CE-25000-23-24-000-2002-00800-01-2004

PROTECCION AL CONSUMIDOR - Sanción a empresa del servicio público de gas por desatención de queja / SERVICIO DE GAS DOMICILIARIO - Sanción por desatención de queja: superindustria Para la Sala, es claro que la quejosa no podía esperar a que se produjera un resultado dañoso para acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del derecho que le otorga el Decreto 3466 de 1982, sin que encuentre tampoco el motivo por el cual no era viable dar por cierto lo dicho por aquella, máxime si se tiene en cuenta que la actora no demostró ni en la vía gubernativa ni ante la jurisdicción contencioso administrativa que atendió la reclamación de la actora y, por el contrario, se limitó a afirmar que el supuesto daño no se produjo, cuando lo cierto es que en tratándose de una actividad tan delicada y que requiere de máximos cuidados y previsiones como lo es la instalación de acometidas de gas y de los respectivos gasodomésticos, dado el peligro que entraña para los seres vivientes, debió acudir de manera inmediata al llamado de la reclamante. Tampoco aparece aportada prueba por parte de la demandante que acredite la instalación del calentador de gas conforme a las previsiones técnicas. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues la actora no desvirtuó los motivos que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a imponerle la sanción cuestionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00800-01

Actor: OPERA OMNIA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 21 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. Opera Omnia S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes actos: 1Resolución núm. 19397 del 31 de mayo de 2001, por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso una sanción de catorce millones trescientos mil pesos ($14’300.00.00), equivalentes a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2Resolución núm. 12702 de 29 de abril de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. Como consecuencia de lo anterior, y a título de

restablecimiento del derecho, solicita que se deje sin efecto la sanción de multa impuesta, y que se condene a la Nación – Superintendencia de Industria y Comercio a repararle el daño causado, consistente en los gastos en que ha incurrido al atender la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa, así como a pagarle al representante legal el daño extrapatrimonial sufrido, que estima en una suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. b.- Los hechos de la demanda La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos: La actora suscribió el 31 de abril de 2000 con Alfonso Carrizosa Hermanos Ltda., sociedad administradora del Edificio Dulima, un contrato mediante el cual la primera, como concesionaria de Gas Natural E.S.P., se comprometió a hacer “LA INSTALACIÓN INTERNA PARA NUEVE APARTAMENTOS EN COBRE RIGIDO DE ¾’’. LA FACHADA Y LA PARTE INTERNA EN COBRE FLEXIBLE DE ½’’ Y/O RIGIDO. LA RED MATRIZ EN ACERO GALVANIZADO SCH40 DE ¾’’. Parágrafo. Incluye la conexión de los gasodomésticos y su respectiva prueba de hermeticidad”. Opera Omnia S.A. se comprometió además a “entregar las obras contratadas previa aprobación de la interventoría aprobada por GAS NATURAL S.A. y el Vo. Bo. del representante del contratante”. En la cláusula sexta se pactó como valor del contrato la suma de cinco millones trescientos treinta y nueve mil pesos ($5’339.00.00), y en la octava

que se pagaría el 60% del valor previo al inicio de las obras y el 40% restante “al recibo a satisfacción de la obra”, pagos que se llevaron a cabo, respectivamente, el 4 de abril y el 9 de noviembre de 2000, de donde se infiere que el contratante recibió la obra a entera satisfacción. El 27 de mayo de 2000, Sigma Ltda. Ingenieros y Gestión Ambiental, en su condición de interventora contratada por Gas Natural E.S.P., revisó las obras efectuadas en el apartamento 502 del Edificio Dulima y emitió concepto favorable a las mismas mediante el acta respectiva. La señora Adriana Prieto Herrera, residente del apartamento 502, presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio la queja radicada bajo el número 01018525 – 00000001, por presuntas irregularidades en la instalación de la salida de los gases del calentador de paso y por haber sido utilizados materiales de mala calidad. Con base en la queja, el Jefe de Grupo de Instrucción e Investigación de Protección al Consumidor solicitó a la actora “rendir explicaciones aportando los elementos de juicio y pruebas que pretenda hacer valer frente a lo dispuesto en los artículos 1 literales e y f, 2, 11,13 y 23 del decreto 3466 de 1982, por los hechos expuestos en la queja radicada con el número de la referencia de la cual adjuntamos copia. En caso de que se verifique el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos anteriores, se impondrán las sanciones y se ordenará la efectividad de la garantía establecidas en el artículo 25 y 29 del decreto

3466 de 1982”. La actora respondió así los requerimientos: “OPERA OMNIA S.A. tiene una tradición de más de doce años y hasta el momento no habíamos tenido una situación como la mencionada por lo tanto hemos tomado las medidas correctivas del caso para que no vuelva a suceder tan delicada situación”. Mediante Resolución 19397 de 31 de mayo de 2001 se le impuso a la actora una sanción equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, asegurando en la parte considerativa, equivocadamente, que la quejosa suscribió un contrato con la actora y que ésta ratificó las afirmaciones de la reclamante en la respuesta a los requerimientos. La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución 12702 de 29 de abril de 2002, notificada el 10 de mayo del mismo año. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; y 23, 24, numeral e), y 28 del Decreto 3466 de 1982. Lo anterior, por cuanto en el procedimiento administrativo que culminó con los actos acusados no se obtuvo el concepto técnico de que trata el artículo 28 del Decreto 3466 de 1982, como tampoco se acreditó el daño causado con la supuesta falta de idoneidad y calidad en el servicio y los materiales utilizados, como lo exige el artículo 24 ibídem. Además, el parágrafo del artículo 24 ibídem, dispone que para la aplicación y graduación de sanciones se tendrá en cuenta la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad ofrecidas y las registradas o las

señaladas en la licencia, o las contenidas en las normas técnicas oficializadas respecto del bien unitario que hubiere originado la investigación administrativa, cuando sea consecuencia de la falta o deficiencia de claridad de idoneidad que pueda verificarse en el conjunto de la producción y dentro de su respectivo proceso, mediante la utilización de los procedimientos técnicos que sean indispensables según la naturaleza del bien o servicio, sin que en el caso analizado se hubiera llevado a cabo la revisión de la instalación general del edificio, no obstante que en el mismo formulario de Evaluación y reparto se recomendó “verificar si existen problemas con otros apartamentos”. En relación con la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios, el artículo 23 del Decreto 3466 de 1982 preceptúa que se determinará de conformidad con los términos y condiciones señalados en el registro o licencia, o en la disposición que haya oficializado la norma técnica, y que cuando dicha calidad o idoneidad no haya sido objeto de registro, “bastará para establecer la responsabilidad por la mala o deficiente calidad o idoneidad, la demostración del daño”. Es posible que la demandada alegue que la falta de la solicitud y obtención del concepto técnico se debió a que para la época en que la quejosa elevó la reclamación ya había tomado las medidas del caso, esto es, retirar los elementos defectuosos o de mala calidad y modificar la salida de los gases. Sin embargo, se hubieran podido obtener elementos que condujeran a probar la presunta mala calidad de los materiales y la falta de calidad o idoneidad en el servicio que a su vez sirvieran de elementos fácticos para la imposición de la

sanción, tales como fotografías de las instalaciones o declaraciones de testigos que dieran cuenta de las mismas y del supuesto daño causado, pero no la imposición de sanciones dando por cierto todo lo afirmado y considerando que la quejosa ratificó los hechos al contestar los requerimientos, pues no se trató de una confesión. Forzoso es concluir que los actos acusados desconocieron las normas en que deberían fundarse, por lo que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, al imponerse una sanción sin aplicar las leyes preexistentes al acto que se le imputó a la actora, y sin observar los procedimientos establecidos en el Decreto 3466 de 1982. d.- Las razones de la defensa La demanda fue notificada al Superintendente de Industria y Comercio, quien a través de apoderado manifestó que de acuerdo con el canon constitucional 78, es deber del Estado proteger los derechos de los consumidores, quienes dentro del esquema del mercado se encuentran en situación de indefensión y vulnerabilidad, y tienen derecho a la libertad de elección de bienes y servicios, a la información, al trato no discriminatorio y abusivo, a la protección contra la publicidad engañosa y a que todos los bienes y servicios que adquieren tengan unas condiciones mínimas de calidad e idoneidad. La actora fue sancionada por incurrir en la violación de los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982, esto es, por la falta de calidad e idoneidad en el servicio prestado a la quejosa, además de que aquella no logró demostrar ninguna de las causales de exoneración de responsabilidad a que se refiere el artículo 32 ibídem.

Tampoco puede hablarse de la violación del debido proceso, pues la actuación administrativa, por remisión expresa del Decreto 2153 de 1992, se sujetó a los principios y al procedimiento establecidos en el C.C.A. II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de origen denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: Si bien el artículo 28, literal e), del Decreto 3466 de 1982 establece que la autoridad competente deberá solicitar el dictamen técnico de organismos públicos para ilustrar su criterio sobre la materia objeto de la decisión, no puede desconocerse el contenido de los literales c) y d), ibídem, según los cuales “En caso de que se solicite la práctica de pruebas éstas se decretarán y practicarán dentro de un período no superior a 20 días hábiles, a partir del día en que sean decretadas” y “Una vez transcurrido el lapso para contestar el requerimiento de la administración sin que el productor haya hecho manifestación alguna, o recibidas las explicaciones y pruebas aportadas por el productor o practicadas las pruebas que hayan sido solicitadas y ordenadas, la autoridad competente decidirá mediante resolución sobre la aplicación de las sanciones”, es decir, que no en todos los casos constituye requisito indispensable para sancionar el dictamen técnico de organismos públicos, sino sólo cuando la naturaleza del asunto lo amerite y siempre y cuando exista autoridad pública experta en el tema por dictaminar. En el asunto examinado no existe organismo público especializado en materia de instalaciones de calentadores a gas, además de que la

actora no solicitó en sus descargos ninguna experticia técnica, ni la toma de la decisión en torno a la defectuosa instalación del servicio reclamado por la consumidora lo hacia exigible, pues la demandante reconoció tácitamente el defectuoso servicio prestado cuando dio respuesta a los cargos contra ella elevados. La sanción cuestionada tuvo su fundamento en el alto riesgo de daño al que se expuso con la irregular instalación a los habitantes del apartamento, del edificio y de la comunidad vecina, y en el hecho de no haberse atendido oportunamente el reclamo al tratarse el gas de un elemento inflamable y explosivo, lo cual no fue desvirtuado por la actora. Se encuentra acreditado en el expediente que la demandada sí elevó cargos a la investigada, con citación de sus fundamentos legales, no obstante lo cual la actora no ejercitó su derecho a desvirtuarlos ni solicitó el decreto y práctica de pruebas, razón por la cual no puede hablarse de violación del debido proceso. La demandante se cataloga como proveedor, calificación que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 3466 de 1982 corresponde a toda persona natural o jurídica que distribuye u ofrece al público en general, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de la necesidad de ese público. Ese mismo artículo define el concepto idoneidad de un bien o servicio como su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad para la cual está destinado.

Al haber sido admitido por la actora la defectuosa instalación realizada en el apartamento de la quejosa, resulta evidente que el servicio prestado no cumplió con el requisito de idoneidad, al carecer de la aptitud para satisfacer la necesidad de la consumidora y, por lo tanto, la sanción, que tiene apoyo legal en el artículo 25 del Decreto 3466 de 1982, fue debidamente impuesta. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apelante sostiene que el literal e) del artículo 28 del Decreto 3466 de 1982 contiene un mandato perentorio dirigido a la Administración para que solicite un examen técnico para ilustrar su criterio sobre la respectiva materia, que no puede pretermitirse por tratarse de una norma de carácter procedimental, de orden público, y menos aceptar que el juez del conocimiento pretenda endilgar al administrado dicha obligación por vía de interpretación, cuando dicha prueba debe practicarse de oficio. En cuanto a la supuesta inexistencia de organismo público que emitiera el dictamen, lo que eventualmente justificaría pretermitir esta prueba, se tiene que no se acreditó ante la Superintendencia ni ante esta instancia judicial tal circunstancia, de donde se deduce que tal aseveración es producto de la invención del Tribunal, razón por la cual la providencia carece del fundamento principal establecido en el artículo 174 del C. de P.C., según el cual “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. No es cierto el supuesto reconocimiento tácito efectuado por el representante legal de la actora sobre el defectuoso servicio prestado, pues, de ser así, no hubiera interpuesto el recurso en la vía gubernativa, donde manifestó los

motivos de inconformidad de la sanción y solicitó la revocatoria de la resolución sancionatoria. Es evidente que el Tribunal equiparó la supuesta “aceptación tácita” con una confesión, prueba esta última que de acuerdo con el artículo 195, numeral 3, del C. de P.C., debe recaer sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba y, en el caso examinado, la ley exige la obtención del dictamen. De los documentos arrimados al expediente se desprende que no se practicaron pruebas de ninguna clase que sirvieran para demostrar la supuesta deficiente prestación del servicio o la mala calidad de los materiales utilizados por la actora, sino que se otorgó completa credibilidad a la versión de la quejosa, la que en ningún momento acreditó el daño sufrido. Se equivocó entonces el a quo al avalar el contenido de las resoluciones demandadas, según las cuales la determinación de responsabilidad estuvo representada en el alto riesgo de daño, pues la norma exige perentoriamente probar el daño para imponer la sanción. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados fueron el resultado de la investigación adelantada en relación con la queja presentada por una consumidora ante la División de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los siguientes términos: “La presente tiene por objeto denunciar la irresponsabilidad de la que fui víctima por una de las empresas instaladoras de gas, se trata de OPERA OMNIA... Esta empresa realizó la modificación e instalación de calentadores de paso a gas y sus correspondientes tuberías en mi edificio, ... cuando el edificio

implementó el uso del gas. “Pues bien, a diferencia de las instalaciones hechas en los demás apartamentos, en el mío que está identificado con el número 502, la salida de gases no se hizo al exterior como es normal y considerando que el calentador estaba ubicado en el pent house, sino que de forma arbitraria e irresponsable los señores utilizaron no sólo materiales de mala calidad sino que la salida de los gases la dejaron al cielo razo (sic) que cubre todo nuestro apartamento y que principalmente da contra la zona de juegos de nuestras hijas. “El pasado mes de diciembre al percatarnos de dicha anomalía, hicimos las diligencias posibles para que la compañía Opera Omnia solucionara el impase, pero no obtuvimos una respuesta de la empresa, ni siquiera su visita. Como el caso era vital y de suma peligrosidad decidimos solucionar el impase a través de otra firma. “A la fecha lo que queremos es una amonestación de ustedes a la irresponsabilidad de esa firma que pudo habernos intoxicado a los que aquí vivimos y que hasta la fecha no se ha pronunciado al respecto”. La apelante estima, de una parte, que no podía pretermitirse el dictamen técnico de que trata el artículo 28, literal e), del Decreto 3466 de 1982 y, de otra parte, que no se encuentra demostrada la inexistencia de un organismo público que pudiera llevar a cabo dicho dictamen. Sobre el primer aspecto, tal y como lo sostiene la actora en su demanda, era imposible recurrir a dicho dictamen, si se tiene en cuenta que la quejosa acudió a otra firma para solucionar el problema presentado en su

apartamento con la instalación de gas, lo cual significa que no habría sobre que dictaminar, pues la falla fue arreglada. En cuanto al segundo aspecto, observa la Sala que correspondía a la actora indicar cuál es la entidad pública que, de no haber sido subsanada la falla, podría haber efectuado el dictamen técnico correspondiente. Respecto de la falta de práctica de pruebas en la actuación administrativa, tales como testimonios o fotografías que dieran cuenta de la defectuosa instalación esta Corporación considera que no eran procedentes, ya que ante el inminente peligro que aquella representaba para los moradores del apartamento 502 y, dado que la actora no acudió a su llamado, éstos optaron por solucionar el problema a su costa. Ahora bien, aceptando que las instalaciones en los demás apartamentos fueron óptimas, lo cual por demás no se encuentra probado, a juicio de la Sala tal circunstancia no demuestra que la efectuada en la casa de habitación de la reclamante también lo fuera, pues sabido es que no siempre los productos o servicios se ofrecen o prestan con la misma calidad a todos los consumidores, razón por la cual, precisamente, el Decreto 3466 de 1982 ha establecido lo que se denomina la garantía mínima presunta y las garantías diferentes a la mínima presunta. De otra parte, la Sala advierte que tal y como se dejó dicho en los actos acusados, al requerir las explicaciones de la actora sobre la queja formulada, ésta se limitó a responder que “OPERA OMNIA S.A. tiene una tradición de mas de 12 años y hasta el momento no habíamos tenido una situación como la

mencionada por lo tanto hemos tomado las medidas correctivas del caso para que no vuelva a suceder tan delicada situación”, afirmación que, sin lugar a dudas, debe entenderse como una aceptación de lo sostenido en la queja pues, de otra manera, habría contradicho el decir de la quejosa, cuestión que no hizo. No aclaró cuáles eran las medidas correctivas para la situación denunciada. Afirma también la apelante que no se demostró la existencia del daño, frente a lo cual la Sala considera pertinente tener en cuenta la motivación de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer a la actora una multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales: “... el origen de la sanción pecuniaria impuesta radica en la falta de idoneidad del servicio prestado para la instalación del calentador de paso a gas y sus correspondientes tuberías, el cual trae como efecto la exposición del grupo social a una situación de peligro inminente, y dadas sus condiciones, no debe esperarse la verificación de una explosión o intoxicación para entrar a evaluar las actividades preventivas adecuadas, lo cual resultaría fuera de lugar”. Para la Sala, es claro que la quejosa no podía esperar a que se produjera un resultado dañoso para acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del derecho que le otorga el Decreto 3466 de 1982, sin que encuentre tampoco el motivo por el cual no era viable dar por cierto lo dicho por aquella, máxime si se tiene en cuenta que la actora no demostró ni en la vía gubernativa ni ante la jurisdicción contencioso administrativa que atendió la

reclamación de la actora y, por el contrario, se limitó a afirmar que el supuesto daño no se produjo, cuando lo cierto es que en tratándose de una actividad tan delicada y que requiere de máximos cuidados y previsiones como lo es la instalación de acometidas de gas y de los respectivos gasodomésticos, dado el peligro que entraña para los seres vivientes, debió acudir de manera inmediata al llamado de la reclamante. Tampoco aparece aportada prueba por parte de la demandante que acredite la instalación del calentador de gas conforme a las previsiones técnicas. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues la actora no desvirtuó los motivos que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a imponerle la sanción cuestionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada de 21 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 28 de octubre del dos mil cuatro (2004).

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente (SALVA VOTO) OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CONSTANCIA DE RELATORIA: Mayo 3 de 2005.- Se hace constar que hasta la fecha no ha bajado el salvamento de voto del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.