CE-25000-23-24-000-2002-00907-01-2010

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Presupuesto procesal. Finalidad / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Debe contener las mismas pretensiones solicitadas en vía gubernativa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No es necesario que se aduzcan los mismos argumentos planteados en vía gubernativa / ARGUMENTOS NUEVOS - Posibilidad de aducirlos en la vía judicial / INDEBIDO AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Inexistencia de la excepción cuando se aducen causales distintas a las expuestas en vía gubernativa A la luz del artículo 135 del C.C.A. el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto procesal para ejercer la acción y su finalidad es, de una parte, brindar al administrado la oportunidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra parte, darle a la Administración la oportunidad de revisar su decisión para que si la encuentra ilegal la modifique, aclare o revoque y así evitar el posible detrimento del patrimonio público que se causaría con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho haga el administrado contra el acto ilegalmente expedido. Dicho presupuesto procesal se cumple cuando contra los actos definitivos de carácter particular y concreto o contra los de trámite, cuando hagan imposible continuar la actuación, se interpone dentro del término legal otorgado para el efecto el recurso de apelación, bien directamente y como principal, o bien simultáneamente y como subsidiario del de reposición. Una vez

resueltos los recursos, el administrado, si a bien lo tiene, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la decisión que, a su juicio, conculcó sus derechos, acción en la que debe impetrar las mismas pretensiones solicitadas en la vía gubernativa, aunque no necesariamente bajo los mismos argumentos allí planteados, pues lo importante es que los expuestos ante esta jurisdicción convenzan al juzgador de que la decisión se encuentra afectada por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A. La Sección Cuarta, respecto del agotamiento de la vía gubernativa expuso las siguientes consideraciones, que la Sala comparte en esta oportunidad: “…no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna. En efecto, … las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del C.C.A., para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84…”. Como quiera que no prospera la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa que encontró

probada el Tribunal frente a algunos de los argumentos expuestos por la actora en su demanda, procede la Sala al estudio de todos los cargos (…).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de aducir en la demanda argumentos nuevos o mejores que los expuestos en la vía gubernativa se cita sentencia, Consejo de Estado, Sección cuarta, Expediente núm. 14113 de 17 de marzo de 2005, M.P.

María Inés Ortiz Barbosa. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Ley aplicable / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No tiene término de caducidad según Ley 43 de 1992 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No tiene carácter sancionatorio. Inaplicabilidad del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Término de caducidad según Ley 610 de 2000 Teniendo en cuenta el contenido de la norma transcrita [Ley 610 de 2000, artículo 67], para la Sala no queda duda alguna de que como el auto de cierre de investigación fiscal y orden de apertura del juicio fiscal se expidió el 2 de febrero del 2000, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 610 (18 de agosto de 2000), el proceso de responsabilidad fiscal que culminó con los actos acusados debió regirse por la Ley 43 de 1992 (sic) razón por la cual no es de recibo la caducidad alegada por la demandante respecto de la facultad de la

Contraloría para expedir el fallo con responsabilidad fiscal, pues la Ley 42 de 1993 nada decía sobre el particular y de ahí que en numerosas providencias esta Corporación reiteró que teniendo en cuenta que el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, no puede aplicársele el término de caducidad que para el efecto señala el C.C.A. en el artículo 38 cuando dice: “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de produjo el acto que pueda ocasionarlas”. Sin embargo, esta Corporación aclara que si bien es cierto que la Ley 610 del 2000 en su artículo 9° dispuso que si transcurridos 5 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal la acción fiscal caducará, de todas maneras aplicando esta norma al caso sub exámine se tiene que como el desembolso del crédito se produjo el 16 de junio de 1997 y el auto de apertura del proceso fiscal se llevó a cabo el 2 de febrero del 2000, la acción fiscal no había caducado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 38 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 9

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Competencia para fallar con responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Es posible la vinculación de garantes / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Su fallo presta mérito ejecutivo contra los garantes vinculados / RESPONSABILIDAD FISCAL - Finalidad. Características / CONTRATO DE

SEGUROS - Características / COMPAÑIA DE SEGUROS - Es vinculado como tercero civilmente responsable en procesos de responsabilidad fiscal / VINCULACION DE COMPAÑIA DE SEGUROS A PROCESO DE RESPOSABILIDAD FISCAL - Fundamentos de su procedencia En cuanto a la falta de competencia de la Contraloría General de la República para fallar con responsabilidad fiscal en contra de la demandante, esta Corporación se remite a lo previsto en los artículos 79 y 82 de la Ley 42 de 1993, que disponen: “Artículo 79. El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación. “El auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra él sólo procede el recurso de reposición”. “Artículo 82. Una vez ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal, éste prestará mérito ejecutivo contra los responsables y sus garantes, si los hubiere, de acuerdo con la regulación referente a la jurisdicción coactiva prevista en el capítulo siguiente”. Como se advierte, las normas anteriores expresamente permiten no sólo que a los garantes de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación se les vincule al juicio fiscal, sino que el fallo que se dicte con responsabilidad fiscal preste mérito ejecutivo contra los mismos. Adicionalmente, la Sala considera pertinente traer a colación lo sostenido por la Corte Constitucional al estudiar la

demanda de inexequibilidad contra el artículo 44 de la Ley 610 del 2000, en la cual se adujeron las mismas razones que las que aquí aduce la demandante para sustentar el cargo de incompetencia de la Contraloría General de la República: “ (…)“ Así mismo, según lo expresado por esta Corporación, el desarrollo de la actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de los cometidos estatales requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que por un eventual incumplimiento del contratista puedan afectar a la entidad estatal. Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades públicas contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas. “El objeto de las garantías lo constituye entonces la protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros. “En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía

de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. “Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas. “El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. “Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del

proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 44 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 79 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 82

NOTA DE RELATORIA: Sobre la exequibilidad del artículo 44 de la Ley 610 de 2000 se cita sentencia, Corte Constitucional, C-648 de 2002, M.P. Jaime Córdoba

Treviño. FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Declaración de responsabilidad de Aseguradora. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa / CONTROL FISCAL - Definición según Ley 42 de 1993 / CONTRATO DE SEGURO - Debe amparar el siniestro para que la compañía sea declarada fiscalmente responsable / FALTA DE PAGO DE PRESTAMO - Encuadra dentro del amparo de infidelidad de empleados / INFIDELIDAD DE EMPLEADOS - Se presenta por conductas fraudulentas o deshonestas en desembolso de crédito Además, la parte actora considera que la jurisdicción contencioso administrativa carece de competencia para dirimir las diferencias que existen entre ella y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación respecto del contrato de

seguro, frente a lo cual cabe anotar que lo que aquí se está debatiendo no es el contrato de seguro como tal, sino el fallo con responsabilidad fiscal, acto administrativo que declaró a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. fiscalmente responsable, en su calidad de garante, por la actuación de sus empleados. Por lo demás, no debe olvidarse que la Ley 42 de 1993 en su artículo 4º prevé que “El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”. En consecuencia, la Sala debe establecer si dentro de la póliza global número 393-1 expedida por la demandante se encontraba amparado el siniestro ocurrido, esto es, el no pago del crédito otorgado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (asegurada) a favor de CONSTRUCOM LTDA. por valor de $300’000.000.00, con el fin de concluir si podía o no la demandante ser declarada fiscalmente responsable, se reitera, en su condición de garante de la actuación de sus empleados (…). La Sala observa que el Tribunal equivocadamente consideró que en este caso el riesgo asegurado fue el contenido en el literal E), numeral i), sin tener en cuenta que lo allí previsto esto es, la falta de pago total o parcial de cualquier préstamo efectuado por la Caja Agraria constituye, precisamente, una exclusión. Sin embargo de lo anterior, esta Colegiatura estima que el no pago del préstamo por parte de CONSTRUCOM LTDA. encuadra dentro del amparo denominado “infidelidad de empleados”, en

cuanto los entonces funcionarios de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero que fueron declarados también fiscalmente responsables, a saber, los señores Judith María Moscote Mendoza y Edgardo Evaristo Solano Palmezano autorizaron y desembolsaron el préstamo en cuestión sin el lleno de los requisitos legales previstos para el efecto, conducta que puede denominarse fraudulenta o deshonesta, en cuanto tenían pleno conocimiento de la exigencia previa de tales requisitos para poder autorizar y desembolsar el crédito.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero del dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00907-01

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA Referencia: APELACION SENTENCIA La Sección Primera de esta Corporación procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de marzo del 2006, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 44 de la Ley 610 del 2000; declaró probada de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa; y denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaratoria de nulidad de los siguientes actos: 1º. Que es nulo el Fallo con Responsabilidad Fiscal 11 del 18 de diciembre del 2000, proferido por el Grupo de Investigaciones Fiscales, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de la Guajira, en cuanto declaró fiscalmente responsable a la actora, “hasta el monto asegurado en calidad de garante del responsable fiscal” y del auto 1729 del 1º de agosto del 2002, mediante el cual la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva General resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal antes identificado. Como petición primera subsidiaria solicita que se declare la excepción de inconstitucionalidad, por interpretación errónea, del artículo 44 de la Ley 610 del 2000 y se declare la nulidad de lo actuado respecto de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en el proceso de responsabilidad fiscal 055-01-06-2000. Como petición subsidiaria segunda solicita que se declare que ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. no puede ser declarada responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal 055-01-06-2000 y que cualquier diferencia con la actora sobre la afectación del amparo debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria.

Como petición subsidiaria tercera solicita que se declare que ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. no puede ser declarada responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal 055-01-06-2000, porque la existencia de un daño para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero es de carácter puramente eventual, mientras no se conozca el resultado de los procesos de ejecución que ésta adelanta contra los responsables de los créditos. b.- Los hechos de la demanda La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos: - El 21 de mayo de 1997 la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero aprobó a favor de CONSTRUCOM LTDA. el crédito 25727 en cuantía de $300’000.000.00, cuya destinación consistía en la terminación de las obras de la Central de Transporte de Maicao-CENTRAMA S.A. y quien según acta de acuerdo del 21 de mayo de 1997 asumió la obligación de pagar dicho empréstito. Por tanto, previo al desembolso del crédito aprobado debía exigirse como garantía la firma del representante legal de la empresa y el certificado expedido por FIDUAGRARIA para el manejo de todos los ingresos y el pago de sus obligaciones; por oficio 1728 del 3 de junio de 1997 de la Vicepresidencia de Crédito, Cartera y Comercial, se le informa al Jefe de Unidad Especial que en acta 7 del 21 de mayo de 1997 se aprobó un crédito por $300’000.000.00 a CONSTRUCOM LTDA. y se ordenó efectuar el desembolso del crédito. - El crédito en mención fue consignado en el contrato de empréstito 144-9504

suscrito entre CENTRAMA S.A. y la Caja Agraria, en el que se constituyó prenda abierta a favor de esta última y en virtud del cual la primera se hacía cargo de su pago. - Para garantizar el crédito se emitió el pagaré 257-27 del 16 de junio de 1997, por valor de $300’000.000.00, suscrito por CONSTRUCOM LTDA. - La División de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Seccional Guajira de la Contraloría General de la República, inició investigación fiscal contra los señores Pablo José Ramírez Hernández, Nicolás Gómez Rangel, Judith María Moscote Mendoza y Edgardo Evaristo Solano Palmesano, funcionarios de la Caja Agraria, sobre la base de que el desembolso se efectuó sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por esa entidad para el efecto. El auto de apertura de investigación fiscal 55 se profirió el 18 de junio de 1999. - Por auto del 2 de febrero del 2000 se decretó el cierre de investigación y se ordenó la apertura del juicio fiscal 55, al considerar que “Es evidente que los funcionarios Nicolás Gómez Rangel y Judith María Moscote Mendoza que inicialmente emitieron concepto favorable, de la solicitud hecha por Construcom Ltda…; Pablo José Ramírez Hernández quien aprobó el crédito y luego modificó el contrato de empréstito suscrito entre la Caja Agraria y Centrama Ltda.; Edgardo Evaristo Solano Palmesano y Judith María Moscote Mendoza quienes desembolsaron los recursos sin el lleno de los requisitos exigidos, no cumplieron

con sus funciones, y con esa actitud omisiva le causaron presumiblemente un detrimento al patrimonio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en la suma de trescientos millones de pesos”. Asimismo, en ese pronunciamiento se ordenó vincular a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. - El anterior auto fue recurrido por la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., quien solicitó que fuera exonerada de toda responsabilidad de índole fiscal. - Mediante los actos acusados se fijó responsabilidad fiscal, entre otros, a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en su calidad de garante del responsable fiscal. - La ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. fue vinculada al proceso con base en la póliza global bancaria núm. 393-1, por considerar que la misma se refiere a la pérdida de bienes, sin tener en cuenta las condiciones de amparo que allí se contemplan. - La demandada identificó el incumplimiento en los trámites previstos para los préstamos con la existencia de “… faltante de fondo público en las arcas de la entidad…”, lo cual no resulta exacto, si se tiene en cuenta que en el fallo que se demanda se indicó la existencia del “Pagaré No. 257-27 de junio 16 de 1997 por valor de $300’000.000.oo suscrito por CONSTRUCOM LTDA. a folio 284…”. - No se encuentra demostrada la ocurrencia de perjuicios, como tampoco se ha pretendido hacer judicialmente efectivo el pagaré 257-27. - Como el contrato motivo de investigación fue suscrito el 16 de junio de 1997 y en la misma fecha se ordenó el desembolso, es evidente que para el 1º de febrero del

2001, cuando se notificó a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. el fallo con responsabilidad fiscal 11 del 18 de diciembre del 2000, la facultad sancionatoria se hallaba caducada. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 14, 23, 25, 26, 29, 58, 90, 314 y 315 de la Constitución Política; 1495, 1498, 1501, 1546, 1602, 1603, 1608, 1609, 1613, 1614, 1615, 1617 y 1653 del Código Civil; 823, 1040 del Código de Comercio por las razones que, en síntesis, se expresan a continuación: Primer cargo.- Sostiene que era improcedente la vinculación de la aseguradora y que por ende, es nulo el proceso de responsabilidad fiscal respecto de la demandante por falta de jurisdicción (artículo 140, numeral 1 del C. de P.C.), pues no se trató de un seguro de garantía, además de que como la Caja Agraria es una sociedad de economía mixta sujeta al derecho privado, sus controversias se ventilan ante la jurisdicción ordinaria. Que la póliza global bancaria 393-1, con vigencia comprendida entre el 7 de diciembre de 1996 y el 6 de diciembre de 1997 tiene como tomador, asegurado y beneficiario a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Fiduciaria de Desarrollo

Agropecuario S.A., Fiduagraria, contrato que sirvió de base para vincular a la aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal, pese a la perentoria disposición del artículo 1040 del Código de Comercio, que dispone que “El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”, lo que no ocurrió en la citada póliza; y que no es un seguro de garantía, además de que no está comprobado que las conductas desarrolladas por los funcionarios de la Caja Agraria se encuentren contempladas dentro del amparo invocado de “infidelidad de empleados”. Considera que las diferencias entre la aseguradora y la Caja Agraria no son materia que puedan definirse dentro del proceso de responsabilidad fiscal, sino que deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria; que sobre ellas no tiene jurisdicción la Contraloría General de la República; y que la falta de jurisdicción es una excepción previa e insaneable. A su juicio, existe una confusión entre la finalidad de la póliza global bancaria y el seguro de manejo previsto en el artículo 1º de la Ley 225 de 1938, subrogado por el 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el cual dispuso que “Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables …” y como destinatarios del seguro señaló a “Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a

instituciones o entidades en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de la misma; los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos y, en general, los que por disposición de la ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro a que este estatuto se refiere”, confusión que se debe a que a la póliza global bancaria se le da el carácter de seguro de manejo o de cumplimiento, en los términos de la disposición antes trascrita. Recuerda que la póliza global bancaria es un seguro de daños de la especie de los patrimoniales, pero que no puede identificársele con el seguro de manejo o de cumplimiento, como tampoco con el seguro de responsabilidad civil, aunque algunos de sus anexos respondan a esa naturaleza. Dice que en virtud del artículo 44 de la Ley 610 del 2000, por el sólo hecho de la existencia de una póliza, las aseguradoras no pueden ser llamadas en garantía a los procesos de responsabilidad fiscal, pues no siempre que existe una póliza de seguro amparando a los funcionarios de la entidad asegurada o a los bienes de ésta se configura una relación de garantía, ya que tales pólizas están supeditadas a la ocurrencia de riesgos claramente definidos en ellas. Que el contrato de seguro de daños no es a favor de terceros y que la única excepción a este principio la constituye el artículo 87 de la Ley 45 de 1990, que estableció la acción directa del damnificado en contra del asegurador en el seguro de responsabilidad civil y concluye que, en consecuencia, la jurisdicción competente

para dirimir si las pólizas se encuentran o no afectadas es la jurisdicción ordinaria y no el proceso de responsabilidad fiscal. Precisa que dentro de las condiciones de la póliza no se contempla definición alguna sobre la expresión “actos deshonestos o fraudulentos”; que de acuerdo con el artículo 823 del Código de Comercio “Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano”; y que la expresión “actos deshonestos o fraudulentos” de los empleados se entiende que comprende las conductas intencionales o dolosas tendientes a causarle un perjuicio al banco. Como conclusión de este primer cargo expresa que la vinculación de una aseguradora a un proceso de responsabilidad fiscal será ajustada a la ley si se cumple bajo un seguro de fianza o de caución que sirva como garante o respaldo de la respectiva entidad estatal y que en los demás casos, para poder reclamar indemnizaciones bajo la póliza, es preciso tener el carácter de asegurado o beneficiario. Segundo cargo.- Considera que fue violado el debido proceso por falta de aplicación de los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 14, 23, 25, 29, 58, 83 y 121 de la Constitución Política y 3º, 14, 15, 28, 35 y 36 del C.C.A. Señala que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza jurídica administrativa y que dentro de la actuación correspondiente se encuentran claramente delineadas varias etapas: aquella que antecede a la decisión, la

decisión misma y la de impugnación o vía gubernativa. Con relación a la vinculación de la aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal destaca que tal posibilidad se encuentra prevista en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, disposición que guarda íntima relación con el régimen de contratación estatal (Ley 80 de 1993), donde se exige para la legalización del respectivo contrato la aprobación de la garantía única constituida por el respectivo contratista y la certificación sobre la disponibilidad presupuestal para el contrato en cuestión. Menciona que es una violación manifiesta del derecho de defensa cuando en los actos acusados se omitieron las razones de hecho y de derecho que sustentaron el proceder de la Administración (principio de publicidad); y que no basta que a la aseguradora se le haya notificado una actuación procesal que la convoca a vincularse, pues también tiene el derecho a conocer las razones que motivaron a la Contraloría para vincularla como tercera civilmente responsable, porque el título de imputación de la compañía de seguros no puede derivarse simplemente de la existencia de una póliza de seguro sino de su contenido, es decir, si los hechos acreditados en el proceso encuadran dentro de los amparos del respectivo contrato de seguro. Tercer cargo.- Estima que los actos acusados se encuentran falsamente motivados, por cuanto en este caso se vinculó a la aseguradora sin razonamiento alguno sobre la procedencia de esa medida, pues el auto del 2 de febrero de 2000 (de cierre de investigación fiscal y orden de apertura del juicio fiscal) en su parte motiva no hace la más mínima referencia a la aseguradora y sólo en su artículo 4º

ordena notificarla; en el auto del 7 de abril del 2000, al desatar el recurso de reposición contra el anterior, la Contraloría se limita a afirmar que “… el despacho cree que no está exenta de la presunta responsabilidad” y en el fallo con responsabilidad fiscal 11 del 18 de diciembre de 2000, sin consideración alguna en la par