganos que hacen parte de la estructura de la entidad controlada, particulares que manejen fondos o bienes del Estado, o personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos de la respectiva entidad). RESPONSABILIDAD FISCAL - Competencia para controlar fiscalmente la gestión del situado fiscal / SITUADO FISCAL / FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES De acuerdo con lo expuesto, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 los FER no eran dependencias de la administración departamental, como erradamente se consideró en los actos demandados, sino un órgano que, pese a tener en su Junta Directiva representantes de la Nación y de las entidades territoriales, hacían parte de la estructura del sector educativo nacional, cuya función era la administración de los recursos del presupuesto general de la Nación destinado al servicio educativo a cargo de la Nación en los departamentos y distritos. Una vez reincorporado el concepto de situado fiscal a la Constitución Política de 1991 y mientras se expedía la ley a que se refiere el artículo 356, y aún después de que ésta se expidiera, pero antes de que se diera cumplimiento a las condiciones previstas en dicha ley para la transferencia de funciones y recursos a las entidades territoriales en materia de educación y salud, la situación

de los FER, de los recursos que administraba y del control de su gestión fiscal siguió siendo la misma, y sólo se modificó por la entrega del servicio de educación a los departamentos en los términos de la Ley 60/93. Fue así como los FER se incorporaron a la estructura administrativa de los departamentos y distritos, y los recursos del nuevo situado fiscal pasaron a incorporarse a los presupuestos de las entidades territoriales y en consecuencia, su control fiscal pasó a ser del resorte de las contralorías territoriales, sin perjuicio del control prevalente que corresponde a la Contraloría General en consideración al origen nacional de esos recursos. De las normas transcritas, y particularmente de las resaltadas, se puede concluir que el Legislador estableció que los departamentos sólo podrían asumir efectivamente la administración efectiva del servicio de educación en los niveles allí señalados, e incorporar en sus presupuestos los recursos del situado fiscal destinado a su financiación, a condición de que en los cuatro años siguientes cumplieran algunas condiciones, entre las cuales se contaban las de incorporar a la estructura administrativa departamental los fondos educativos regionales y organizar en sus presupuestos cuentas especiales . Se resalta que el artículo 185 de la Ley 60/93 es claro en cuanto a que el control de la gestión fiscal sobre el situado fiscal, sólo corresponderá a las autoridades territoriales competentes, cuando éste se incorpore en los presupuestos de las entidades territoriales. ACCION FISCAL / CADUCIDAD ACCION SANCIONATORIA - Término de caducidad Contrario a lo dicho por el actor, los fallos que deciden los procesos de responsabilidad fiscal disponen el resarcimiento de los daños ocasionados al

patrimonio público por quienes realizan gestión fiscal, sean ellos servidores públicos, contratistas o particulares, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; función ésta complementaria del control y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales (C.P. art. 267). En conclusión, contra el actor se siguió un proceso de responsabilidad fiscal, no un proceso sancionatorio, y por eso no procedía aplicar el término de caducidad previsto en el artículo 38 del

C. C. A., que establece el término de caducidad de la acción sancionatoria a cargo de la administración, así: “salvo disposición legal en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Tampoco procedía aplicar a la acción fiscal ejercida contra el actor el término de caducidad previsto en el artículo 136 del C. C. A., para la acción de reparación directa, como sugiere el apelante, pues en vigencia de la Ley 42 de 1993 no existía término legal de caducidad de la acción fiscal, por lo cual ésta podía ser ejercida por la Contraloría General de la República en cualquier momento. La falta de norma legal que estableciera término de caducidad a la acción fiscal vino a ser subsanada por la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, cuyo artículo 9º

estableció que la acción fiscal caducaría si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El cargo de caducidad de la acción fiscal no prospera en este caso porque se ejerció en vigencia de la Ley 42 de 1993, cuando las Contralorías podían iniciar la acción fiscal sin sujeción a término de caducidad alguna.

NOTA DE RELATORIA: Este criterio fue acogido por esta Sección, entre otras sentencias, en las de 18 de abril de 2002, Radicado 1994-4586-01 (7211), M.P.

Manuel Santiago Urueta Ayola; de 15 de noviembre de 2002, Radicado 19950104-01 (7417), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 30 de enero de 2004, Radicado 2001-00248-01, M.P. Olga Ines Navarrete Barrero; de 20 de septiembre de 2007, radicado 2000 -00277-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón; de 5 de febrero de 2009, Radicado 2000-01882-01, M.P. Marco Antonio Velilla, recientemente la Sala reiteró el criterio anterior en la sentencia de 20 de enero de 2011, Radicado 2004-00857-01, M.P. . María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00482-01

Actor: ALVARO EDUARDO HERRERA CARRERA

Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA Referencia: APELACION SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó la pretensión de nulidad de las Resoluciones 00001 de 18 de enero de 2001; 00001 de 21 de agosto de 2001 y 1009 de 13 de diciembre de 2001, mediante las cuales la Contraloría de ese Departamento lo declaró fiscalmente responsable; y denegó igualmente el restablecimiento de los derechos impetrado.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda a) Pretensiones.

El señor ÁLVARO EDUARDO HERRERA CARRERA solicitó, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de las Resoluciones reseñadas en el epígrafe, mediante las cuales fue declarado fiscalmente responsable por la suma de $ 3.227.375.796,46 en su condición de Representante del Ministerio de Educación ante el Fondo Educativo Regional “FER” de Cundinamarca. A título de restablecimiento del derecho solicitó: a) se condene a la demandada al pago de los perjuicios morales y materiales que le ocasionaron las decisiones acusadas; b) se le ordene indexar las sumas a que se refiere la petición anterior

hasta cuando se verifique el pago; c) se le ordene pagar al demandante las sumas a que resulte condenada en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del C.C.A., y 72 de la Ley 446/98 o, en su defecto, a pagar intereses moratorios hasta cuando se cumpla la obligación, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del C.C.A. También solicitó comunicar a la entidad demandada que debe excluirlo del boletín que publica la Contraloría General de la República, y se le condene a pagar las costas y gastos del proceso. b) Hechos El señor Álvaro Eduardo Herrera Carrera se desempeñó como representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional de Cundinamarca desde mayo de 1996 hasta julio de 1997, y entre las funciones que le asignó el artículo 73 del Decreto Reglamentario No. 525/90, se contaban las de vigilar, asesorar, coordinar, administrar y apoyar el manejo de los recursos económicos del FER Cundinamarca. Para cumplir el artículo 15 del Decreto Reglamentario N° 359/95 que establece que los recursos del Presupuesto Nacional girados por la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podrán mantenerse en cuentas corrientes autorizadas por más de cinco (5) días promedio mensual, desde la fecha de los giros respectivos, y por motivos de utilidad, solicitó autorización a la Junta Administradora para invertir en certificados de depósito a término (CDT) los excedentes de tesorería del situado fiscal de educación

depositados en cuentas corrientes, sin movimiento. La Junta Administradora del Fondo autorizó dicha operación, según consta en el acta N° 003 de 22 de mayo de 1996 y los CDT se constituyeron en diferentes entidades. Una vez redimidos, se volvían a invertir, de modo que en el curso de un año se depositaron cerca de $ 70.000.000.000, que arrojaron rendimientos aproximados de $ 4.000.000.000. Los CDT Nos. 007367, 007368, 007369, 007456, 007457, 007493 y 007494, constituidos en la Financiera ARFIN S.A., durante los días 29 de mayo y 26 de junio de 1997 por el término de 12 meses y por valor de $ 2.000.000.000, no han sido redimidos en su totalidad porque esa entidad fue intervenida por la Superintendencia Bancaria, quien tomó posesión de sus bienes y ordenó su liquidación mediante Resolución N° 1200 de 20 de noviembre de 1997. ARFIN S. A., restituyó al Fondo Educativo $ 308.711.436,54, más $ 7.500.000 pagados por FOGAFIN por concepto del seguro, adeuda todavía $ 1.782.769.524,46, cantidad que completaría $ 2.091.480.961 relacionados en la resolución de sumas por pagar en la liquidación. Mediante oficio de 18 de noviembre de 1997 la representante del Ministro de Educación informó al Contralor de Cundinamarca de las inversiones señaladas, asegurando que se habían realizado sin autorización de la Junta, razón por la cual se ordenó una auditoria en la Tesorería del FER.

Los funcionarios comisionados por la Contraloría rindieron un informe en mayo del año siguiente, donde concluyeron que “no existe un procedimiento claro y definido para las inversiones de los excedentes de tesorería (…) la entidad no ha podido disponer de $ 2.000.000.000 que fueron invertidos en forma irresponsable por no haberse realizado un estudio de solidez de la financiera y además no debió invertirse a tan largo plazo (…), resulta deficiente la gestión del Fondo Educativo por cuanto se mantuvieron saldos improductivos en cuentas corrientes que llegaron a los $ 18.165.400.000” El 18 de septiembre de 1998 la Contraloría Departamental abrió la investigación fiscal N° 9808010; mediante auto de 15 de mayo de 2000 ordenó la apertura del Juicio Fiscal contra el demandante y por Resolución N° 000001 de 18 de enero de 2001 la Unidad de Juicios Fiscales de la entidad demandada profirió fallo con responsabilidad fiscal contra el actor por un monto $ 3.562.885.649. c) Normas violadas. El actor citó como violados los artículos 6, 29, 83, 209 y 268 constitucionales; 63 del C.C., 2, 3, 72, 77 y 83 de la Ley 42/93; 8 del Decreto 102/76; 15 del Decreto 359/93. Citó igualmente el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley 60/93 y el Decreto 2676/93. d) Concepto de la violación. Los actos acusados violaron el principio del debido proceso administrativo garantizado por el artículo 29 superior y específicamente por el artículo 72 de la

Ley 42/93 en materia de responsabilidad fiscal, por las siguientes razones: a) La Contraloría Departamental demandada carecía de competencia funcional para conocer del proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el demandante, actuación que adelantó con fundamento en la Ley 60/93 y en el Decreto Reglamentario 2676/93, disposiciones que no eran aplicables porque el artículo 8 del Decreto 102/76 asignó a la Contraloría General de la República la competencia para ejercer el control fiscal del manejo de los dineros de los fondos educativos regionales. Así lo reconoció la Resolución proferida por la Unidad de Investigaciones de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, dentro del expediente No 9702008, el día 22 de julio de 1997. Si bien la Ley 60/93 le asignó competencia a las entidades territoriales para administrar el situado fiscal, los artículos 14, 15 y 19 ibídem, así como los artículos 2, 9, 10, 13 y 14 del Decreto 2676/93, reglamentario de dicha ley, establecieron que dichos recursos sólo podían incorporarse a los presupuestos de dichas entidades y ser administrados por éstas cuando cumplieran varios requisitos, los cuales no se habían cumplido cuando se invirtieron los recursos del situado fiscal en CDT, razón por la cual éstos seguían bajo la administración de los Fondos Educativos Regionales (FER), que en esa época eran dependencias del Ministerio de Educación Nacional. Concluyó que la Contraloría Departamental no podía controlar la gestión fiscal sobre recursos que no hacían parte del presupuesto departamental, sino del

nacional, y eran administrados por una entidad sujeta al control fiscal de la Contraloría General de la Nación. - La Contraloría demandada carecía de competencia para iniciar acción fiscal contra el demandante porque en la época de los hechos regía la Ley 42/93 que no señalaba término de caducidad a dicha acción, pero como su artículo 89 dispuso que en los aspectos no previstos dicha ley se aplicaran las disposiciones del C. C. A., entonces se acudía al término de caducidad previsto en el artículo 38 de dicho estatuto para la acción de reparación directa. Además, el fallo que declara la responsabilidad fiscal es una sanción pecuaniaria, tal como lo establece el artículo 268 superior al señalar que el Contralor General de la República tendrá la atribución de “…imponer las sanciones pecuaniarias…”. En consecuencia estaba sujeto al término de caducidad de las sanciones previsto en el artículo 38 del C. C. A. Como la constitución de los CDT que motivaron el juicio fiscal ocurrió entre mayo y junio de 1997, la acción caducó en junio del año 2000, antes de que la demandada profiriera fallo de primer grado en enero de 2001. - La entidad demandada carecía igualmente de competencia material para condenar al demandante por perjuicios en la modalidad de lucro cesante porque, como señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en conceptos 732/95 y 941/96, el daño puede ser determinado por las Contralorías, pero los perjuicios deben ser establecidos por la jurisdicción. Al condenar por

perjuicios al actor, la demandada violó los artículos 29 y 268 constitucionales. - No se vinculó al proceso de responsabilidad fiscal, como lo ordenaba el artículo 83 de la Ley 42/93 a la responsable del daño, ARFIN S.A., quien recibió los dineros mediante la constitución de CDT y omitió restituirlos oportunamente. - La autoridad demandada abrió investigación fiscal por auto de 18 de septiembre de 1998 y profirió auto de apertura de juicio fiscal el día 15 de mayo de 2000, razón por la cual violó el artículo 77 de la Ley 42/93, de acuerdo con el cual el término para practicar las diligencias que se consideren pertinentes es de 30 días, prorrogables hasta por otro tanto, vencido el cual procede archivar el expediente o dictar auto de apertura del juicio fiscal. El desconocimiento del término señalado entraña igualmente la violación de los principios de eficacia, economía y celeridad establecidos en el artículo 209 constitucional - El actor adujo, por otra parte, que los actos acusados se motivaron falsamente porque consideraron que el demandante incurrió en culpa, desconociendo que éste no conocía la situación real de la sociedad ARFIN S.A., ni pudo prever el daño, pues de sus balances y documentos no se advertía su mal estado financiero, y por el hecho de que hubiera tenido pérdidas el año anterior (1996) no estaba al borde de la liquidación o quiebra. Quien conocía esa situación fue la Superintendencia Bancaria – la cual afirmó en la Resolución 1200 del 20 de noviembre de 1997 que detectó desde diciembre de

1996 hechos anómalos en la financiera ARFIN S.A.,- pero no ordenó hacer anotaciones al respecto en la Cámara de Comercio ni alertó al público; tampoco dio cumplimiento al artículo 97-3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que la obliga a publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control y vigilancia. Con sus actuaciones la Superintendencia generó confianza en ARFIN S.A., y el demandante se limitó a buscar rendimientos a los dineros consignados en cuentas sin movimiento, como ordenaba el artículo 15 del Decreto 359/95. Agregó que la falta de solvencia de ARFIN S. A., debió ser objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria; que los excedentes de tesorería corrían mayor riesgo si se dejaban en la Caja Agraria, porque en esa época su nivel de solvencia era inferior al de ARFIN S. A., al punto que condujo a su liquidación.

II. CONTESTACIÓN La entidad demandada contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones aduciendo que la acción fiscal no es sancionatoria porque su objeto es el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular y que la ejercida para proferir el acto acusado no caducó porque los hechos materia del juicio fiscal ocurrieron antes de expedirse la Ley 610/00 que estableció el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías, y en esa época el término de caducidad aplicable era el de dos años previsto para la acción judicial de reparación directa, como se estableció en Sentencia C – 046/94, término que no había transcurrido.

Para refutar los hechos y razones expuestos por el actor, recurrió a los argumentos que sirvieron de fundamento a los actos acusados. Propuso la excepción de falta de causa para demandar aduciendo que tenía competencia para controlar fiscalmente la gestión del demandante por mandato del artículo 32 de la Ley 60/93; que el término de caducidad de la acción fiscal ejercida contra el demandante no transcurrió; que la actuación de la Contraloría se ajustó a derecho, y que actuó de buena fe ((folio 258 y siguientes).

III. LA SENTENCIA APELADA.

Mediante sentencia de 16 de marzo de 2006 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó que la falta de causa para demandar y la buena fe del demandado constituyen razones de defensa que deben resolverse al desatar el fondo de la litis, y no excepciones de fondo, como lo propuso la parte demandada, puesto que no tratan sobre hechos que impidan el surgimiento de las pretensiones. Negó prosperidad al cargo de falta de competencia, afirmando que la Contraloría del Departamento de Cundinamarca podía ejercer control fiscal respecto de recursos provenientes del situado fiscal incorporados al presupuesto de dicho Departamento y administrados por funcionarios de dicha entidad, máxime si se considera que cuando se inició la investigación fiscal contra el demandante regía la Ley 60/93 que dispuso en el artículo 3º que a los departamentos les corresponde administrar los recursos cedidos por la Nación; en el artículo 18 ibídem que el situado fiscal asignado a cada entidad territorial se incorporará en su presupuestos y su control fiscal corresponde a las autoridades territoriales; y en el artículo 19 ibídem que facultó a las entidades territoriales para organizar en

su presupuesto cuentas especiales para el manejo de los recursos mencionados. La Ley 42/93 estableció que son sujetos del control fiscal en el orden territorial los organismos que integran su estructura y el Fondo Educativo de Cundinamarca hace parte de la estructura de la administración departamental de conformidad con el artículo 8º del Decreto 102/76; además, el artículo 272 superior dispuso que a los contralores departamentales y municipales les corresponde ejercer en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República. - Negó prosperidad al cargo de caducidad de la acción fiscal aduciendo que ante el vacío existente en la ley 42/3 sobre el tema, la Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-046 de 1994 que el término de caducidad de la acción fiscal correspondía al de dos años establecidos para la acción de reparación directa; y el 18 de septiembre de 1998 cuando se profirió el auto de apertura de investigación fiscal, no habían transcurrido 2 años desde cuando ocurrieron los hechos que lo motivaron (abril y junio de 1997). - Negó prosperidad a la acusación de falta de competencia de la Contraloría demandada para establecer dentro de la responsabilidad fiscal el monto de los perjuicios, que según el actor corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; porque la responsabilidad de quien constituyó los CDT no redimidos era devolver no sólo el capital, sino también los rendimientos financieros que éste debió producir, los cuales no corresponden en estricto sentido a perjuicios, concepto que estarían representados en las deudas

contraídas para cubrir obligaciones que debían pagarse con los dineros invertidos en CDT, o en los intereses de mora y perjuicios que el Fondo Educativo debiera pagar por incumplimiento de compromisos que hubieran podido cubrirse con los depósitos a término no redimidos. - Negó prosperidad al cargo de falta de vinculación de la Financiera ARFIN S.A. a la investigación y juicio fiscal, y de incumplimiento de los términos por parte de la Contraloría General para decidir una vez vencido el período probatorio; porque la falta de vinculación aludida, si hubiera debido efectuarse, no impedía enjuiciar fiscalmente al actor por su gestión y la consecuencia de esa omisión sería la iniciación de procesos disciplinarios contra los funcionarios de los órganos de control que incurrieron en ella o la iniciación de procesos de responsabilidad contractual contra ARFIN S.A.. El incumplimiento de términos para decidir, también generaría consecuencias disciplinarias pero no viciaría de nulidad los actos acusados, a menos que se violara el derecho defensa del implicado, lo cual no se demostró. Negó prosperidad al cargo de falsa motivación de los actos acusados, porque consideró cierta la motivación según la cual el demandado omitió llevar a cabo un concienzudo estudio financiero de la solvencia y estabilidad de ARFIN S.A. previo a la inversión realizada. Para demostrar esta afirmación se apoyó en los mismos argumentos que sirvieron de fundamento a los actos acusados. Resaltó que el actor reconoció que sí obtuvo información financiera de ARFIN S.A., y agregó que su condición de economista le permitía prever el riesgo que

corrían los recursos que invirtió en un plazo tan prolongado (360 días), máxime porque tenía la obligación de obtener cotizaciones e informes financieros de varias entidades con mayor trayectoria, a efectos de cotejarla con las de ARFIN S.A., y de basarse no sólo en la más alta tasa de rendimiento, sino en la seguridad de la inversión. Estimó que el actor no puede trasladar su responsabilidad a la Superintendencia Bancaria, aduciendo que confió en la solvencia y liquidez de ARFIN S.A. por tratarse de una entidad autorizada y vigilada por aquélla, puesto que dicha consideración no puede soportar la escogencia de una Financiera para invertir recursos públicos. Tampoco puede excusarse el demandante en que el artículo 97-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - Decreto 666/93, establece que ante solicitud de los usuarios de sus servicios, las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben suministrar a los usuarios la información que necesiten para efectuar sus operaciones, ni en que el mismo estatuto establece el deber de la Superintendencia de publicar los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control y vigilancia, en los que muestre la situación de éstas y del sector en su conjunto, puesto que no se demostró que dichas instituciones hubieran incumplido sus deberes. Aseguró, finalmente, que el artículo 1604 del Código Civil establece que la prueba de la diligencia o cuidado sobre la acreencia incumbe al que ha debido emplearlo, y el actor no probó que hubiera obrado en forma diligente y en extremo

cuidadosa, y que la Contraloría General de Cundinamarca encuadró correctamente en la culpa leve la conducta del actor.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal el demandante apeló el fallo de primera instancia.

Insistió en el cargo de falta de competencia de la Contraloría Departamental demandada para conocer del proceso de responsabilidad fiscal que concluyó con la expedición de los actos acusados. Afirmó que de acuerdo con el artículo 267 Superior, la Contraloría General de la República ejerce control sobre los recursos del orden nacional, como lo era el situado fiscal que, en la época que lo administró el demandante, debía ser aprobado por el Ministerio de Educación, hacía parte del presupuesto general de la Nación. Por la circunstancia anotada, en la época de los hechos la Contraloría General de la República revisaba las cuentas del FER, tal como quedó acreditado con los informes y visitas de auditoría allegados al proceso. La competencia de la Contraloría General de la República tenía fundamento en el Parágrafo 1° del artículo 4° de su Resolución Orgánica No. 03466 de 1994 de la misma entidad y en los artículos 2º y 3º de la Ley 42 de 1993, según los cuales las cuentas de las entidades del orden nacional, como lo eran las del Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, deben rendirse ante las Divisiones o Direcciones Seccionales de la Contraloría General de la República. Agregó que el Ministerio de Educación Nacional era la entidad encargada de la administración del situado fiscal y le correspondía aprobar el presupuesto y, por

tanto, continuaba sujeta al régimen legal anterior a la vigencia de la Ley 60/93, esto es, el artículo 8 del Decreto Extraordinario 102/76. El artículo 272, por su parte, establece que las contralorías departamentales, municipales o distritales ejercen control fiscal sobre la gestión de los recursos de las entidades territoriales, respecto de los cuales también puede ejercer su control prevalente la Contraloría General de la República. Como los recursos del situado fiscal gestionados por el actor eran nacionales la indagación preliminar, la investigación y el juicio fiscal debieron ser adelantados por la Contraloría General de la República y no por la Contraloría de Cundinamarca quien carecía de competencia. - Insistió, por otra parte, en los argumentos expuestos en la demanda para sustentar las acusaciones de falta de competencia por caducidad; falta de competencia material para declarar al actor responsable por los perjuicios causados con su gestión, que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; así como de falta de citación de ARFIN S.A., entidad a su juicio responsable del detrimento causado al erario. Reiteró la acusación de falsa motivación con los mismos argumentos de la demanda y agregó que el actor sí revisó la oferta de servicios y los estados financieros de ARFIN S:A:, y que la responsabilidad fiscal tiene como finalidad reparar los daños causados al patrimonio del Estado como consecuencia de la gestión irregular de un funcionario que haya obrado con dolo o negligencia, situación que no se presenta en este caso, máxime si se considera que además de los $ 2.000.000.000 también se invirtieron $ 68.000.000 en otras entidades

bancarias y financieras, utilizando los mismos criterios, y esas entidades no se quebraron y no se afectaron los dineros invertidos.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La Contraloría de Cundinamarc