CE-25000-23-24-000-2002-1993-01(ACU-1603)-2002

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Descuentos por nómina a favor de Cooperativa: improcedencia ante ausencia de requisitos legales / ADMINISTRADORA DE PENSIONES - Mesada pensional: requisitos para que proceda descuento a favor de cooperativa / MESADA PENSIONALRequisitos para que proceda descuento a favor de cooperativa / DESCUENTOS DE NOMINA PENSIONAL - Requisitos para que proceda a favor de cooperativa. Protección del derecho al mínimo vital / DERECHO AL MÍNIMO VITAL - Protección. Límites a descuentos por nómina de pensionados / COOPERATIVA DE CRÉDITO Y SERVICIOS - Límites a descuentos de mesada pensional a su favor En el caso sub-iudice, se busca que el Consorcio Fopep cumpla lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, en el sentido de reactivar los descuentos que, fueron suspendidos por aplicación retroactiva del Decreto 1073 de 2002. Los descuentos a las mesadas pensionales fueron reglamentados por el Decreto 1073 de 2002, que reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1998. El cumplimiento del artículo 142 de la Ley 79 de 1988 exige no sólo la satisfacción de los presupuestos señalados en esa disposición, cuya observancia no es motivo de discusión, sino los límites previstos en el Decreto 1073 de 2002, dentro de los que se destaca aquel cuya aplicación es objeto de debate, es decir, el relativo al monto de los descuentos de las mesadas pensionales, en cuanto esa norma señala que como consecuencia de ellos “no se afecte el salario mínimo mensual

legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional”. En efecto, como quiera que las disposiciones contenidas en el Decreto 1073 de 2002 protegen el derecho de los pensionados al mínimo vital, es claro que son normas relativas a un servicio público social. Seguridad social que es de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, atendiendo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, según las voces del artículo 48 constitucional. Se trata, entonces, de normas que desarrollan uno de los fines del Estado Social de Derecho, como es, precisamente, el de la defensa del contenido jurídico material de los derechos fundamentales, razón por la cual son de aplicación inmediata, como ocurre con todas las normas de interés público. Es decir, debe entenderse que los descuentos de la nómina de pensiones para los que fue autorizado el Consorcio Fopep a favor de la Cooperativa de Crédito y Servicios, Coopcreser, y que está obligado a realizar por disposición del artículo 142 de la Ley 79 de 1988 están sujetos a los límites previstos en el Decreto 1073 de 2002, los cuales por ser normas de orden público, son de aplicación inmediata. Por lo tanto, al no demostrarse el incumplimiento endilgado a la entidad demandada, la acción propuesta debe negarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-1993-01(ACU-1603)

Actor: COOPERATIVA DE CRÉDITO Y SERVICIO, COOPCRESER

Demandado: CONSORCIO FOPEP ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Se decide sobre la impugnación presentada por el apoderado de la demandante contra la providencia del 19 de septiembre de 2002 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la pretensión de cumplimiento.

ANTECEDENTES Por medio de apoderado, la Cooperativa de Crédito y Servicio, Coopcreser, demandó en acción de cumplimiento al Consorcio Fopep, por desatender los artículos 6 y 13 de la Constitución Política y 2 y 142 de la Ley 79 de 1988. Hechos.- 1.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 1073 de 2002, por medio del cual reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988. Con base en ese acto administrativo, el Consorcio Fopep “suspendió el descuento de las libranzas que se encontraban procesadas argumentando retroactividad del decreto y desconociendo los derechos adquiridos por la Cooperativa”. 2.- El citado Decreto reglamentó materias que no son de su competencia, pues, según los artículos 145 de la Ley 79 de 1988 y 31 de la Ley 454 de ese mismo año, el Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria es el facultado para limitar en forma total o parcial el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 142 ibídem. 3.- El 17 de junio de 2002 el Presidente del Consejo de Administración de la Cooperativa solicitó la reanudación de los descuentos, pero hasta la fecha esa

petición no ha sido resuelta. Petición.- Pretende la actora que se ordene al Consorcio Fopep el cumplimiento del artículo 142 de la Ley 79 de 1988, en el sentido de reactivar los descuentos que fueron suspendidos por aplicación retroactiva del Decreto 1073 de 2002. Contestación.- Mediante apoderado, el Consorcio Fopep, contestó la demanda para solicitar que se niegue la pretensión. Aclaró que es una entidad privada que, en desarrollo de los contratos de encargo fiduciario números 035 de 1995 y 026 de 1999 suscritos con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tiene a su cargo la administración del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y el pago de las mesadas pensionales a las personas a quienes las Cajas y Fondos del Nivel Central hayan reconocido y liquidado esa prestación y siempre que hayan sido incluidas en la base de datos de la nómina general de pensionados del sector público del orden nacional, por reporte que debe hacer la Caja o el Fondo correspondiente. En relación con las normas señaladas como incumplidas, manifestó que además de que la acción de cumplimiento no fue prevista respecto de normas constitucionales, las disposiciones superiores invocadas en la demanda no contienen una obligación concreta, como también ocurre con el artículo 2° de la Ley 79 de 1988; que para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 142 ibídem, es necesario tener en cuenta su reglamentación mediante el Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002 que es una norma posterior, especial, “que consagra unos topes para los descuentos a efectuar en aras de salvaguardar el

mínimo vital del pensionado” y por cuya observancia se están limitando a partir del mes de junio siguiente los descuentos que, en todo caso, no han dejado de practicarse; que ese Decreto entró a regir el 28 de mayo de 2002, de manera que su aplicación no fue retroactiva, pues de haber sido así se hubiera exigido la devolución de los dineros pagados con anterioridad a esa fecha; y que esa entidad ha procedido a aplicar los topes citados de conformidad con el concepto emitido por la Asesora del Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Finalmente, sostuvo que cualquier reproche contra el acto administrativo reglamentario debe formularse por la vía de las acciones contencioso administrativas. La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó la pretensión de cumplimiento presentada. De manera previa al análisis solicitado, aclaró que como la acción de cumplimiento no es procedente respecto de normas de rango constitucional, el estudio debe limitarse a la observancia del artículo 142 de la Ley 79 de 1988 por parte del Consorcio Fopep que, si bien es una entidad privada, ejerce funciones públicas. Consideró que el consorcio demandado está en la obligación de atender lo dispuesto en el Decreto 1073 de 2002 que reglamentó el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, pues debe verificar los requisitos de procedencia y los topes máximos de los descuentos que le corresponde realizar; que no fue demostrado que esos descuentos se hayan suspendido; y que la legalidad de aquel acto administrativo

debe ventilarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La impugnación.- La demandante impugnó la decisión del Tribunal por considerar que el objeto de su pretensión no es la discusión acerca de la documentación requerida por el Consorcio Fopep; que es evidente la aplicación retroactiva del Decreto 1073 de 2002, pues “se encuentran sendos títulos valores pagarés con constancia de recibido, tramitado y procesado el descuento; estos descuentos fueron pagados a la cooperativa antes del mes de mayo”; y que si bien ese acto administrativo se presume legal, es inconcebible la forma como está siendo aplicado, dado que de esa manera se desconocen convenios celebrados entre los pensionados y la Cooperativa, los derechos adquiridos por ésta y “la condición modal íncita en los títulos valores que se presentaron como acervo probatorio”. CONSIDERACIONES El artículo 87 de la Constitución Política permite a toda persona acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo que otra autoridad se rehúsa a observar y que en caso de prosperar la acción, en sentencia se le ordenará la ejecución del deber omitido. En el caso sub-iudice, se busca que el Consorcio Fopep cumpla lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, en el sentido de reactivar los descuentos que, según la demandante, fueron suspendidos por aplicación retroactiva del Decreto 1073 de 2002. Si bien se señalan otras normas como incumplidas, lo cierto es que la pretensión se concreta sólo respecto de aquella cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 142.- “Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden a la Cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos, valores o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. Parágrafo.- Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedarán solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor”. Pero ocurre que los descuentos a las mesadas pensionales fueron reglamentados por el Decreto 1073 de 2002, publicado en el Diario Oficial número 44815 del 28 de mayo de 2002, que reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1998 en los siguientes términos: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” “Artículo 2°. Requisitos para que procedan los descuentos. Para efectos de realizar los descuentos de que trata el artículo anterior se deben cumplir los siguientes requisitos por parte de las entidades a favor de las cuales se va a realizar el descuento:

1. Presentación de la autorización expresa y escrita del pensionado.

2. Si el descuento es a favor de las asociaciones de pensionados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Además deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.

3. Si el descuento se hace a favor de las Cooperativas o Fondos de Empleados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Se debe anexar copia del título valor o un documento en original suscrito por el pensionado donde conste la deuda. Adicionalmente, se deberá acr editar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.

Parágrafo. La administradora de pensiones o la institución pagadora no tendrá obligación de entregar información sobre la capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial.” “Artículo 3°. Monto. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios. Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional. El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte. No obstante si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional. Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora. Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o

créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50%. La otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos de que trata este decreto siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es, descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta. Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él.” “Artículo 4°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.” Pues bien, según afirman las partes, el Consorcio Fopep está obligada al pago de las mesadas pensionales con cargo al Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, razón por la cual está obligado a deducir y retener de esos pagos las sumas que los pensionados adeuden a las Cooperativas (en este caso, a la Cooperativa de Crédito y Servicio, Coopcreser), siempre que se cumplan los presupuestos del artículo 142 de la Ley 79 de 1998. Sin embargo, para el cumplimiento de lo dispuesto en esa disposición el Consorcio demandado alega que también es su obligación atender lo señalado en el Decreto 1073 de 2002, pues este acto reglamentario indica no sólo los requisitos para la procedencia de los descuentos de las mesadas pensionales, sino el tope máximo al que aquéllos pueden ascender. Precisamente, en razón de la observancia del Decreto 1073 de 2002 es que la

demandante afirma que el Consorcio Fopep “suspendió el descuento de las libranzas que se encontraban procesadas argumentando retroactividad del decreto y desconociendo los derechos adquiridos por la Cooperativa”. Luego, en su escrito de impugnación, aclara que si bien no pretende discutir la legalidad de ese acto administrativo ni la documentación que allí se exige para la realización de los descuentos, reitera que el mismo no debe aplicarse a libranzas tramitadas con anterioridad a su entrada en vigencia. Como sustento de su afirmación, la demandante aportó copia simple de 101 libranzas, mediante las cuales algunas personas que afirmaron ser pensionados se comprometieron a pagar a la Cooperativa de Crédito y Servicios, Coopcreser, determinadas sumas de dinero y, para ese efecto, autorizaron al Consorcio Fopep a realizar los correspondientes descuentos. Todos esos documentos tienen sello de “tramitado” por el Consorcio Fopep en fechas anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1073 de 2002, esto es, anteriores al 28 de mayo de 2002 (folios 5 a 120). En su oportunidad, el Consorcio Fopep manifestó que dio aplicación inmediata al Decreto 1073 de 2002 una vez éste entró en vigencia, pues a partir del pago de la mesada correspondiente al mes de junio de 2002 está limitando el monto de los descuentos –que no ha dejado de realizaral tope máximo permitido, razón por la cual considera equivocadas las afirmaciones de la actora cuando sostiene que los descuentos a su favor fueron suspendidos y que tal interrupción operó por aplicación retroactiva de ese Decreto.

Sea lo primero aclarar que a pesar de que el Consorcio Fopep no acepte de forma expresa que en cumplimiento del Decreto 1073 de 2002 limitó el monto de los descuentos que habían sido autorizados en las libranzas cuyas copias obran en el expediente –sólo manifestó que no los ha suspendido-, puede tenerse como cierta la afirmación de la demandante en ese sentido, pues aquél se limitó a indicar en forma general, es decir, sin excepción, que está reduciendo el valor de los descuentos que le corresponde realizar, pero a partir de los pagos efectuados inmediatamente entró en vigencia ese Decreto. Para la Sala es claro que el cumplimiento del artículo 142 de la Ley 79 de 1988 exige no sólo la satisfacción de los presupuestos señalados en esa disposición, cuya observancia no es motivo de discusión, sino los límites previstos en el Decreto 1073 de 2002, dentro de los que se destaca aquel cuya aplicación es objeto de debate, es decir, el relativo al monto de los descuentos de las mesadas pensionales, en cuanto esa norma señala que como consecuencia de ellos “no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional” En efecto, como quiera que las disposiciones contenidas en el Decreto 1073 de 2002 protegen el derecho de los pensionados al mínimo vital -que se entiende derivado de su mesada-, es claro que son normas relativas a un servicio público social, en cuanto que, a través de ellas, se garantiza la prevalencia del interés general respecto de la obligación constitucional del Estado de brindar una

especial protección a los derechos de la tercera edad (artículo 46 de la Carta Política). Seguridad social que es de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, atendiendo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, según las voces del artículo 48 constitucional. Se trata, entonces, de normas que desarrollan uno de los fines del Estado Social de Derecho, como es, precisamente, el de la defensa del contenido jurídico material de los derechos fundamentales (artículo 2° de la Carta Política), razón por la cual son de aplicación inmediata, como ocurre con todas las normas de interés público. Es decir, debe entenderse que los descuentos de la nómina de pensiones para los que fue autorizado el Consorcio Fopep a favor de la Cooperativa de Crédito y Servicios, Coopcreser, y que está obligado a realizar por disposición del artículo 142 de la Ley 79 de 1988 están sujetos a los límites previstos en el Decreto 1073 de 2002, los cuales por ser normas de orden público, son de aplicación inmediata. No es de recibo la afirmación del incumplimiento del articulo 142 de la Ley 79 de 1988 porque el Consorcio Fopep aplicó el Decreto que lo reglamentó en el que expresamente se le impone la obligación de respetar los topes de los descuentos para preservar la prestación social. No obstante, la demandante es precisa en señalar que el incumplimiento alegado no se origina por el simple acatamiento del Decreto 1073 de 2002, sino por su aplicación retroactiva, es decir, respecto de libranzas tramitadas con anterioridad

a la entrada en vigencia de ese acto administrativo. Pero ocurre que esa afirmación no fue demostrada, tratándose más bien de un desacertado entendimiento de los efectos inmediatos del acto reglamentario. Se debe anotar que la relación jurídica preexistente es entre la Cooperativa y quien con ella celebró el contrato y en la que se acordó la forma de pago mediante la modalidad de la libranza, pero no con el Consorcio quien sólo se limita a hacer los descuentos como pagador de la pensión, luego a él no le puede ser oponible y, por el contrario, debe sujetarse a lo dispuesto en las normas que regulan la materia. Es posible que en muchos casos el contrato se altere en cuanto a las obligaciones de pago y plazo, pero este es asunto que corresponde resolverlo sólo a las partes y el Consorcio Fopep no es una de ellas. Ciertamente, la aplicación inmediata de lo dispuesto en el Decreto 1073 de 2002, en cuanto al límite del monto de los descuentos, se refiere al preciso momento en que éstos se practican -que es simultáneo al pago que se hace al pensionado (parágrafo 2° del artículo 142 de la Ley 79 de 1998)- y no al momento en que fueron autorizados por el deudor o tramitados por la entidad pagadora. Lo anterior, porque es finalidad de ese Decreto limitar tales acuerdos, de manera que al momento del pago de esa prestación social no se afecte el mínimo vital de quienes se benefician de ella. Así pues, como quiera que la demandante no acreditó la aplicación retroactiva del Decreto 1073 de 2002 en el punto debatido, esto es, en la reducción del monto de

los descuentos al tope máximo, pues no demostró que se hubiera hecho tal ajuste respecto de pagos realizados con anterioridad a su entrada en vigencia, no es posible concluir si por esa circunstancia el Consorcio Fopep incumplió la obligación contenida en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, si así se entendiera la censura al proceder del demandado. Si de aprecia en el sentido de los convenios suscritos antes de entrar en vigencia el reglamento, no puede sostenerse el desacato a la ley; de una parte, porque ésta no se ocupó expresamente de esa materia, es decir, de cuándo y en qué monto proceden los descuentos y, de otra, porque al hacerlo el Decreto que la reglamentó su aplicación obviamente es hacia el futuro, máxime cuando allí no se exceptúan los acuerdos a que los pensionados y la Caja llegaron. Adicionalmente, éstos no podían estar por encima de la mensualidad que, como se dijo, es de protección general a los pensionados para garantizarles una pensión equivalente a su mínimo vital y así evitar que los descuentos absorban la mayor parte de su mesada. Aún prescindiendo de las precedentes consideraciones si se examina el asunto por la manera como se aplicó la ley, la interpretación de ésta para los casos en los que la autoridad debe ejecutarla no puede ser variada con una acción de cumplimiento que se instituyó precisamente para que la autoridad la haga práctica, es decir, cuando habiéndolo hecho le da la interpretación para lo cual la ley lo autoriza. Por lo tanto, al no demostrarse el incumplimiento endilgado a la entidad

demandada, la acción propuesta debe negarse. En esta forma, la Sala confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 19 de septiembre de 2002 proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General