CE-25000-23-24-000-2002-02418-01(AP)-2006

EXCEPCION DE COSA JUZGADA EN ACCION POPULAR - Pretensiones idénticas sobre acueducto del municipio de El Rosal / DESACATO EN ACCION POPULAR - Trámite incidental Por tanto ante el hecho de haberse proferido la sentencia del 30 de mayo de 2002 mediante la cual se le ordenó al alcalde del municipio de El Rosal (Cundinamarca) que desplegara las gestiones necesarias para el suministro de agua potable a sus gobernados, resulta inocuo un mandato idéntico o similar aún en el evento de no haberse alcanzado a la fecha de la presentación de la nueva demanda el suministro de agua potable o apta para el consumo humano en ese ente territorial. Lo anterior por cuanto una nueva orden de amparo de los derechos colectivos vulnerados no garantizaría que efectivamente se cumpliera la proferida inicialmente, cometido para el cual la Ley 472 de 1998 prevé en su artículo 41 una multa para el incumplido hasta de cincuenta salarios mínimos mensuales conmutables en arresto hasta de seis meses, previo trámite incidental adelantado por el funcionario de primera instancia a quien le compete adoptar las medidas necesarias en pro de lograr su cabal cumplimiento. En resumen ya la administración de justicia resolvió con anterioridad a esta nueva acción popular unas pretensiones idénticas orientadas a la salvaguarda de los derechos fundamentales a la salubridad y seguridad públicas de los habitantes del municipio de El Rosal impartiendo órdenes para que en el futuro se garantizara el suministro de agua potable, situación que evidencia la configuración de la excepción de cosa juzgada, como bien la declaró el a-quo.

TEMERIDAD EN ACCION POPULAR - No lo constituye el no indagar sobre acciones populares que constituyen cosa juzgada / SANCIONES JUDICIALES EN ACCIONES POPULARES - Procede por no efectuar publicación del auto admisorio y por no asistir a audiencia de pacto Acerca de la multa impuesta por el a-quo al actor la Sala encuentra que si el hecho reprochado, de haber omitido indagar previamente a la presentación de su demanda sobre la existencia de otras acciones populares relacionadas con el acueducto municipal de El Rosal, no constituye requisito legal para el ejercicio de la acción ni de la demanda, mal puede tenerse en sí mismo como temerario y por ende susceptible de sanción, menos aún cuando en el fallo apelado se reconoce la existencia de noticia en el sentido de que el agua suministrada no cumple con los parámetros admisibles de rigor. Empero, merece llamarse la atención al actor por su injustificada ausencia en la audiencia de pacto de cumplimiento que se declaró fallida por tal motivo, así como también por la inobservancia de lo previsto en el auto admisorio de la demanda en cuanto se le impuso la obligación no solo de informar a la comunidad a través de un medio masivo de comunicación de amplia circulación sobre el trámite de la presente acción popular en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y sus detalles particulares, sino la de allegar al expediente prueba de la publicación, lo cual no cumplió según se anota en el informe secretarial visible a folio 162 del expediente, comportamientos que a juicio de la Sala son los que precisamente ameritan la sanción impuesta, la cual por lo mismo merece confirmación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-02418-01(AP)

Actor: RICARDO CIFUENTES SALAMANCA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE EL ROSAL Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la apelación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada, se inhibió la Sala para fallar las pretensiones de la demanda, y se impuso a RICARDO CIFUENTES SALAMANCA una multa de diez salarios mínimos legales mensures vigentes por su actuar temerario.

I – ANTECEDENTES I.1. RICARDO CIFUENTES SALAMANCA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, que estima vulnerados por el Concejo Municipal de El Rosal (Cundinamarca), la Alcaldía de dicho

municipio y la persona encargada de prestar el servicio publico de acueducto en ese ente territorial. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. De acuerdo con el estudio de calidad adelantado por la Secretaría de Salud de Cundinamarca el agua que reciben los habitantes del municipio de El Rosal se califica con un porcentaje de aceptabilidad del 0% en las quebradas La Oscura y Cruz Verde – Embalse La Cuesta, del 25% en el embalse La Cuesta y del 13% en la quebrada Cruz Verde, mientras el parágrafo del artículo 29 del Decreto 475 de 1998 establece como porcentaje mínimo de aceptabilidad para el agua de consumo humano el de 95%.

2. Los parámetros microbiológicos de la quebrada La Oscura arrojan 50% de coliformes totales y fecales (marzo de 2001). Los parámetros fisicoquímicos de la quebrada Cruz Verde-Embalse La Cuesta arrojan 50% color hierro altos 50% PH bajo 50% cloro residual bajo. Los parámetros microbiológicos del embalse La Cuesta arrojan 13% coliformes totales (febrero de 2001). Los parámetros fisicoquímicos de la quebrada Cruz Verde arrojan 33% turbiedad alta PH bajo y cloro residual bajo, turbiedad alta y fosfatos altos en todos los anteriores.

3. El artículo 3 del Decreto 457 de 1998 establece que “El agua suministrada por la persona que presta el servicio público de acueducto, deberá ser apta para el consumo humano. No obstante, el municipio de El Rosal surte de agua no apta para el consumo humano a sus habitantes.

4. La pésima calidad del agua no apta para el consumo humano, según estudio de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, es la misma que están recibiendo los habitantes del municipio de El Rosal al momento de la presentación de la acción popular, toda vez que no ha variado la situación desde la época de realización del análisis hasta ahora.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL MUNICIPIO DE EL ROSAL (CUNDINAMARCA), por intermedio de su alcalde, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sostiene que conforme a los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos allegados en el acápite de pruebas, el agua consumida por los usuarios del acueducto de El Rosal cumple con los requisitos técnicos de calidad. Precisa que la quebrada La Oscura no existe dentro del mapa hidrográfico del municipio por lo que no se deben tener en cuenta los porcentajes adjudicados a ella en la demanda, que la quebrada Cruz Verde no es una fuente de captación debido a su mínimo caudal y que las fuentes de captación para el acueducto urbano son el pozo profundo Llanitos y la laguna Santa Isabel en la Cuesta. Manifiesta que los hechos descritos en la demanda corresponden a análisis realizados en el año 2001 sin tener en cuenta el mejoramiento continuo que se ha hecho en cuanto a la infraestructura, equipos, personal y control de procesos. Al efecto detalla las mejoras efectuadas en el proceso de tratamiento e instalaciones del acueducto municipal y resalta que se cumplieron todas las recomendaciones realizadas por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, Dirección de Salud

Pública, Grupo de Control de riesgos en visitas anteriores, lo cual demuestra claramente su compromiso de ofrecer un servicio público con calidad y de acuerdo con la normativa técnico legal. Propone la excepción de fondo de cosa juzgada por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de mayo de 2002, proferida dentro del proceso AP No. 01-0589 por la Sección Segunda Subsección B, accedió a la acción popular presentada como consecuencia de los mismos hechos por la Fundación Grito de la Tierra, a través de su representante legal, y ordenó al “Alcalde municipal de El Rosal – Cundinamarca, dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, tomar las medidas correctivas del caso de conformidad con el Decreto 475 de 1.998, para que el agua de dicho municipio sea potable” y reconoció a favor del actor el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, ordenamientos que cumplió el ente territorial en su totalidad. En virtud de lo expuesto y destacando que ya se dictó sentencia sobre los mismos hechos pide la aplicación del principio “Non bis ibídem (no dos veces por lo mismo)”. Como prueba de su dicho aporta fotocopia de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2002 por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. III.- EL TRÁMITE DE LA EXCEPCION DE FONDO Con auto del 29 de marzo de 2004 (folios 168 y 169 del expediente) el a-quo corrió traslado por cinco días a la parte demandante de la excepción de fondo

presentada por la demandada. El actor replicó que en el consolidado anexo correspondiente al primer semestre del año 2002 se observa que las pruebas practicadas sobre el agua potable continúan incumpliendo los parámetros del Decreto 475 de 1998, generando situaciones de grave riesgo y peligro para los usuarios y consumidores del servicio público del acueducto, motivo por el cual solicita rechazarla. IV.– LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió declarar probada la excepción de Cosa Juzgada propuesta por el municipio de El Rosal, inhibirse de fallar las pretensiones de la demanda, imponer al actor una multa por su actuar temerario, y remitir copia de lo pertinente al despacho del ponente de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2002 proferida dentro de la acción popular No. 010589. En lo atinente a la excepción de fondo de cosa juzgada, luego de referirse a lo que la doctrina y la jurisprudencia han dispuesto sobre dicho instituto jurídico, y de hacer un paralelo entre la presente acción y la que falló el Tribunal a-quo el 30 de mayo de 2002 concluye que existe total identidad entre uno y otro asunto, por cuanto: -Demanda la colectividad representada por un ciudadano. –El demandado es el Municipio de El Rosal. –Se pretende la protección de los mismos derechos colectivos y ambas demandas apuntan a obtener similares ordenes para mejorar

la calidad del agua que ofrece el acueducto de El Rosal. –El fundamento fáctico que sirvió de sustento para las dos demandas es el mismo: la mala calidad del agua que se consume a instancia del acueducto del Municipio de El Rosal que puede llegar a ocasionar patologías de distinto tipo, hecho comprobado por los estudios bioquímicos de la Secretaría de Salud de Cundinamarca en el año 2002 inclusive. Teniendo en cuenta las órdenes de protección proferidas en la primera acción popular, las cuales transcribe, asume como evidente que la jurisdicción ya dio curso a las mismas pretensiones de la nueva acción popular interpuesta por el señor CIFUENTES SALAMANCA por lo que, a su juicio, no resulta del caso en esta instancia adoptar medidas, impartir órdenes, implementar políticas, para precaver o proscribir vulneraciones a los derechos colectivos invocados, etc., debido a que lo pretendido ya se obtuvo y se encuentra en ejecución. Precisa que si el municipio ha sido moroso o ha desconocido las órdenes proferidas por la Corporación en la sentencia del 30 de mayo de 2002, cualquier ciudadano puede hacer uso del incidente de desacato a que se refiere el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, y no incoar una nueva demanda por la misma causa, lo que contribuye a desgastar injustificadamente el aparato judicial y pone en peligro el principio de la seguridad jurídica. Acerca de la actuación irregular de la parte actora sostiene que ésta debió tomar los recaudos previos necesarios para determinar la seriedad de sus argumentos mediante una somera investigación anticipada de los hechos que justificaban la

demanda, e indagar sobre la existencia o no de otras acciones populares atinentes al acueducto municipal. Por lo anterior considera que se presenta un ejercicio abusivo del medio procesal previsto en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, así como también del derecho de litigar pues se limitó a narrar algunos hechos sin ninguna comprobación de su parte, más aún cuando no acreditó haber efectuado la publicación ordenada en el auto admisorio de la demanda (ver folio 167) y la audiencia de pacto de cumplimiento que se declaró fallida por su inasistencia (ver folios 177 y 178). Destaca que de la sin razón de la demanda y las renuencias antes anotadas se deduce claramente el comportamiento temerario del actor, definido en el diccionario de la Real Academia de la Lengua como el “excesivamente imprudente, arrastrando peligros. 2. Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razón o motivo.”, para cuyo fundamento transcribe el artículo 74 del C. de P.P. que relaciona los casos de temeridad y mala fe y subraya los contenidos en los numerales 1° y 5° a saber: “1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción o recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste.”, “5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.”. Al estimar satisfechos los requisitos del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 le impone al actor la multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION IV.1. EL ACTOR apela el fallo de primera instancia por las siguientes razones: En cuanto a la cosa juzgada plantea que la vulneración del derecho colectivo demandado es vigente, pues en el municipio del Rosal se ha seguido suministrando agua en condiciones fisicoquímicas no aceptables para el consumo humano, pues la mejoría ha sido solo en el aspecto microbiológico, como lo demuestran los exámenes de laboratorio visibles en el expediente. Respecto de la temeridad afirma que si bien de las citas jurisprudenciales realizadas por el a-quo es fácil concluir que ha ocurrido un ejercicio temerario de la acción popular, mal puede predicarse su existencia cuando los hechos son ciertos, tal y como lo demuestran las pruebas existentes. Anota que la no asistencia a la diligencia prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 en modo alguno se encuentra relacionada como casual de temeridad ni mucho menos como susceptible de condena pues, a su juicio, este comportamiento va más allá de la inasistencia a una diligencia y tiene que ver con la falacia y el engaño en los cargos de la demanda, lo cual no ocurre en el asunto bajo estudio. Recuerda que el artículo 5 de la ley 472 de 1998 le impone al juez el deber de adecuar la petición a la acción que corresponda, condenándolo por un incumplimiento del funcionario, quien al advertir que ya existía una sentencia anterior y al considerar que los hechos expuestos en la nueva demanda son ciertos, debió adecuar la petición al tenor de lo dispuesto en el artículo 41, ibídem,

y remitirla al funcionario competente. El censor solicita de manera principal que se revoque la sentencia atacada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, o de lo contrario y de manera sustitutiva que se revoque el fallo en cuestión para adecuar la petición como desacato, ordenando remitirle el expediente al Magistrado que conoció de la acción popular promovida por FUNTIERRA. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar, ante todo, si en efecto se configura o no la excepción de cosa juzgada y la temeridad por la cual se le multó a éste con la suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales. La excepción propuesta se fundamenta en el hecho de haberse proferido con anterioridad una sentencia mediante la cual se le ordena al Alcalde municipal de El Rosal (Cundinamarca) “tomar las medidas correctivas del caso de conformidad con lo señalado en el Decreto 475 de 1998, para que el agua de dicho municipio sea potable (…)”. Precisamente a folios 76 y siguientes del expediente figura la referida providencia, proferida el 30 de mayo de 2002 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Pinzón Barreto, dentro de la acción Popular radicada bajo el No. 01-0589, promovida por la FUNDACION GRITO DE LA TIERRA contra el Municipio de El Rosal. Según lo consignado en ese fallo los hechos de la demanda se contraen a que de acuerdo con un estudio presentado por el Ministerio de Salud, el agua

suministrada en ese momento a los habitantes del Municipio El Rosal no era apta para el consumo humano pues no reunía las exigencias fisicoquímicas y microbiológicas previstas en el artículo 25 del Decreto 475 de 1998, lo que representa un peligro inminente para la población y compromete sus derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas. En esa oportunidad las pretensiones del actor se encaminaron, en términos generales, a obtener que el alcalde y demás entidades implicadas en la promoción, distribución y otros servicios de acueducto del municipio El Rosal (Cundinamarca), aplicaran la legislación vigente, realizaran la adecuación de las redes e instalación del acueducto, y por ende garantizaran el derecho a la seguridad pública, así como también el de la vida, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6° del Capítulo III del Decreto 475 de 1998, en lo que tiene que ver con las normas organolépticas, fisicoquímicas y microbiológicas de la calidad del agua en cualquier punto de la red de distribución de su sistema de acueducto municipal. A su turno, la acción popular cuyo estudio ahora ocupa a la Sala se promueve por el señor RICARDO CIFUENTES SALAMANCA contra el municipio de El Rosal, su consejo municipal y la persona encargada de prestar allí el servicio público de acueducto, pues los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos del agua suministrada en ese ente territorial arrojan que no es apta para el consumo humano. Las pretensiones del demandante se orientan básicamente a conseguir que se ordene a los demandados ejecutar todos lo actos, hechos, traslados y

apropiaciones presupuestales y en general todas las acciones necesarias para que los usuarios del municipio de El Rosal reciban el servicio público de acueducto en los términos de calidad establecidos en le Decreto 475 de 1998, como agua potable o apta para el consumo humano. Comparando ambas demandas la Sala encuentra que las motivan hechos idénticos, es decir la falta de potabilidad del agua suministrada en el municipio de El Rosal (Cundinamarca); que persiguen en términos generales el mismo fin como es que se adelanten las gestiones de todo orden necesarias para lograr que a dicha comunidad se le suministre agua potable o apta para el consumo humano atendiendo a los parámetros dispuestos en el Decreto 475 de 1998; y que las promueven personas interesadas en la protección de los derechos colectivos a la salubridad y seguridad públicas tales como la Fundación Grito de la Tierra y el señor RICARDO CIFUENTES SALAMANCA debidamente legitimados para ello. Por tanto ante el hecho de haberse proferido la sentencia del 30 de mayo de 2002 mediante la cual se le ordenó al alcalde del municipio de El Rosal (Cundinamarca) que desplegara las gestiones necesarias para el suministro de agua potable a sus gobernados, resulta inocuo un mandato idéntico o similar aún en el evento de no haberse alcanzado a la fecha de la presentación de la nueva demanda el suministro de agua potable o apta para el consumo humano en ese ente territorial. Lo anterior por cuanto una nueva orden de amparo de los derechos colectivos vulnerados no garantizaría que efectivamente se cumpliera la proferida

inicialmente, cometido para el cual la Ley 472 de 1998 prevé en su artículo 41 una multa para el incumplido hasta de cincuenta salarios mínimos mensuales conmutables en arresto hasta de seis meses, previo trámite incidental adelantado por el funcionario de primera instancia a quien le compete adoptar las medidas necesarias en pro de lograr su cabal cumplimiento. En resumen ya la administración de justicia resolvió con anterioridad a esta nueva acción popular unas pretensiones idénticas orientadas a la salvaguarda de los derechos fundamentales a la salubridad y seguridad públicas de los habitantes del municipio de El Rosal impartiendo órdenes para que en el futuro se garantizara el suministro de agua potable, situación que evidencia la configuración de la excepción de cosa juzgada, como bien la declaró el a-quo, quien ordenó el envío de las copias pertinentes al Magistrado que actuó como ponente e integrante de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que conoció de la primera acción popular e impartió el amparo a los derechos colectivos vulnerados, para que tomara nota de esa situación. Es decir para las labores de verificación del cumplimiento de su fallo y determinación de una eventual sanción por desacato previo trámite incidental por supuesto, más aún cuando en el expediente figuran los nuevos análisis practicados al agua suministrada a los habitantes de El Rosal donde se lee que a mayo de 2004 era aceptable microbiológicamente pero no en cuanto al aspecto fisicoquímico. Acerca de la multa impuesta por el a-quo al actor la Sala encuentra que si el hecho reprochado, de haber omitido indagar previamente a la presentación de su

demanda sobre la existencia de otras acciones populares relacionadas con el acueducto municipal de El Rosal, no constituye requisito legal para el ejercicio de la acción ni de la demanda, mal puede tenerse en sí mismo como temerario y por ende susceptible de sanción, menos aún cuando en el fallo apelado se reconoce la existencia de noticia en el sentido de que el agua suministrada no cumple con los parámetros admisibles de rigor. Empero, merece llamarse la atención al actor por su injustificada ausencia en la audiencia de pacto de cumplimiento que se declaró fallida por tal motivo, así como también por la inobservancia de lo previsto en el auto admisorio de la demanda en cuanto se le impuso la obligación no solo de informar a la comunidad a través de un medio masivo de comunicación de amplia circulación sobre el trámite de la presente acción popular en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y sus detalles particulares, sino la de allegar al expediente prueba de la publicación, lo cual no cumplió según se anota en el informe secretarial visible a folio 162 del expediente, comportamientos que a juicio de la Sala son los que precisamente ameritan la sanción impuesta, la cual por lo mismo merece confirmación. El a quo al imponerle al actor la multa por su actuar temerario transcribe como apoyo de su decisión apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 1° de julio de 2004 dentro de la acción popular núm. 02-1768, referencia que esta Sala encuentra pertinente. Cabe recordar que en esa oportunidad se adoptó la aludida decisión al encontrar negligente el comportamiento de los demandantes debido a su total inactividad dentro del trámite del proceso, demostrativa de la carencia de

razonabilidad para impetrar la acción, porque además de no comparecer a la audiencia de pacto de cumplimiento, no atendieron lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 en lo referente al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, ni alegaron de conclusión, limitándose a seguir un modelo de demandas contra varios municipios del departamento de Cundinamarca, sin percatarse de si efectivamente se hallaban o no vulnerados los derechos colectivos, más aún cuando quedó demostrado en el proceso que en el ente territorial sí existía la sala de necropsias en el cementerio local. De modo que en lo concerniente a la no asistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento y el no suministro de los gastos para la correspondiente publicación, son análogas las situaciones confrontadas. Por lo anterior debe confirmarse la multa impuesta al demandante en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo al igual que sus restantes determinaciones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMÁSE la sentencia apelada. Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 30 de marzo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN