CE-25000-23-24-000-2002-0049-01(AC-2593)-2002

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Violación y existencia de vía de hecho / VIA DE HECHO - En testimonios practicados antes de la apertura de indagación preliminar / INDAGACION PRELIMINAR - Improcedencia de la práctica de testimonios antes de la apertura de indagación preliminar En ese orden de ideas, toda actuación sea judicial o administrativa debe ser garante y respetuosa del debido proceso, el cual jurisprudencialmente ha sido definido como el conjunto de garantías necesarias para procurar la protección del individuo participante en un proceso judicial o administrativo, atendiendo dentro de su trámite las formalidades propias de cada juicio. La norma constitucional lo consagró para toda clase de actuaciones, para que las diversas controversias que puedan presentarse en cualquier tipo de procesos estén previamente definidas y regladas en el ordenamiento jurídico, ya que este es el encargado de señalar los parámetros a través de los cuales se logre un respeto de los derechos y obligaciones que ostentan las partes de un proceso. Se busca así que ninguna actuación de las autoridades tenga origen en su propio arbitrio, sino que sea el resultado de los procedimientos descritos en la ley y en los reglamentos. Pretende el actor que mediante acción de tutela se decrete la nulidad de la actuación disciplinaria desarrollada por la oficina jurídica de la Alcaldía de Facatativa. De acuerdo con las pruebas, la apertura de la indagación preliminar, fue posterior al levantamiento de una prueba como lo es el testimonio del señor Coral. Existen testimonios que fueron realizados con anterioridad a la apertura de la fase de indagación preliminar, lo cual conduce a viciar de nulidad la providencia que

ordenó de manera posterior, la apertura de la indagación preliminar. De ninguna manera, se pueden compartir los argumentos de que la actuación era una ampliación de la queja, por cuanto el testimonio fue rendido por persona diferente al quejoso, como lo es el arquitecto Gabriel Coral. Al desconocer la nulidad de que está viciada la providencia, se deduce que existe una vía de hecho por un grave defecto sustancial que desconoce el artículo 131 de la Ley 200 de 1995. De tal manera que lo procedente en el caso sub-lite, será rehacer la actuación disciplinaria a partir del auto que declaró la indagación preliminar. Por lo tanto, al violar el derecho de defensa y atentar de esa forma contra el derecho fundamental al debido proceso, la Sala revocará la sentencia del a-quo y concederá el amparo constitucional con miras a que la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Facatativa, la cual está representada como parte integrante de una persona jurídica de derecho público, por el señor Alcalde Municipal de Facatativa, obre conforme a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C., Abril (18) de dos mil dos (2002) Radicado número: 25000-23-24-000-2002-0049-01(AC-2593)

Actor: MANUEL ANTONIO SÁNCHEZ YASO Demandado: ALCALDIA DE FACATATIVA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la

sentencia del 31 de enero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó el amparo solicitado con el fin de que se tutelara su derecho al debido proceso por la recepción de unas declaraciones, dentro de una investigación disciplinaria, que a su juicio, vulnera su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES

1. La Petición. Manuel Antonio Sánchez Yaso, instauró acción de tutela contra la Alcaldía de Facatativa y la oficina jurídica del referido estamento, por considerar que vulneraron su derecho fundamental al debido proceso.

Como causa petendi de la presente acción se adujo: 1.1 Por queja presentada por el señor WILSON AMAYA LINARES ante la Personería Municipal de Facatativá, se inició investigación disciplinaria en su contra. 1.2 Que ejerció el derecho de defensa en dicho asunto (Expediente 0402001), por apoderado judicial, primero ante la misma Personería Municipal y luego ante la Oficina Asesora de la alcaldía de Facatativá, organismo al cual fue remitida la actuación, de acuerdo con la providencia expedida el 1° de junio de 2001 por el Ministerio Público Municipal. 1.3 El día 9 de julio de 2001 el apoderado del actor solicitó se declarara la nulidad de algunas pruebas sin el lleno de los requisitos legales, y contraviniendo lo establecido en el artículo 117 del Código Único Disciplinario. El fundamento fáctico del incidente de nulidad, consistía en que se recepcionaron pruebas testimoniales y versión libre del encartado, sin haberse decretado esas diligencias

de forma previa. 1.4 El 24 de julio de 2001, la Oficina Asesora de la Alcaldía Municipal de Facatativa, avocó el conocimiento del asunto, acatando lo ordenado por la Personería Municipal. 1.5 Mediante auto del 14 de Noviembre de 2001, la Oficina Asesora de la Alcaldía, ordenó el traslado de pruebas del expediente 007 de 2001 al 040 de 2001, ambos adelantados contra el señor SANCHEZ YASO. 1.6 Que por providencia de diciembre 5 de 2001, la Oficina Investigadora desestimó la petición de nulidad argumentando: "Tanto los testimonios del señor AMAYA LINARES y CORAL MURILLO, como la versión libre del señor SÁNCHEZ YASO, no podían ser ordenadas mediante providencia pues éstas se deben tener como simples ampliaciones de la queja”.

2. Respuesta a la tutela.- La entidad demandada argumentó que acatando el artículo 48 de la Ley 200 de 1995, se facultó a la Oficina Asesora de la Alcaldía para conocer y adelantar los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de sus servidores.

En este entendido, no puede prosperar la acción presentada en contra del señor Alcalde en la cual se pone de manifiesto que se ha vulnerado el derecho al debido proceso, a la defensa y el derecho al trabajo, toda vez que como nominador del Municipio de Facatativá, permanece y debe permanecer ajeno a todas y cada una de las actuaciones desplegadas por la Oficina Asesora, como Oficina de Control Interno.

Respecto a la expedición del Acto Administrativo de Suspensión Provisional del Cargo solicitada por la Oficina Asesora, no se ha resuelto a la fecha, teniendo en cuenta la potestad otorgada por el artículo 115 de la Ley 200 de 1995. Concluye su argumentación recalcando que la actuación desplegada por el despacho del señor Alcalde ha sido pasiva, por cuanto sólo ha conocido del auto de pliego de cargos y de la solicitud hecha por parte de la Oficina Asesora, toda vez que como quedó anotado, en cabeza de la Oficina Asesora, se encuentra el control interno disciplinario. Por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela impetrada.

3. La decisión.- El a-quo consideró que no toda irregularidad anula el proceso, que sólo cuando el acto administrativo esté en firme se puede afirmar que existe violación cierta a los derechos fundamentales, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda. 4.- La impugnación.

La parte actora impugnó la decisión, reiterando lo argumentado en la demanda, agrega además que no es cierto como lo afirma el a-quo, que sólo cuando exista fallo se estarán vulnerando los derechos fundamentales del actor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El debido Proceso.

La Constitución Nacional en su artículo 29 consagra el derecho al debido proceso, como el conjunto de formas y reglas que debe observarse en todas las actuaciones, bien sea judiciales o administrativas, ya que solo mediante ellas se garantiza el debido funcionamiento de los diversos procesos que el legislador ha previsto para que los asociados puedan obtener la satisfacción de sus intereses. En ese orden de ideas, toda actuación sea judicial o administrativa debe

ser garante y respetuosa del debido proceso, el cual jurisprudencialmente ha sido definido como el conjunto de garantías necesarias para procurar la protección del individuo participante en un proceso judicial o administrativo, atendiendo dentro de su trámite las formalidades propias de cada juicio. La norma constitucional lo consagró para toda clase de actuaciones, para que las diversas controversias que puedan presentarse en cualquier tipo de procesos estén previamente definidas y regladas en el ordenamiento jurídico, ya que este es el encargado de señalar los parámetros a través de los cuales se logre un respeto de los derechos y obligaciones que ostentan las partes de un proceso. Se busca así que ninguna actuación de las autoridades tenga origen en su propio arbitrio, sino que sea el resultado de los procedimientos descritos en la ley y en los reglamentos1. El Caso Concreto. Pretende el actor que mediante acción de tutela se decrete la nulidad de la actuación disciplinaria desarrollada por la oficina jurídica de la Alcaldía de Facatativa. Mediante la acción disciplinaria se busca determinar la responsabilidad del funcionario o servidor público que contrae en el ejercicio de la función pública. Sobre este punto, el artículo 6 de la Constitución Política Nacional expresa: “ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. El actor alega que se le ha violado su derecho de defensa. Conforme al artículo 131 de la Ley 200 de 1995, son causales de nulidad: “1. La incompetencia del funcionario para fallar.

2. La violación del derecho de defensa.

3. La ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamenten. 1 Corte Constitucional, sentencia T-073 de febrero 17 de 1997, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

4. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”.

Por ende, la vulneración del actor se circunscribe a las causales 2 y 4. En este sentido, se observa que el artículo 80 de la Ley 200 de 1995, establece: “El investigado tendrá derecho a conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de pruebas”. En tal sentido, la H. Corte Constitucional ha manifestado: “El C.D.U., reconoce en favor del investigado su derecho a conocer la actuación procesal y a controvertir las pruebas, tanto en la indagación preliminar como en la investigación. Por consiguiente, la norma acusada entendida armónicamente con dicho artículo, debe ser considerada como una reiteración del derecho de contradicción probatoria, referida específicamente a la necesidad de asegurar el principio de imparcialidad a que aquélla alude. Podría argüirse la falta de técnica legislativa, en relación con la regulación en dos normas distintas de un aspecto que atañe con el derecho de contradicción probatoria en los procesos disciplinarios; mas ello no hace inconstitucional la norma demandada. La oportunidad de contradicción probatoria existe tanto en la indagación preliminar, como en la investigación y en la

etapa de juzgamiento, según se desprende de los arts. 80 y 153 del C.D.U.2” Por ende, al investigado, se le debe dar oportunidad de controvertir las pruebas allegadas al proceso. De acuerdo con los hechos narrados, la queja fue presentada por el señor Wilson Amaya Linares, el día 8 de mayo de 1998, posteriormente, se citó al arquitecto Gabriel Coral Murillo. El desarrollo del proceso disciplinario continuó con el auto mediante el cual se ordenó la apertura de la indagación preliminar el 8 de enero de 1999. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-430 de septiembre 4 de 1997. M.P: Antonio Barrera. De acuerdo con lo aquí establecido, la apertura de la indagación preliminar, fue posterior al levantamiento de una prueba como lo es el testimonio del señor Coral. Sobre las fases procesales, en el Código Unico Disciplinario, la H. Corte Constitucional, determinó: El proceso disciplinario constituye un todo unitario que es producto de una actividad secuencial que se desarrolla a través de una serie de etapas o actos procesales preclusivos, que conducen al logro de su finalidad, es decir, a obtener el resultado práctico que constituye su objeto, como es la de establecer la responsabilidad disciplinaria de los infractores del régimen disciplinario. En tal virtud, cada etapa responde a una necesidad procesal específica, circunstancia que determina la autonomía relativa que la caracteriza y las atribuciones de cada uno de los sujetos intervinientes en la respectiva actuación, de manera que estos adecuan su conducta procesal al marco jurídico que le sirve de

derrotero a ésta, con lo cual no sólo se legitima su gestión, sino que al mismo tiempo se detectan y corrigen oportunamente las posibles desviaciones en que incurran dichos agentes. Con sujeción a tales reglas de juego, el sujeto pasivo de la investigación goza de oportunidades para acceder al informativo disciplinario o solicitar la práctica de pruebas (119) o controvertirlas, rendir exposición espontánea (147), presentar descargos(152), o el investigador del ilícito disciplinario tiene demarcadas sus atribuciones, la manera de ejercerlas y los límites de su propio poder, de manera que como objetivo de su actividad en la indagación preliminar, le corresponde descartar cualquier duda sobre la procedencia de la investigación disciplinarias (art. 138), y en la investigación, establecer fehacientemente la existencia de la falta disciplinaria y la prueba concluyente sobre la autoría (art. 144), y concretar y formular los cargos deducidos al evaluar la investigación (art. 150), sobre cuya base se va a edificar la existencia o no de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Con arreglo a las referidas previsiones, se distinguen dentro del proceso disciplinario las siguientes etapas: la indagación preliminar, la investigación disciplinaria y el juzgamiento. La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta,

si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor3”.(Negrillas y Subrayas de la Sala). Es decir que en toda fase o etapa dentro del proceso disciplinario, debe existir la posibilidad de que el investigado pueda controvertir las pruebas: “Como parte integrante del derecho al debido proceso la Constitución reconoce, a quien sea sindicado o imputado, es decir, a quien se le endilga la comisión de un hecho que configura un ilícito penal, contravencional o disciplinario, el derecho de defensa que se traduce, entre otras manifestaciones, en la posibilidad de ser oído, "a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra4". Existen testimonios que fueron realizados con anterioridad a la apertura de la fase de indagación preliminar, lo cual conduce a viciar de nulidad la providencia que ordenó de manera posterior, la apertura de la indagación preliminar. De ninguna manera, se pueden compartir los argumentos de que la actuación era una ampliación de la queja, por cuanto el testimonio fue rendido por persona diferente al quejoso, como lo es el arquitecto Gabriel Coral. Al desconocer la nulidad de que está viciada la providencia, se deduce que existe una vía de hecho por un grave defecto sustancial que desconoce el artículo 131 de la Ley 200 de 1995. De tal manera que lo procedente en el caso sub-lite, será rehacer la actuación disciplinaria a partir del auto que declaró la indagación preliminar. Por lo tanto, al violar el derecho de defensa y atentar de esa forma contra el derecho fundamental al debido proceso, la Sala revocará la sentencia del a-quo

y concederá el amparo constitucional con miras a que la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Facatativa, la cual está representada como parte integrante de una persona jurídica de derecho público, por el señor Alcalde Municipal de Facatativa5, 3 Corte Constitucional, Ibídem. 4 Infra. 5 “Por último, alega el demandado que la acción de tutela impone una orden contra funcionarios ajenos a los hechos, sin embargo, la Sala resalta que la Secretaría del Tesoro del Municipio de Floridablanca (Santander), tiene una sola personería en todas sus dependencias y como la Jefatura de Ejecuciones Fiscales y la Jefatura de Impuesto Predial, pertenecen a la misma institución, tienen la misma personería y son la misma entidad obligada, independiente a la distribución del trabajo interno que se tenga.. En estos términos, la orden está referida a un organismo que tiene la misma personería”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp: AC-1038 de agosto 9 de 2001. obre conforme a derecho. En consecuencia, la Sala remitirá al juez para que de conformidad con su propia manifestación de desconocimiento del debido proceso (Defecto Sustancial), obre conforme a la Ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero. REVOCASE la sentencia del 31 de enero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, y en su lugar CONCEDASE, el amparo solicitado, por lo tanto, la

Sala remitirá a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Facatativa, para que de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de la presente providencia, obre conforme a la Ley. Segundo.- Dentro del término de ley remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero.- Enviar al a-quo una copia de este proveído.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.

Ausente con excusa. Ausente con excusa.

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR