CE-25000-23-24-000-2002-00911-01-2011

SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSDelegación de funciones / LEY 489 DE 1998 - Aplicabilidad a quienes tienen a su cargo la prestación de servicios públicos / REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATORIO - Ley 489 de 1998. Vigencia / ACTOS DEL DELEGATARIO - Recursos: Son susceptibles de los mismos recursos procedentes contra los actos del delegante. Artículo 12 Ley 489 de 1998 La Ley 489 de 1998 (…) consignó en el artículo 2: “Artículo 2o. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.” A la luz de esta norma, resulta claro que sus disposiciones se aplican, entre otros, a quienes tienen a su cargo la prestación de servicios públicos. La delegación de funciones está prevista en el artículo 211 de la Constitución Política, el cual dispone en el inciso 2º: “(…) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.” El artículo 12 de la citada Ley 489 de 1998 dispone: “Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán

sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. (…)” Según esta disposición, contra los actos del delegatario proceden los mismos recursos de que disponen los actos del delegante. Surte entonces un aparente conflicto entre lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, según el cual, cuando haya delegación de funciones por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación, y el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 que señala que contra los actos del delegatario caben los mismos recursos que cabrían si el acto hubiera sido expedido por el delegante, lo que hace perentorio definir cuál es la norma aplicable al presente caso. El artículo 186 de la Ley 142 de 1994, norma especial relativa a los servicios públicos (…) es clara al señalar que la Ley 142 de 1994 prevalece y sirve para complementar e interpretar leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. Pero agrega que, “en caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios a los que ella se refiere” se preferirá ésta. Es innegable que la ley 489 de

1998 no se refiere a servicios públicos como quedó visto, puesto que mediante ella se dictan normas sobre organización y funcionamiento de entidades del orden nacional, aunque sus disposiciones cobijan también a quienes están encargados de la prestación de servicios públicos. En este sentido no existiría en estricto sentido un conflicto con la Ley 142 de 1994, puesto que se trata de una ley que se refiere a servicios públicos y otra a materias diferentes a ésta. Esta Sección, en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 2001-0178-01, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se había pronunciado sobre un asunto similar, en el siguiente sentido: “del texto del referido artículo 186 se colige que su previsión se dirige a la consagración de normas atañederas únicamente de un servicio público en sí. De ahí que se haga mención del artículo 84 de la Carta Política frente a las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en la ley; y no en relación con otros aspectos”. En este punto, resulta entonces perentoria la aplicación del artículo 12 de la Ley 489 de 1998 que regula de modo general, entre otros, el tema de la delegación de funciones y el régimen de los actos del delegatario, calidad que en efecto tenía el Superintendente que profirió los actos acusados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 211 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 113 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 186 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del Dr. Marco Antonio Velilla

Moreno y del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. PRUEBA PERICIAL - Procede cuando se requieren conocimientos técnicos y científicos especializados / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde al demandante desvirtuar el fundamento técnico de los actos demandados. Debió solicitar o aportar la prueba pericial Para proferir los actos acusados la Superintendencia demandada se apoyó en concepto de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones acerca del alcance de información auditable, en el pronunciamiento 7 de 1994 del Consejo Técnico de Contaduría Pública, en el Decreto 2469 de 1993 que define los principios de contabilidad generalmente aceptados y las características que debe reunir una información para ser auditable, así como en dictamen pericial rendido dentro del procedimiento administrativo. Todos los documentos descritos, que obran en el expediente administrativo allegado al proceso y contienen una amplia justificación técnica, derivada del conocimiento especializado de expertos en tecnología de las comunicaciones y de contadores, llevó a la Superintendencia demandada a la conclusión de que la información sobre tráfico en Internet utilizada por la empresa demandante no tenía los atributos de ser comprensible, útil, comparable, cierta, objetiva, fiable, etc., esto, es, no era auditable. Para desvirtuar la veracidad de las resoluciones demandadas no le bastaba a la parte demandante con exponer argumentos de carácter técnico de signo contrario a los que le sirvieron de fundamento a dichas resoluciones puesto que, como lo ha señalado reiteradamente esta Sección, para decidir asuntos como los descritos

previamente, cuyo planteamiento y solución requiere de conocimientos técnicos y científicos especializados, el juez contencioso administrativo necesita apoyarse en los dictámenes de expertos en esas materias. Por mandato del artículo 177 del C. de P. C., corresponde al demandante la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a sus pretensiones, razón por la cual debió solicitar o aportar la prueba pericial que ahora se echa de menos, a efectos de desvirtuar el fundamento técnico de los actos demandados. El demandante no aportó ni solicitó dictamen pericial alguno que desvirtuara los fundamentos técnicos invocados por la administración para proferir los actos acusados, por lo que incumplió con la carga de probar que le impone el artículo 177 del C. de P.C. En consecuencia, los actos demandados conservan la presunción de su legalidad y veracidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del Dr. Marco Antonio Velilla

Moreno y del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00911-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S. A. E. S. P

Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda a) Pretensiones: La sociedad demandante solicitó, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de las siguientes resoluciones, proferidas por el Superintendente de Servicios Públicos Delegado para las Telecomunicaciones: a) Resolución No. 015775 de 19 de diciembre de 2.001, por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria a la E. T. B., S. A.,

E. S. P., por la violación del literal d) numeral 2.3 del anexo 006 de la Resolución CRT 253/00, adicionado por el parágrafo del artículo 12.1.1 de la Resolución 307/00, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. b) Resolución No. 006327 de 2 de mayo de 2.002, por la cual se confirmó en su integridad la Resolución No. 0157754 de 19 de diciembre de 2.001 y se decidió no conceder el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria al de reposición. c) Resolución No. 010610 de 5 de julio de 2.002, por la cual se negó por improcedente el recurso de queja presentado contra la Resolución No. 006327 de 2 de mayo de 2.002.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que no se debe

pagar la sanción ni realizar los ajustes a las tarifas para el cargo por consumo en el año 2.001, ordenados por las resoluciones demandadas. c) Hechos El 22 de enero de 2.001 la ETB S. A. E. S. P. presentó informe a la Vicepresidencia de Planeación donde acreditó el estudio detallado del tráfico de la empresa hacia los proveedores de servicios de internet (ISPs) durante el segundo semestre de 2.000. Con fundamento en la información auditable antes mencionada, la empresa procedió a aplicar para el año 2.001 la metodología tarifaria establecida en el artículo 12.1.7 de la Resolución 307/00 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT). El 29 de diciembre de 2.000 la ETB S. A., E. S. P., remitió a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la Directiva Externa No. 018 de 28 de diciembre de 2.000, por la cual reajustó las tarifas de los servicios públicos de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL), para el primer bimestre de la vigencia 2.001. El 28 de febrero de 2.001 se radicó en la referida Superintendencia, con el número 2001-529-0109092, la Directiva Externa No. 020 de 23 de febrero del mismo año, por medio de la cual se establecieron las tarifas del servicio de TPBCL para el periodo marzo-junio de 2.001. Mediante oficio No. 2001-529-005912-1 de 21 de marzo de 2.002, la

Superintendencia requirió al presidente de la ETB la información mes a mes relacionada con el número de impulsos cursados por estrato y número de líneas en servicio por estrato, así como las memorias de cálculo que sirvieron de base para obtener las tarifas del servicio de TPBCL del año 2.001. Este requerimiento fue contestado a través del oficio de 11 de abril de 2.001, radicado en la Superintendencia con el número 2001-529019080-2. El 9 de mayo de 2.001, después de efectuado el análisis del oficio anterior, la Superintendencia dio a conocer a la opinión pública el resultado del estudio y afirmó que la ETB debía revisar el cálculo tarifario y efectuar los descuentos a los usuarios con retroactividad a marzo del 2001. La ETB reclamó por las falsas expectativas que se generaban en usuarios que llegaron a reclamar la devolución de dineros, pese a que todavía se podía demostrar la veracidad de la información remitida. Y el 11 de mayo de 2.001 se pronunció sobre las conclusiones de la Superintendencia, aduciendo que aplicó adecuadamente la regulación de tarifas vigentes, por lo que no existe dualidad en las cifras. El 17 de mayo de 2.001, la Superintendencia elevó pliego de cargos contra la ETB

S. A. E. S. P., por la presunta violación del literal d, numeral 2.3 del anexo 006 de la Resolución CRT 253/00 y del parágrafo del artículo 12.1.7 de la resolución CRT 307/00, el cual fue respondido mediante escrito radicado el 1º de junio de 2.001.

Por Resolución 015775 de 19 de diciembre de 2.001 la Superintendencia le impuso una sanción pecuniaria a la ETB, equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la conducta descrita, y le ordenó ajustar las tarifas aplicadas para el cargo de consumo en el año 2.001. El 31 de diciembre de 2.001 la ETB S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición contra la Resolución 015775 de diciembre 19 de 2.001 que fue decidido desfavorablemente por la Resolución 006327 de 2 de mayo de 2.002. Presentó igualmente recurso de queja el 11 de junio de 2.002 contra la última resolución, el cual fue negado por improcedente mediante Resolución 010610 de julio 5 de 2.002 que agotó la vía gubernativa. d) Normas violadas y concepto de la violación. La sociedad actora afirmó que los actos acusados violaron los artículos 29 de la Constitución; 113 inciso 2 y 152 a 154 de la Ley 142 de 1994; 35 del C. C. A.; 187 del C. P. C., y el parágrafo del artículo 12.1.7 de la Resolución 307 de 2.000. Para explicar el concepto de la violación formuló los siguientes cargos: - La Superintendencia demandada violó a la ETB su derecho al debido proceso (artículo 29 constitucional), porque adelantó en su contra una actuación previa, de cuya iniciación no la notificó y no le permitió participar de la práctica y contradicción de las pruebas que luego sirvieron de fundamento al pliego de cargos. Esas pruebas, por ser nulas de pleno derecho, viciaron toda la actuación

posterior fundada en ellas; nulidad insaneable a la luz del artículo 140-4 del C. de

P. C. - Los actos demandados se dictaron sin sujeción al procedimiento aplicable al caso, previsto en los artículos 106 a 115 de la Ley 142 de 1.994. - La Superintendencia sancionó a la E. T. B., porque consideró que al efectuar los cálculos para fijar las tarifas del primer trimestre del año 2.001, violó el parágrafo del artículo 12.1.7 de la Resolución 307/00, 1 el cual exige que las empresas tengan un mecanismo que les permita obtener la información auditable sobre tráfico cursado para el acceso a Internet necesario para calcular el valor promedio del impulso.

No obstante, el estudio del tráfico detallado de internet y de datos efectuado por la empresa durante el segundo semestre del 2000 es perfectamente auditable. 1 Esta disposición adicionó el literal d) del numeral 2.3., del anexo 006 contenido en la Resolución CRT 25/00, ambas modificatorias de la Resolución CRT 087/97. Agregó que la noción de información auditada es aquella sobre la cual se ejercido efectivamente una auditoría sobre su calidad, veracidad y certeza, de acuerdo con estándares previstos legalmente; y difiere de la información auditable, que es aquélla apta para que un agente externo la audite porque su presentación se acoge a la metodología establecida por las autoridades. Adujo que la regulación en que se fundan los actos acusados no determina un mecanismo específico para efectuar la diferenciación del tráfico de voz del de internet y que lo relevante es que la metodología utilizada la permita.

Aseguró que el artículo 28 del C. C., establece que a las palabras definidas por el Legislador para ciertas materias se les dará su significado legal pero que la expresión información auditable no fue definida legalmente. - Por otra parte, aseveró que la Superintendencia demandada violó el artículo 187 del C. de P. C., que obliga a apreciar las pruebas en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque impuso una sanción fundada únicamente en las apreciaciones de la pericia rendida por la CRT y dejó de analizar pruebas recaudadas, como el informe de análisis de tráfico del segundo semestre de 2000 efectuado por la Dirección de Tráfico y Planeación de Red de ETB; ocho declaraciones recibidas a solicitud de parte y de oficio; una inspección judicial con intervención de perito y un concepto de la CRT. - Los actos acusados violaron el artículo 35 del C. C. A., que establece que en la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas tanto inicialmente como durante el trámite, porque no analizaron todos lo argumentos planteados por la empresa y se examinaron los relacionados con la falta de aplicación de los principios de legalidad y non bis in idem, pero no los demás. - Al establecer que en su contra sólo procedía el recurso de reposición, los actos acusados violaron el inciso segundo del artículo 113 de la Ley 142 de 1.994, de acuerdo con el cual “cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación”.

• Estimó que se vulneraron los artículos 152 a 154 de la Ley 142 de 1.994 porque dentro de las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se encuentra la de ordenar devolución de dineros a los usuarios, salvo que el usuario interponga recurso de apelación. 1.2. La contestación.

La Superintendencia demanda contestó oportunamente la demanda mediante apoderado judicial y se opuso a las pretensiones alegando que los actos demandados se profirieron en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control a su cargo, en virtud de las cuales debe velar para que quienes presten servicios públicos cumplan las disposiciones a que están sujetos y le permiten, ante inconsistencia de la información que reportan, iniciar investigaciones y formular los cargos del caso. En el caso concreto respetó el derecho al debido proceso y defensa de la ETB porque le permitió solicitar pruebas y participar de su práctica y contradicción durante la investigación. El pliego de cargos que dio inicio a la investigación y la sanción impuesta a la ETN se fundó en el análisis y valoración de la información y de las pruebas recaudadas. Se ratificó en los fundamentos expuestos en los actos controvertidos para declarar que la empresa demandante violó el artículo 12.1.7 de la Resolución 307 de 2.000 y afirmó que no violó el artículo 35 del C. C. A porque se pronunció sobre la totalidad de los asuntos planteados por la investigada en el escrito con el cual recurrió la resolución 15775 de 2.001. Citó textualmente las consideraciones de la Resolución 10610 de 2.002 que

declaró la improcedencia del recurso de queja, para reiterar su posición al respecto. Manifestó que en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la Resolución No. 015775 de 19 de diciembre de 2.001, profirió una orden para que la empresa sancionada cumpliera con sus obligaciones legales en materia de tarifas y para garantizar un buen servicio y el principio de equidad en las relaciones empresausuario, pero que dicha orden que no tuvo por objeto compensación o reintegro alguno. 1.3. Alegatos de conclusión en primera instancia La parte demandante reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda, enfatizando la supuesta infracción del inciso segundo del artículo 113 de la Ley 142 de 1.994. La parte demandada reiteró los hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda. 1.4. Concepto del Ministerio Público en primera instancia. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

II. LA SENTENCIA APELADA.

Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Negó prosperidad al cargo según el cual la Superintendencia demandada violó el artículo 29 de la Constitución por no haber notificado a la ETB S. A. E. S. P., de la iniciación de una investigación en su contra y haber practicado pruebas que no pudo controvertir y que sirvieron de fundamento a los cargos que le imputó posteriormente. Aseguró que si bien la Superintendencia realizó unas indagaciones previas a la formulación de cargos, lo cierto es que la investigación formal se inicia con la

formulación de los cargos y que la sanción impuesta por los actos acusados es el resultado de dicha investigación, dentro de la cual se notificó personalmente a la investigada, se le dio oportunidad de rendir descargos, se recaudaron y practicaron las pruebas que solicitó y controvirtió las allegadas por la Superintendencia. Además, la demandante conoció la práctica de las indagaciones previas orientadas a verificar si existía mérito para iniciar la investigación formal y la Superintendencia aplicó correctamente el procedimiento previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1.994 desde el inicio de la investigación formal, y no en la etapa preliminar como pretende la demandante. El a quo sostuvo, por otra parte, que los actos acusados no violaron el parágrafo del artículo 12.1.7 de la resolución 307/00 de la CRT, cuy texto es el siguiente: “Artículo 12.1.7. Cálculo del valor promedio del impulso del plan básico. A partir del 1° de enero de 2.002, el tráfico cursado cuando se accede a internet no será tenido en cuenta para el cálculo del valor promedio del impulso de que trata el literal d) del numeral 2.3 del anexo 006 de la presente resolución. A partir del 1° de enero de 2.001, los operadores de TPBCL deberán medir el tráfico cursado cuando se accede a internet y enviar esta información a la CRT, de acuerdo con la periodicidad establecida en el artículo 5.13.4 de la presente resolución. Parágrafo.- En caso que exista la información auditable del tráfico cursado cuando se accede a internet para el año 2.000, los operadores

de TPBCL podrán aplicar lo previsto en el presente artículo a partir del 1° de enero de 2.001.” Afirmó que para descontar el tráfico cursado cuando se accede a internet del cálculo del valor promedio del impulso del plan básico de la telefonía pública básica conmutada local, la norma transcrita exige, que exista “información auditable” de dicho tráfico y que está probado en el proceso que la empresa demandante realizó unos estudios para obtener los datos correspondientes al tráfico durante el año 2.000, que la Superintendencia consideró atinadamente como no auditable, por basarse en información incompleta e imprecisa, pues en muchos casos hubo necesidad de hacer ponderaciones y aproximaciones estadísticas para llegar al resultado final. Coincidió con el concepto que la CRT rindió durante la actuación administrativa acerca del alcance del término “información auditable”, como la “que cumple con los principios de contabilidad generalmente aceptados, de manera que es susceptible de verificación por parte de quienes se dedican profesionalmente al ejercicio de auditorías, permitiendo al auditor comprobar que los documentos registrados y sintetizados en los estados financieros representan fielmente las operaciones efectuadas en todas las áreas de la empresa”; información que debe ser comprensible, útil, pertinente, confiable y comparable (fls. 341 a 343 cdno antecedentes) Advirtió que aparte de las manifestaciones de la demandante y del informe interno “Análisis de tráfico ETB – ISPs segundo semestre de 2.000” de 22 de enero de 2.001, no hay en el expediente otra prueba dirigida a desvirtuar la violación de la regulación sobre cálculo de la tarifa de la TPBCL.

• Negó prosperidad al cargo de violación del artículo 187 del C. P. C., que ordena apreciar las pruebas en su conjunto y señalar el mérito que se asigne a cada una, que la demandante sustentó afirmando que los actos demandados sólo estudiaron unas pruebas pero omitieron estudiar otras, como los testimonios de los señores Miguel Felipe Anzola y Rubén Villate, e interpretaron erradamente el dictamen pericial.

Para sustentar su criterio el a quo manifestó que el hecho de que una providencia no haga alusión expresa a una prueba en particular no quiere decir que no la haya estudiado y que si bien se recibieron los testimonios referidos, el dictamen pericial y el concepto rendido por la CRT son contundentes y no pudieron ser desvirtuados por los testigos, quienes reconocieron que la información recaudada sobre tráfico de Internet era inexacta y en algunos casos utilizaron la ponderación y la estadística para llenar los vacíos sobre los días y horas respecto de los cuales no disponían de mediciones del tráfico de internet, pues sólo tenían certeza de un 80.6% de aquella. (fls. 255 a 258 y 233 a 238 AZ antecedentes) - Señaló que tampoco tiene fundamento alguno la acusación de violación del artículo 35 del C. C. A. que ordena resolver todas las cuestiones planteadas, porque todos los asuntos planteados en el memorial de descargos y en los recursos presentados por el demandante, fueron debidamente resueltas por los actos demandados. Agregó que la Superintendencia le explicó a la empresa demandante las razones por las cuales la fijación de sus tarifas de TPBCL para el año 2.001 no se ajustó a

la regulación vigente. - Estimó que por haber negado el recurso de apelación contra la Resolución 015775 de diciembre 19 de 2.001, proferido por una autoridad delegataria de funciones, no se violó el inciso segundo del artículo 113 de la Ley 142 de 1.994 que prevé dicho recurso contra esta clase de autoridades. Lo anterior, porque el artículo 12 ibídem, que efectivamente aplicó la Superintendencia, establece que “los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas (…)”. Como contra las decisiones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios no procede el recurso de apelación, contra el de su Delegado, tampoco. Manifestó, adicionalmente, que el artículo 121 de la Ley 489/98 dispuso que “rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias…”, razón por la cual el inciso segundo del artículo 113 de la Ley 142 de 1.994 invocada por la demandante fue derogado puesto que es contrario al contenido del artículo 12 de la Ley 489 de 1.998 Se abstuvo de decidir el cargo según el cual la orden de devolver los dineros a los usuarios impartida por el artículo 4 de la Resolución 015775 de diciembre 19 de 2.001, violó los artículos 152 a 154 de la Ley 142 de 1.994., en consideración a que la apoderada de la demandante desistió expresamente de él mediante memorial que obra a folio 305 del cuaderno principal.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, insistiendo en que la Superintendencia demandada violó el derecho al debido proceso porque no aplicó el procedimiento administrativo especial previsto en el capítulo II del título VII de la Ley 142 de 1994, y en especial el artículo 113 que establece que contra las decisiones de funcionarios delegados que ponen fin a las actuaciones administrativas procede el recurso de apelación, salvo que la delegación provenga del Presidente de la República. Por mandato expreso de dicha norma la Superintendencia demandada debió conceder el recurso de apelación contra la Resolución sancionatoria No. 010610 de 5 de julio de 2002, en vez de declarar su improcedencia mediante Resolución 06327 de 2 de mayo de 2002 y rechazar el de queja contra el acto anterior por Resolución No. 010610 de 5 de julio de 2.002. Censuró el argumento del a quo según el cual el artículo 12 de la Ley 489/94, es la norma especial aplicable al caso porque regula los recursos contra los actos de las autoridades delegatarias y establece que contra los actos del delegatario proceden los mismo recursos que procederían contra los del delegante, y de acuerdo con la cual no procedería recurso de apelación contra los actos del Superintendente delegado, sino el de reposición, único que procede contra los actos del Superintendente Delegante. Aseguró el apelante que en vez de ese criterio, debió aplicarse otro según el cual la Ley 142 de 1994 – que regula el régimen de los servicios públicos domiciliarios - es una norma especial frente a la 489/98. Y de acuerdo con él artículo 113 de la

primera ley, procedía el recurso de apelación contra los actos del Superintendente Delegado. Para resaltar el carácter especial de la ley 142 de 1994 señaló que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la prestación de los servicios públicos debe efectuarse bajo un régimen jurídico determinado por el Legislador (artículo 153-23 superior) que debe establecer, además, los parámetros generales de intervención del Estado en la supervigilancia de dichas prestaciones. Agregó que la Ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y consagró los principios que los rigen; las personas que pueden prestarlos; el régimen de sus actos y contratos; el control y vigilancia a cargo del Estado y los procedimientos administrativos que le son aplicables. Manifestó que el artículo 13 de la misma Ley 489/98 reconoció la existencia de procedimientos especiales, como el establecido en la Ley 142/94 y anotó que el artículo 186 ibídem deroga todas las normas sobre servicios públicos, independiente de su generalidad o especialidad, y complementó los criterios clásicos de las leyes 57 y 153 de 1887 y 4 de 1913 al crear una norma especial sobre conflicto de leyes que opera para proteger la coherencia de la regulación sobre servicios públicos domiciliarios, al establecer que “….para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria”. Consideró que el artículo 121 de la Ley 489/98 no derogó el inciso segundo del

artículo 113 de la Ley 142/94 por el solo hecho de que afirmó derogar las disposiciones que le fuesen contrarias y de que el artículo 12 ibídem en verdad fuera contrario al 113 de la Ley 142/94. Lo anterior, porque el artículo 121 comentado no cumplió con el requisito del artículo 186 de la Ley 142 de 1994 que dispuso que la derogación de las normas de dicha ley debe efectuarse de manera expresa. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda para sustentar el cargo de violación del artículo 12.1.7., de la