CE-25000-23-24-000-2002-01061-01(17300)-2011

VIA GUBERNATIVA – Agotamiento / MEJORES ARGUMENTOS – Se pueden plantear en segunda instancia / EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA – Improcedencia El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo). Según el artículo 63 ibídem, se entiende agotada la vía gubernativa, entre otros eventos, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (artículo 62 ib), lo que implica la existencia de una discusión ante la Administración respecto de la decisión que ésta ha tomado, tanto frente a los hechos como a los argumentos de derecho. En términos generales, la Sala ha sostenido que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos frente a los expuestos en la vía gubernativa, aunque sí mejores argumentos de derecho respecto de los mismos. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. Así, existe identidad en la pretensión del demandante, puesto que tanto en la vía gubernativa, como en la judicial, ha cuestionado la legalidad de la sanción por falta de competencia del ente de control. Sin embargo, ante la Jurisdicción, planteó un nuevo argumento de derecho, por lo cual es evidente que con idéntica pretensión se amplió el debate con otros argumentos encaminados a obtener la nulidad de los actos acusados, motivo por el cual la excepción no está llamada a prosperar. En consecuencia, el a quo hizo bien en no declarar de oficio la excepción de inepta demanda por la supuesta no aducción de hechos en sede administrativa.

DIRECTOR TECNICO PARA INTERMEDIACION FINANCIERA TRES “B” DE

LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Competencia / SANCION PECUNARIA – Competencia para imponerla / ACTO ADMINISTRATIVO – Publicidad / ACTO DE DELEGACION DE FUNCIONES – Su falta de publicación no lo hace inexistente. Reiteración jurisprudencial / REGULACIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA SOBRE LA ACTIVIDAD CAMBIARIA - Son leyes en sentido material Según la demandante, el Director Técnico para Intermediación Financiera Tres “B” de la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financierano era el competente para haber dado inicio a la actuación que concluyó con la sanción, debiendo haberlo hecho el Subdirector de Desarrollo de dicha entidad. Si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo transcrito, el competente para solicitar explicaciones por excesos en posición propia en el sub judice era el Subdirector de Desarrollo de la Superintendencia Bancaria, por delegación expresa llevada a cabo por el Superintendente Bancario, tales facultades de igual manera residían en los Directores Técnicos de la aludida Superintendencia de conformidad con el artículo 1º numeral 4.1. literal n) del Decreto 2489 de 1999, que sustituyó el artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De conformidad con lo anterior, el Director Técnico para Intermediación Financiera Tres “B” se encontraba plenamente facultado para iniciar la actuación que dio lugar a la sanción pecuniaria a Giros & Finanzas Compañía de Financiamiento Comercial S.A. por exceso de posición propia en moneda extranjera. Ante esta Corporación

la demandante adujo que la Resolución 0626 del 2000, no pudo haber entrado en vigencia o sus efectos son ineficaces, por haberse omitido el requisito de publicidad que la ley prescribe de manera obligatoria en relación con los actos administrativos y, que además, la antedicha resolución no fue presentada en primera instancia por la Superintendencia Bancaria, aunque el Tribunal decretó como prueba establecer si para el 17 de julio de 2001 esa entidad había delegado en los Directores Técnicos la facultad de suscribir los pliegos de cargos por violación a las normas de posición propia. Aunque la Resolución 0626 del 2000 no fue presentada en sede de primera instancia, si adujo la Superintendencia Bancaria, en su debida oportunidad, que la competencia de los Directores Técnicos de la Superintendencia, en materia de excesos de posición propia, emanan directamente del Decreto 2489 de 1999, es decir, que las funciones de los Directores Técnicos tienen fundamento legal, y así no se haya exhibido la aludida Resolución ante el Tribunal, dicha omisión no implica que exista falta de competencia de los citados funcionarios, por lo que no habría lugar a acceder a la nulidad deprecada. Frente a la incompetencia del Director Técnico para imponer la multa, toda vez que la infracción que se impuso se deriva del incumplimiento de una resolución de la Junta Directiva del Banco de la República, lo que a juicio del demandante hace que no se trate de la infracción a una ley o a los estatutos de las instituciones financieras, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 numeral

4.1. literal n) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 1 del Decreto 2489 de 1999, precisa la Sala que no se encuentra configurada la incompetencia alegada, puesto que las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República sobre la actividad cambiaria, son leyes en sentido material. BANCO DE LA REPUBLICA – Funciones. Fundamento legal / JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA – Máxima autoridad en materia cambiaria / POSICION PROPIA DE LOS INTERMEDIARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO – Definición / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Procede por la inobservancia de los preceptos que regula Con base en el mandato constitucional el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, disponiendo en el artículo 4° que la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. Es decir, que la Junta Directiva del Banco de la República, según la Constitución Política y la ley, es la máxima autoridad en materia cambiaria en el país, encargada de regular la materia, y en desarrollo de dicha facultad expidió la Resolución Externa 26 de 1996 que, como lo anuncia el encabezamiento de la misma, se dicta “en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales en especial de las que le confiere el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.” La Resolución Externa 26 de 1996 definió la llamada posición propia de los

intermediarios del mercado cambiario como " (...) la diferencia entre todos los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera registrados dentro y fuera del balance, realizados o contingentes, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana" (art. 1°). La Superintendencia Bancaria fundamentó la imposición de la sanción pecuniaria objeto de este debate en los artículos 2º sobre el monto máximo de la posición propia en moneda extranjera para los intermediarios del mercado cambiario; 5º, respecto al ajuste a los límites máximos y mínimos de posición propia, y 6º, que señala esta sanción, “Las entidades que no ajusten el nivel de posición propia a los límites previstos en esta resolución dentro del plazo previsto para ello en la misma, serán sancionados por el exceso o por el defecto con multa a favor del Tesoro Nacional, equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos cambiarios". Frente a la facultad sancionatoria, la Sala es del criterio de que cuando la Constitución y la ley le asignan a una entidad la facultad de reglamentar una materia, y la de fijar los controles del caso, se entiende que también le otorga la potestad de prever el régimen sancionatorio aplicable por la inobservancia precisamente de esos reglamentos. Es decir, si la Constitución y la ley le asignaron a la Junta Directiva del Banco de la República la competencia de regular lo relativo a la actividad cambiaria, también podía establecer los mecanismos para hacer respetar la regulación que expida para el efecto. De lo expuesto, se concluye que la Junta Directiva del Banco de la República es la máxima autoridad en materia cambiaria

en el país, facultada constitucional y legalmente para regular los aspectos atinentes a la misma, entre los cuales se encuentra la llamada posición propia, pudiendo establecer sanciones a quienes no cumplieren con tal regulación. En ese contexto, no existe razón alguna para inaplicar la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, al estar amparada en la Constitución Política y la ley, y porque la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financieraactuó en pleno desarrollo de sus facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico. Por eso no prospera el cargo de violación del principio de legalidad, propuesto por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., marzo tres (3) de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-01061-01(17300)

Actor: GIROS & FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL

S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA HOY SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que concedió las súplicas de la demanda. La sentencia dispuso: “1) Declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos: a) Resolución No.0023 de enero 10 de 2002, expedida por el Director Técnico

para Intermediación Tres “B”, por medio de la cual se impuso a la sociedad Giros & Finanzas Compañía de Financiamiento Comercial S.A. una sanción pecuniaria por la suma de trescientos noventa y nueve millones novecientos noventa mil quinientos sesenta y ocho pesos con cincuenta y dos centavos m/cte (399.990.568,52). b) Resolución No. 0505 de mayo 7 de 2002, proferida igualmente por el mismo funcionario, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, se confirmó el (sic) acto recurrido. c) Resolución No. 753 de julio 8 de 2002, expedida por el Superintendente Delegado para Intermediación Uno, por la cual se resolvió el recurso de apelación, acto con el que se confirmó la resolución No. 0023 de 2002 y se agotó la vía gubernativa. 2) Como restablecimiento del derecho, ordénase a la Superintendencia Bancaria lo siguiente: a) Reintegrar a la sociedad Giros & Finanzas Compañía de Financiamiento Comercial S.A. el valor pagado por concepto de la multa impuesta en los actos demandados, suma que deberá ser legalmente indexada a la fecha en que quede ejecutoriada la presente providencia, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de la presente providencia. b) Suprimir de sus archivos la anotación o registro de la sanción impuesta en los actos de que trata el ordinal 1° de esta sentencia. 3) Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 4) Abstiénese de condenar en costas a la parte actora

(..).” I) ANTECEDENTES El 17 de julio de 2001 el Director Técnico para Intermediación Tres “B” de la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financierasolicitó explicaciones a la compañía de Financiamiento Comercial por excesos de la posición propia correspondiente a los meses de octubre de 2000 a mayo de 2001. Mediante los oficios 2001055423-0 y 2001055423-3 del 17 de agosto y 8 de noviembre de 2001, respectivamente, la Superintendencia solicitó explicaciones a la actora sobre supuestos excesos de posición propia en moneda extranjera, correspondiente al mes de julio de 2001. Previa respuesta dada por la compañía de financiamiento comercial, la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante Resolución No. 0023 de 2002, impuso a la compañía una multa por valor de $399.990.568,52, por los excesos de posición propia correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2000, y enero, febrero, marzo, abril, mayo y julio de 2001. Con la Resolución No. 0505 de 2002 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0023 de 2002, confirmándola en todas sus partes, y con la Resolución No. 0753 de 2002 se resolvió el recurso de apelación en igual sentido.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, GIROS & FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A., solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 0023 del 10 de enero de 2002, 0505

del 7 de mayo de 2002 y 0753 del 8 de julio de 2002, expedidas por la Superintendencia Bancaria –Hoy Superintendencia Financiera.- A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la accionada el reintegro del valor de multa pagado por la accionante, que ascendió a la suma de $399.990.568,52, debidamente actualizada, y se le conmine a suprimir de los archivos de esa entidad las anotaciones que hubiese efectuado por la sanción impuesta. Como normas violadas y concepto de la violación dijo:

1. Incompetencia del funcionario – violación de los artículos 6 y 122 de la Constitución Política; 327, numeral 4.1., literal n) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 50 del Código Contencioso Administrativo y 40 de la Ley 153 de 1887. 1.1. Incompetencia para la formulación de cargos.

Quien inició la actuación, que concluyó con la sanción impugnada, fue el Director Técnico para la Intermediación Tres “B” de la Superintendencia Bancaria, debiendo haberlo hecho el Subdirector de Desarrollo de dicha entidad, conforme con la Resolución No. 398 de 2001 de la Superintendencia Bancaria (Boletín Ministerio de Hacienda 590, abril 27 de 2001). Al tenor del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 1º del Decreto 2484 de 1999, no es función de los Directores Técnicos formular pliegos de cargos por violación a las disposiciones sobre posición propia, ni tampoco les había sido delegada tal facultad. Se evidencia la

irregularidad advertida en el hecho de que fue el Subdirector de Desarrollo quien inició el procedimiento administrativo por exceso de posición propia para el mes de julio de 2001. 1.2. Incompetencia para imponer la multa. La función de sancionar a las instituciones financieras por violación a las resoluciones sobre posición propia expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, de naturaleza administrativa, no puede ser ejercida por los Directores Técnicos de la Superintendencia Bancaria, por no estar dentro de los supuestos determinados en el artículo 327 numeral 4.1, literal n) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 1.3. Incompetencia del funcionario que resolvió el recurso de apelación. En el entendido que al tenor del artículo 327 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el superior jerárquico del Director Técnico fuera un Superintendente Delegado de las Áreas de Supervisión, quien debió resolver el recurso de apelación ha debido ser el Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera Tres, a cuya delegatura se encuentra adscrito el Director Técnico para la Intermediación Tres “B”, y no el Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera Uno, lo que viola el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo. La Resolución No. 0505 de 2002, expedida por el Director Técnico de Intermediación Financiera Tres “B”, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, en su artículo segundo concedió el recurso de apelación ante el Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera “Tres”, acto que fue

notificado el 22 de mayo de 2002, por lo que a partir del 23 de mayo debió entrar el recurso para su trámite ante el Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera Tres, sin que sea dable afirmar que como la vigilancia sobre la actora fue adscrita a la Delegatura Uno mediante acto administrativo del 4 de junio de 2002, desde entonces el delegado de esa área era el competente para desatar la apelación.

2. Pretermisión del principio de legalidadviolación de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política; y por indebida aplicación los artículos 17 de la Ley 31 de 1992 y 326 numeral 5 literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. La autoridad de control no invocó ley alguna al formularle cargos ni al momento de imponer la sanción a la actora. Por disposición constitucional (art. 372) las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República serán aquellas que le asigne la ley, y a su vez, la Ley 31 de 1992 relacionó las funciones de la Junta del Emisor, dentro de las cuales no aparece la de regular la posición propia de los intermediarios financieros, ni la facultad de establecer sanciones a quienes violen tales disposiciones. En consecuencia, la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, que la Superintendencia aplicó al caso sub examine, desborda el orden constitucional porque no puede un órgano autónomo del Estado, por sí y ante sí, señalar una pena o sanción con efectos erga omnes, con carácter impersonal y abstracto, como si se tratara del legislador; violándose de esta forma

el principio de legalidad, por lo que corresponde a la Jurisdicción inaplicar dentro del trámite de la presente acción el acto administrativo que resulta lesivo al orden jurídico superior.

3. Inexistencia de la contravenciónviolación de los artículos 29 de la Constitución Política, 2º de la Resolución 26 de 1996 y 3º de la Resolución 4 de 2001 de la Junta Directiva del Banco de la República.

La Resolución Externa 8 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, que constituye el antecedente mas importante de la Resolución 26 de 1996, redefinió la posición propia como la diferencia entre los activos y los pasivos denominados en moneda extranjera. Es cierto que las operaciones que se celebran con Wester Unión corresponden a operaciones de cambio en los términos del artículo 4 de la Ley 9 de 1991 y 1º del Decreto 1753 de 1993, pero también lo es que las partes no pactaron en el contrato de Agencia la moneda en la cual deberían cumplir sus prestaciones. Entonces al contrato de agencia comercial entre GIROS & FINANZAS C.F.C. y WESTERN UNION resulta aplicable el artículo 874 del Código de Comercio, que señala que “Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana”, y el artículo 28 de la Ley 9ª de 1991, conforme al cual “las obligaciones que se pacten en moneda o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda legal colombiana,

en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general.” En tales condiciones no puede sostenerse válidamente que la obligación a cargo de Wester Unión sea un derecho en moneda extranjera de la actora, computable para su posición propia, por lo cual la Superintendencia liquidó indebidamente la posición de la entidad para los efectos de las Resoluciones 26 de 1996 y 4 de 2001 de la Junta Directiva del Banco de la República.

4. Inobservancia del régimen de transición en casos de fusiónviolación de los artículos 60 numeral 8, y 71 numeral 5 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. GIROS & FINANZAS S.A. es el resultado de una fusión entre una compañía de financiamiento comercial, que no realizaba operaciones en moneda extranjera, y una casa de cambios especializada en giros en divisas; por lo que era evidente que al efectuarse la integración patrimonial resultaba pertinente un programa de adecuación de la entidad absorbente a todas las disposiciones que pudieran resultar violadas por virtud de la fusión, con miras a su regularización. Sin embargo, la Superintendencia no condicionó la aprobación de la fusión a que se conviniera el programa de adecuación, y es por ello que una fusión, que se perfecciona en el mes de octubre de 2000, no puede dar lugar a una violación sobre normas de posición propia desde el mismo mes de octubre. Por lo anterior, se violaron en el presente caso los artículos 60 numeral 8, y 71 numeral 5 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

5. Pretermisión de los principios de buena fe y de confianza legítimaviolación de los artículos 1,4 y 83 de la Constitución Política.

Se vulneraron los principios de buena fe y de confianza legítima porque durante varios años la casa de cambios contabilizó la cuenta por cobrar a Wester Unión como un activo en moneda legal, y así lo reportó mensualmente a la Superintendencia sin que esta ordenará reclasificar la partida, y sin que lo propio ocurriera en las múltiples visitas efectuadas a la entidad en su condición de casa de cambios.

6. Inobservancia del debido proceso - violación del artículo 29 de la

Constitución Política. Se conculcó el derecho de defensa, toda vez que sólo con ocasión de la imposición de la multa se precisó la norma legal que la Superintendencia estimaba violada, Ley 31 de 1992 y el artículo 325 numeral 5, literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con las Resoluciones 26 de 1996 y 4 de 2001. De esta manera quedó impedido para analizar el fundamento legal de la actuación de la autoridad de control, y poder validar o controvertir, antes de que se pusiera fin a la actuación administrativa, la competencia con que se actuaba.

7. Aplicación de norma derogadaviolación del artículo 29 de la Constitución Política y de la ley por indebida aplicación de la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Se violó el artículo 29 de la Constitución Política porque sólo se es responsable frente al hecho sancionador por violación de normas preexistentes a la conducta que se le imputa al ciudadano. En este caso la Resolución 26 de 1996, de la Junta

Directiva del Banco de la República, no estaba vigente, por derogatoria expresa de la Resolución 4 de 2001, para la época de la liquidación de la posición propia del mes de julio de 2001.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor con los siguientes

argumentos:

1. Incompetencia del funcionario 1.1. Incompetencia para la formulación de cargos.

El demandante incurre en una errónea interpretación de los alcances y efectos de la delegación funcional que hiciera el Superintendente Bancario mediante la Resolución No. 0398 de 2001 al Subdirector de Desarrollo, para suscribir las explicaciones formuladas a las entidades vigiladas, y su aplicabilidad en nada afecta ni hace nugatoria la competencia de los Directores Técnicos para solicitar explicaciones, cuyo origen no está dado por la delegación del Superintendente sino por una disposición legal, carácter que ostenta el Decreto 2489 de 1999 (artículo 1 numeral 4.1, literal n). En consecuencia, es claro que tanto el Subdirector de Desarrollo como los Directores Técnicos de la Superintendencia, el primero por delegación y los segundos por desconcentración, están facultados dentro de sus competencias para solicitar las explicaciones por violación a las disposiciones de obligatoria observancia, entre otras, por violación a los límites de posición propia. Además, el acto de solicitud de explicaciones no tiene el carácter de definitivo, ni creó una situación jurídica particular al demandante, por ser un acto de impulso de la actuación administrativa; por lo cual, la censura no se enmarca dentro de las causales señaladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y no

se encuentra viciada por incompetencia la decisión sancionatoria materia de análisis. 1.2. Incompetencia para imponer la multa. El cargo de incompetencia del Director Técnico para imponer la multa está en relación con el de pretermisión del principio de legalidad, por lo que se deberá tener en cuenta lo expuesto sobre este punto. 1.3. Incompetencia del funcionario que resolvió el recurso de apelación. El Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera Uno sí era el competente para desatar el recurso de apelación que se había concedido para ante el Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera Tres, en razón al traslado interno de competencias efectuado mediante la Resolución No. 0589 del 4 de junio de 2002, cuyos efectos fueron inmediatos. En consecuencia, las actuaciones que venía conociendo el Superintendente Delegado para la Intermediación Financiera Tres cesaron al mismo tiempo que las asumía la Delegatura para la Intermediación Financiera Uno. Aunado a lo anterior, el sentido obvio del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se dirige a evitar cambios de procedimientos o de reglas sobre la ritualidad de las actuaciones en los sujetos revestidos de jurisdicción y competencia, asunto éste que no se verifica en un simple cambio interno en la asignación de la supervisión sobre una determinada entidad vigilada a una Delegatura de la Superintendencia.

2. Pretermisión del principio de legalidad Las Resoluciones Externas 26 de 1996 y 4 de 2001 fueron expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República en su calidad de autoridad cambiaria, esto es,

con fundamento en las atribuciones del literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y los artículos 6, 8 y 9 de la Ley 9 de 1991. Cuando la Junta Directiva del Banco de la República regula aspectos relativos a la posición propia que deben observar los intermediarios del mercado cambiario, lo hace como máxima autoridad en la materia cambiaria. Por lo tanto, es precisamente el régimen de atribuciones de regulación el que asigna los criterios, objetivos y temas específicos del régimen cambiario que atañen a ese organismo, dentro de los cuales es evidente que se encuentra la regulación del mercado, y el manejo de las obligaciones y los derechos denominados en moneda extranjera por parte de los intermediarios del mercado cambiario. Así mismo, según el artículo 372 de la C.P. la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad constitucionalmente habilitada para dirigir y regular la materias de orden monetario, cambiario y crediticio, atribución que no es compartida ni con el Presidente de la República, ni con otra autoridad u organismo del Estado, lo que se entiende por la naturaleza misma del Banco, soportada en la autonomía y un régimen legal propio. En este sentido es un órgano regulador que puede expedir las normas que considere pertinentes para el logro de los objetivos encomendados. Como desarrollo de las normas constitucionales atinentes al Banco de la República y al ejercicio de las funciones atribuidas a la Junta Directiva, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, en la que se establecen las normas a las que deberá sujetarse el Banco para el ejercicio de sus funciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

Es la ley la que ha facultado a la Junta Directiva del Banco de la República para ejercer las funciones de regulación cambiaria y, en consecuencia, establecer los niveles de posición propia a que se deben sujetar las entidades financieras, y con base en las facultades atribuidas directamente por las normas referidas, la Junta Directiva del Banco de la República expidió las Resoluciones 26 de 1996 y 4 del 2001, siendo, en consecuencia, las regulaciones allí contenidas, actos de carácter general, fuente legal de las obligaciones a las que se encuentran sujetos los intermediarios del mercado cambiario sobre límites de posición propia en moneda extranjera. En consonancia con lo anterior, la Junta no desconoció el principio de legalidad al haber actuado dentro del marco legal establecido por el legislador. Ahora, como la sanción acusada tuvo como fundamento las regulaciones contenidas en las Resoluciones 26 de 1996 y 4 del 2001 de la Junta Directiva del Banco de la República, en modo alguno puede ser objeto de excepción de inconstitucionalidad para inaplicarlas.

3. Inexistencia de la contravención.

En lo atinente a la operación de giro internacional, independientemente de que se trate de entrega de pesos o divisas, se genera una operación de cambio, reglada por la Ley 9 de 1991, al efectuarse ingreso de divisas al país, que el intermediario desde el momento de la operación ha incorporado a su balance, bien a través de una cuenta por cobrar, o por haber recibido las divisas a través de transferencia, lo cual, consecuentemente, lleva a incrementar los activos en moneda extranjera de la entidad y, por lo tanto, a incrementar su posición propia.

El contrato de agencia se celebró para regular la prestación del servicio de transferencia de divisas en nombre y por cuenta de un tercero dentro del territorio nacional, y es como consecuencia de la cuantía de las operaciones de giro realizadas que se percibe la comisión; sin comisión no se realiza la operación de giro. Lo anterior pone de manifiesto que si bien el artículo 874 del Código de Comercio determina que ante la ausencia de estipulación contractual respecto de la moneda que regirá las relaciones contractuales, se tendrá como tal la legal colombiana, la aplicación de dicho precepto surge ante un vacío contractual, pero en manera alguna puede hacerse nugatorio e inaplicable a aquellos acuerdos contractuales relativos a la aplicación y ajuste de las obligaciones, derivados del negocio jurídico. Así las cosas, al haberse estipulado en el contrato que la unidad de medida para la liquidación de las obligaciones era el dólar americano, fuerza concluir que dichas obligaciones se encuentran denominadas en moneda extranjera y, en consecuencia, sí computan para el cálculo de la posición propia.

4. Inobservancia del régimen de transición en casos de fusión.

Contrario a lo afirmado por la sociedad demandante, la lógica indica que la adecuación de las operaciones luego de un proceso de fusión es inherente a la fusión misma, el programa de adecuación de las operaciones no es previo ni condicionante para la aprobación de la fusión, dicho programa se encuentra establecido como una obligación a cargo de la entidad adquirente, y no de la aquí demandada, como lo manifiesta la parte actora. El régimen de transición no operaba de manera obligatoria, pues requería de la manifestación expresa de la voluntad por parte del establecimien