CE-25000-23-24-000-2002-2615-01(AP)-2003

ACCIÓN POPULAR - Improcedencia. Orden de ejecución de obras inconclusas / DERECHO AL AMBIENTE SANO - Terminación de obras no es factor de quebrantamiento del derecho / DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICA - Terminación de obras no es factor de quebrantamiento del derecho El actor alegando la falta de terminación de la parte baja del puente de la Calle 80 con Avenida Boyacá, sector noroccidental, la acumulación de escombros en el lugar, la falta de higiene en el mismo sitio y la presencia de delincuentes en el área, pretendió la protección de los derechos colectivos relacionados con el “goce de un ambiente sano, la seguridad y la salubridad públicas” que se consagran en el artículo 4º literales a) y g) de la ley 472 de 1998 que regula las acciones populares y de grupo en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Sin embargo, la Sala confirmará la providencia recurrida por las razones que se expondrán y que son diferentes a aquellas que tuvo el a-quo al proferir el fallo objeto de recurso. La amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la salubridad y a la higiene en el sub-lite no son imputables ni a la falta de terminación de las obras, mencionadas, ni a negligencia del IDU, entidad demandada, sino de la ausencia de medidas eficaces para contrarrestar esa situación por parte de la autoridad competente, esto es, la secretaría de obras públicas del distrito capital. Por ende, la no conclusión de esa obra no es la causa eficiente de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección

se reclama, pues no tiene la entidad suficiente para afectar el medio ambiente, ni la salubridad, ni la seguridad. En consecuencia, la Sala estima que la pretensión de la demanda, esto es, la orden de ejecución de las obras inconclusas en el sitio mencionado, no estaba llamada a prosperar, por lo tanto, careciendo del mérito suficiente la apelación del fallo confirmado, este se confirmará pero por razones distintas a las expresadas por el a-quo, según se ha precisado en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C. once (11) de septiembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-24-000-2002-2615-01(AP)

Actor: GLORIA AMPARO ZULUAGA ARCILA

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU – Acción Popular Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la Acción Popular interpuesta por la señora Gloria Amparo Zuluaga Arcila en contra del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU-.

ANTECEDENTES 1.- LA ACCIÓN La ciudadana Gloria Amparo Zuluaga Arcila, actuando en nombre propio y en defensa de la comunidad que habita y transita el sector de la Avenida Boyacá con Calle 80 de la ciudad de Bogotá, D.C., instauró acción popular contra el Instituto

de Desarrollo Urbano –IDU-, a fin de que se acceda a las siguientes 1.1.- Peticiones “Ordenar a la demandada la terminación de obras inconclusas en el sector indicado, para que se preserven los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la salud y seguridad de los residentes y transeúntes del lugar, consistentes en la terminación de las obras anexas al puente de la Avenida Boyacá con calle 80, tales como zonas verdes, zonas duras peatonales, puente peatonal que la actualidad amenaza ruina en escalones y barandas, y zonas ubicadas debajo del puente que se han convertido en sanitario y basurero público sirviendo además de refugio a los delincuentes.”

2. Hechos La demandante, apoya su petitum en los hechos que se resumen a continuación: Explicó que desde hace más de diez (10) años se han adelantado obras sobre la

intersección de la Avenida Boyacá con Calle 80 de la ciudad de Bogotá, y desde la iniciación de las obras, los vecinos y transeúntes del sector han sufrido y siguen sufriendo la contaminación del medio ambiente causando problemas de salubridad e inseguridad pública por el hecho de existir obras inconclusas en la actualidad y la existencia de oleadas de tierra, basuras, malos olores, orina, materia fecal, y residuos de construcción de las mismas obras realizadas. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad, a través de apoderado, respondió la demanda dentro del término legal, en los siguientes términos: Afirmó que en 1991 suscribió el contrato Nº 050 cuyo objeto fue el diseño y

construcción del puente vehicular de la avenida Boyacá con intersección de la Av. Calle 80 o autopista a Medellín. En el mismo no se contempló la construcción de las zonas bajas de los puentes vehiculares dentro del desarrollo urbano y de infraestructura de la ciudad, aspecto que solo fue implementado en su parte teórica por el Decreto 323 de 1992. Agregó, que estas obras no se concluyeron por que hacen parte del proyecto “Troncal Avenida Boyacá” y no del programa “Troncal Calle 80”. La entidad demandada propuso las excepciones que denominó “cumplimiento de la actividad administrativa por parte de la entidad con sujeción a la ley”, “Ejecución de obras previstas en el plan de desarrollo y gasto público”, “Falta de competencia por parte del instituto de desarrollo urbano para la protección del espacio público”, “improcedencia de la acción popular cuando existan otros mecanismos de protección del espacio público”, las cuales fundamentos como resumidamente se expone: Manifestó que el IDU suscribió el contrato 015 de 2002 cuyo objeto fue “realizar los remates de obras de la troncal Calle 80 en Bogotá D.C.” en el que se trató de incluir dichas obras en el alcance final del contrato, pero no fue posible adelantar la construcción de andenes y zonas duras pertenecientes a las zonas bajas debido a que el objeto del mismo inicialmente no incluía la ejecución de ningún tipo de obras en el costado occidental de dicha intersección, lo cual constituía un impedimento legal para adelantar estos trabajos. Afirmó que esos contratos se desarrollaron bajo la supervisión de la autoridad ambiental DAMA o CAR, hubo una interventoría ambiental externa y una

supervisión técnica ambiental ejercida por funcionarios de la oficina asesora de gestión ambiental del Instituto. El DAMA aprobó la aplicación del Plan de manejo Ambiental (P.M.A.) en la construcción de estas obras y hubo una firma (Restrepo & Uribe Ltda.) encargada de vigilar el cumplimiento de este P.M.A., siendo así no se dejaron despojos de las obras correspondientes a la construcción del puente en el sitio. El IDU no vulneró los derechos colectivos enunciados en la demanda, pues las obras fueron ejecutadas conforme lo previsto en el Plan de Desarrollo y Gasto Público dentro del marco de las limitaciones que le son propias a la entidad tales como planeación, diseños y especialmente aquellas de tipo presupuestal. Alegó que no era de su competencia la preservación del espacio público, pues ello corresponde a los alcaldes locales de conformidad con el decreto 1421 de 1993 y al Departamento Administrativo del Espacio Público. Finalmente expone que la Acción Popular no es procedente cuando existen otros mecanismos legales de protección del espacio y la defensoría del espacio público es quien tiene competencia para solucionar todos los problemas relacionados con el espacio, que ante ellas denuncien los ciudadanos. 3.- TRAMITE PROCESAL La demanda fue presentada ante el tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 22 de octubre de 2002 (flio 2) y fue admitida mediante providencia del 24 de octubre del mismo año (flio 29) en la que se ordenó notificar a la parte demandada, al Ministerio Público y a la defensoría del Pueblo. El 6 de noviembre de 2002 se notifica personalmente de la demanda a la parte

demandada (flio 31) y el 10 de noviembre del mismo calendar se fija el negocio en lista por diez días para su traslado y contestación (flio 30 vto). La parte demandada dió respuesta a la demanda el 20 de noviembre de 2002 (flio 33). Por auto del 26 de febrero de 2003 se citó a las partes para la audiencia especial de pacto de cumplimiento (flio 64), la cual resultó fallida por inasistencia de la parte demandante (flio 69). Las pruebas fueron decretadas por auto del 27 de marzo de 2003 (flio 71) y vencido el período probatorio se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión, lo cual hicieron en tiempo. El IDU compareció al proceso, a través de apoderado, respondiendo la demanda en los términos antes indicados 4.- SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarcasección Primera Subsección “A”, mediante providencia del 26 de junio de 2003, negó las pretensiones de la demanda, teniendo como fundamento las siguientes consideraciones: “La prosperidad de las pretensiones de la acción popular depende de la prueba irrefutable del daño o de la amenaza del daño del derecho colectivo. De manera que deben darse los elementos del daño colectivo ya sufrido o en trance de ser sufrido, tales como que exista una injusta lesión, evidente, cierta, actual o futura de las facultades de una colectividad a disfrutar de derechos de esa clase, y además debe probarse que el demandado causa el daño colectivo actual o contingente. Y esa causa es el nexo que jurídicamente permitiría imputar al

demandado los daños colectivos.” “(...) Lo que ofrece el expediente en materia probatoria es que podría existir una lesión de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad y seguridad públicas, en la medida que debajo del puente de la Avenida Boyacá con Calle 80, hay escombros de basura, tierra y piedras, sin que las autoridades competentes las hayan removido u ordenado su remoción.“ “(...) en el proceso, la demandante, a cuyo cargo corría la carga de la prueba, no demostró que los escombros hayan sido dejados por el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, por las obras que al decir de la solicitante, se han adelantado desde hace más de diez años sobre la intersección y que no se han concluido. Tampoco se demostró que la remoción de dichos escombros corresponda al IDU.” Por ello negó las súplicas de la demanda pero ordenó a la Unidad Ejecutiva de Servicios públicos del Distrito –UESPiniciar la correspondiente investigación para establecer las causas que generó la presencia de los escombros debajo del puente de la Avenida Boyacá con Calle 80, e iniciar las diligencias que sean necesarias para su remoción. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN La accionante oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y expresó que el fallo impugnado acepta que existe afectación a derechos colectivos, pero que la demandada al excepcionar por imputaciones distintas a las de la demanda logró confundir al Juzgador al entender este funcionario que el ente demandado no tiene competencia para ocuparse de la seguridad, del espacio público y de la remoción de escombros y el

hecho de no ser quien arrojó las basuras, descargando la responsabilidad en otros entes por investigar. Manifiesta que el Tribunal se equivocó respecto de la petición de la demanda, pues consideró que era la remoción de escombros y con base en este convencimiento juzgó que al IDU no le competía remover los escombros por que no se probó que hubiese sido dicha entidad la que los arrojó en el citado lugar. Y además, reitera que la pretensión de la acción popular es la terminación de las obras con la mayor brevedad posible, para mejorar el medio ambiente, la salubridad y la seguridad pública, derechos colectivos afectados por la omisión del IDU en cuanto a la terminación de estas obras. Estima que es suficiente con comparar los puentes de otros sectores que han sido terminados de manera debida, para establecer que el perjuicio se genera como simple consecuencia de la obra inconclusa. Insiste en que el interés de la acción es que se establezca el tiempo prudencial y lógico para concluir las obras con fechas que permitan gestionar el presupuesto y los requisitos legales para la contratación requerida, y no se continúe con el perjuicio de manera indefinida.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con los artículos 350 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de junio de 2003.

2. Del thema decidendum Corresponde a la Sala determinar si hay razón suficiente para revocar la sentencia

de fecha 26 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación. La recurrente manifiesta que el Tribunal en la sentencia denegó las pretensiones, decidiendo lo no pedido en la demanda. Al respecto la Sala encuentra que le asiste razón a la demandante, puesto que el Tribunal en la parte considerativa discurrió sobre el retiro de los escombros existentes en la parte baja del puente de la Calle 80 con Avenida Boyacá, decidiendo denegar las pretensiones de la demanda. Sin embargo, la Sala confirmará la providencia recurrida por las razones que se expondrán y que son diferentes a aquellas que tuvo el a-quo al proferir el fallo objeto de recurso. El actor alegando la falta de terminación de la parte baja del puente de la Calle  80 con Avenida Boyacá, sector norocciendental, la acumulación de escombros en el lugar, la falta de higiene en el mismo sitio y la presencia de delincuentes en el área, pretendió la protección de los derechos colectivos relacionados con el “goce de un ambiente sano, la seguridad y la salubridad públicas” que se consagran en el artículo 4º literales a) y g) de la ley 472 de 1998 que regula las acciones populares y de grupo en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Sobre la protección al medio ambiente tenemos que con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991 y por ende, a la consagración de la acción constitucional llamada popular, como instrumento jurídico a disposición del ciudadano para la real u efectiva protección de los derechos colectivos, entre ellos

el del medio ambiente, ya se había legislado sobre la protección de este derecho. En efecto, el Decreto 2811 de 1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al medio Ambiente, señala en su artículo 2º numeral 3, que el Código tiene por objeto: “3º.- Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del ambiente”. El artículo 8° del mismo decreto señala que: “se consideran factores que deterioran el ambiente entre otros: a) La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energías puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir él bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. Se entiende por contaminación cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. (...)” Esta misma norma señala que dentro de las formas de contaminación, que puede ser física, química o biológica, está la introducción y propagación de enfermedades y de plagas; y la contaminación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios. El artículo 1° de este estatuto a su vez señala: “El ambiente es patrimonio común. El estado y los particulares deben participar en su preservación y

manejo que son de utilidad pública e interés social”. Al establecer el Código Nacional de recursos Naturales como una de las formas de contaminación del medio ambiente la acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios, así como la introducción y propagación de enfermedades y de plagas, capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, y degradar la calidad del ambiente surge entonces que la acumulación o disposición inadecuada de residuos, desechos y desperdicios, en este caso de escombros en el sector, puede realmente afectar el medio ambiente, como lo alegó la demandante. En el sub-lite tenemos que la demandante alega varias situaciones como causantes de la vulneración a los derechos colectivos al medio ambiente, a la salubridad y a la seguridad, entre ellas:

• La existencia de obras inconclusas en la parte baja del puente de la Calle 80 con

Avenida Boyacá. - El depósito de escombros en el mismo lugar. - El desaseo en esa área del puente, por ser utilizado como baños públicos. - La invasión del sitio por delincuentes. Al respecto la Sala encuentra lo siguiente: La obra inconclusa en la parte baja del puente de la troncal de la 80 con intersección de la avenida boyacá costado noroccidental, fue demostrada con las fotografías obrantes en el proceso que no fueron tachadas de falsas ni controvertidas por ningún otro motivo por la entidad demandada, motivo por el cual la Sala les reconoce pleno valor probatorio. Y con el mismo escrito de contestación de la demanda, en el cual demandado, en sus argumentos confiesa de manera contundente que la obra no se concluyó en

ese sector, argumentando que no había sido incluida en el objeto del contrato y luego de manera contradictoria, justifica la no finalización de esa obra diciendo que tal hecho obedeció a que el hacía parte del proyecto de la avenida boyacá y no del proyecto de la calle 80; de donde se infiere que, independientemente del motivo, indiscutiblemente la obra no se concluyó en ese sector. La existencia de los escombros en dicha área se demostró igualmente, a través de las mencionadas fotografías, en cuanto al desaseo y la existencia de delincuentes en el sector, son hechos notorios por lo tanto no necesitaban ser probados, pues es de público conocimiento que la parte baja de los puentes son el lugar predilecto de la población indigente y delicuencial, y que además, por costumbre es usada por la población como baño público, en la medida en que no haya autoridad que lo impida. Hechos que pueden revestir eficacia suficiente para amenazar seriamente o aún vulnerar derechos colectivos tales como, el derecho a la conservación del medio ambiente sano, a la seguridad y a la salubridad. No obstante, al IDU no se le puede imputar la amenaza o violación de los mismos por la no conclusión de las obras, pues de un lado, no está demostrado que aquella derive de éstos; es decir, que la violación de los derechos colectivos citados sea causada por la no conclusión de las obras, y además, por que no es la autoridad encargada de proteger esos derechos. En efecto, a la secretaría de obras del Distrito Capital de Bogotá D.C. compete el

aseo y la vigilancia de los espacios cubiertos y de las áreas adyacentes a los puentes vehiculares existentes, según lo regulado en los artículos 1° y 2° del Acuerdo número 6 del 10 de mayo de 1993, expedido por el Alcalde Mayor y el Concejo del Distrito Capital de Bogotá. Es así como, la amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la salubridad y a la higiene en el sub-lite no son imputables ni a la falta de terminación de las obras, mencionadas, ni a negligencia del IDU, entidad demandada, puesto que existía desde tiempo atrás una autoridad específicamente encargada del aseo y de la vigilancia del sitio a que se refiere la demanda. De manera que, se reitera que el desaseo y la inseguridad alegada por la demandante, no se derivan directamente de la falta de terminación de los acabados del puente en el sitio objeto de la demanda, sino de la ausencia de medidas eficaces para contrarrestar esa situación por parte de la autoridad competente, esto es, la secretaría de obras públicas del distrito capital. Por ende, la no conclusión de esa obra no es la causa eficiente de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se reclama, pues no tiene la entidad suficiente para efectar el medio ambiente, ni la salubridad, ni la seguridad. En consecuencia, la Sala estima que la pretensión de la demanda, esto es, la orden de ejecución de las obras inconclusas en el sitio mencionado, no estaba llamada a prosperar, por lo tanto, careciendo del mérito suficiente la apelación del fallo confirmado, este se confirmará pero por razones distintas a las expresadas

por el a-quo, según se ha precisado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase, la sentencia del 26 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

DENISE DUVIAU DE PUERTA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA

Ausente

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General