CE-25000-23-24-000-2002-2899-01(AC-4359)-2003

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Protección. Cambio de acción de cumplimiento a acción de tutela / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTOImprocedencia frente a universidad privada / UNIVERSIDAD PRIVADA - En la prestación del servicio público de educación no cumple función pública / FUNCIÓN PÚBLICA - No se cumple por universidad privada / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACIÓN - El prestado por universidad privada no constituye función pública / SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN - No implica el ejercicio de función pública / EXÁMENES PREPARATORIOSImprocedencia de la acción de cumplimiento frente a universidad privada Por otra parte, estima que las consideraciones de la providencia recurrida, por medio de la cual se rechazó la acción de cumplimiento por él presentada y se ordenó dar al proceso el trámite de la acción de tutela, son equivocadas porque a su juicio, aún cuando la Universidad Cooperativa de Colombia es una persona jurídica de carácter particular, lo cierto es que cumple funciones públicas en lo que tiene que ver con la prestación del servicio público de educación. Según constancia expedida por la Secretaría General del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, la Universidad Cooperativa de Colombia “es una institución de educación superior, privada de utilidad común, sin ánimo de lucro...” y, por tanto, previo a realizar estudio de fondo alguno, la Sala verificará si en este caso es procedente la acción de cumplimiento contra particulares, esto es, si la universidad demandada actúa o debe actuar en ejercicio de funciones públicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 393 de 1997 transcrito. Para el efecto resulta útil precisar qué se entiende

por función pública y su diferencia con el concepto de servicio público en la medida en que, tal como lo establece el artículo 67 de la Constitución Política, la educación es “un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social”. Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación en casos similares al examinado ha dicho que la prestación del servicio público de educación no implica el ejercicio de funciones públicas y, por tanto, la acción de cumplimiento no procede contra particulares encargados del referido servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia ACU-1016 de 18 de noviembre de 1999.

Sección Tercera del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-2899-01(AC-4359)

Actor: DAGOBERTO HERNÁNDEZ MADRIGAL Demandado: UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la demandante contra el auto del 6 de diciembre de 2002 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante el cual se rechazó la acción de cumplimiento por improcedente y se ordenó dar al proceso trámite de acción de tutela.

ANTECEDENTES La demanda El señor Dagoberto Martínez Madrigal, actuando por intermedio de apoderado,

interpuso acción de cumplimiento contra la Universidad Cooperativa de Colombia a fin de que cumpliera lo dispuesto en la Ley 552 de 1999 otorgándole el título de abogado. Afirma que es egresado de la Universidad Cooperativa de Colombia, extensión Ibagué, desde el 30 de junio de 2000; que cumplió la totalidad de los requisitos exigidos por el Consejo Superior Universitario en el plan de estudios o Acuerdo Nº 04 de 1995 y que mediante la Resolución Nº 3126 del 28 de octubre de 2002 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, se acredita el cumplimiento del “requisito legal alterno” de la judicatura. Señala que los requisitos académicos que le son exigibles para obtener el título de abogado son los establecidos en el referido Acuerdo Nº 04 de 1995 toda vez que copia del mismo le fue entregada al momento de matricularse en la universidad; que el cumplimiento de dichos requisitos fue certificado por el ente educativo y que la Corte Constitucional, mediante la sentencia Nº C-1053 de 2001 precisó que las universidades no pueden exigir para la obtención del título de abogado requisitos distintos de los vigentes “de acuerdo con sus planes de estudios”. Que no obstante lo anterior, la demandada le exige la presentación de exámenes preparatorios. Considera que las referidas exigencias solo se predican de los estudiantes, esto es, quienes tienen matrícula vigente tal como lo prevé el artículo 107 de la Ley 30 de 1992 y no de los egresados que ya han finalizado el programa académico y afirma que de la jurisprudencia indicada se deduce que los preparatorios son

requisitos adicionales a los previstos en el ordenamiento jurídico; que además le fue permitido ejercer la profesión antes de obtener el título de abogado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Nº 196 de 1971 y que para el efecto el “respectivo Tribunal Superior” le expidió una licencia temporal. Señala que en el Acuerdo Nº 04 de 1995 los preparatorios no están previstos como requisito académico para obtener el título de abogado y que por ello la exigencia de los mismos por parte de la universidad carece de fundamento; que los derechos de los estudiantes que terminan materias son los siguientes: adquirir el estatus de egresados que los exonera de la obligación de mantener matricula vigente, la facultad de ejercer la profesión durante 2 años; la facultad de escoger entre elaborar una monografía de grado o la judicatura y obtener el título de abogado una vez cumplidos los requisitos anteriores; que las exigencias legales señaladas en la Ley 552 de 1999 para obtener dicho título son la terminación de materias y la elaboración de una monografía o la realización de la judicatura requisitos “que no tienen que cumplir quienes cumplieron idéntica tarea después” del 30 de diciembre de 1999 tal como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-1053 de 2001; razón que, aunada a que el requisito de los preparatorios fue derogado, deja a la demandada sin fundamentos jurídicos para negarle el otorgamiento del título de abogado y que con esa conducta omisiva ha incumplido la Ley 552 de 2001. Transcribe los artículos 76 y 79 de la Ley 115 de 1994 que establecen los

conceptos de currículo y plan de estudios y estima que, de acuerdo al tenor literal de dichas normas, no puede la universidad “confundir un programa de derecho que contiene los requisitos legales y académicos, con un programa académico o plan de estudios lo que de acuerdo con el artículo 28 del C.C., no es permitido”. Afirma que mediante la Resolución Nº 517 del 27 de marzo de 2001 la Universidad Cooperativa de Colombia reglamentó la presentación de los preparatorios y que para esa fecha ya se encontraba en la condición de egresado, es decir, ya había terminado materias; que tal como lo dispone el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro salvo que la Corte disponga lo contrario, lo cual no ocurrió en la sentencia C-1053 de 2001 y, por tanto, no le es dable a la demandada aplicarla en forma retroactiva; que la citada resolución establece en su artículo 3, numeral 3 que “Los exámenes preparatorios de grado que la universidad llevará a cabo son los que la ley señale y su contenido es el siguiente…”, de tal manera que el referido acto administrativo es contrario a derecho no solo por haberse expedido en fecha posterior a cuando adquirió su calidad de egresado sino también por remitir la reglamentación de los preparatorios a lo dispuesto en la ley pues las normas a este respecto fueron derogadas como lo precisó la Corte. Estima entonces, que si el interés de la universidad es continuar con la exigencia de los preparatorios debe imponerlos como requisitos académicos y no legales.

Indica que pasados 10 días después de presentada la solicitud del título de abogado, la demandada no ha resuelto sobre lo pedido y que, por tanto, cumplió con el requisito de procedibilidad de la renuencia y solicita que se ordene a la Universidad Cooperativa de Colombia otorgarle el título de abogado y abstenerse de aplicar lo dispuesto en la Resolución Nº 517 del 27 de marzo de 2001 (fls. 1 a 20). Providencia recurrida Por auto del 6 de diciembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, rechazó por improcedente la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento, dispuso dar a la misma el trámite de la acción de tutela y ordenó la remisión del expediente a los Jueces Municipales. Como fundamentos de la decisión señaló que la demanda se dirige contra un particular que no cumple funciones públicas y por tanto no se ajusta a lo ordenado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997; que tal como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prestación del servicio público de educación no implica el ejercicio de funciones públicas1 y que, dado que se trata de una acción tutela contra particulares, los jueces competentes para conocer del presente asunto son los municipales de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1382 del 12 de julio de 2000 (fls. 67 a 72). La impugnación Contra la decisión anterior el demandante interpuso recursos de reposición y, en subsidio, apelación argumentando que aceptar que la función pública es la actividad ejercida por los órganos del Estado para lograr sus fines implica aceptar

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia en el expediente Nº ACU 1016 del 18 de noviembre de 1999. que ningún particular puede ejercer función pública porque ello sólo le corresponde al Estado y, en esa medida, estima, el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 sería inaplicable; que conforme a lo establecido en los artículos 1º y 365 de la Constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho en el cual la educación es un derecho de toda persona y un servicio público que cumple una función social, de tal manera que los particulares que prestan el servicio de educación cumplen funciones públicas; que lo dicho por el Tribunal significa que el servicio de educación prestado por el Estado es función pública y, por tanto, procede la acción de cumplimiento y que, contrario a ello, si el mismo servicio es prestado por un particular no constituye función pública y no procede la referida acción; que tal situación no está prevista en el artículo 6º ibídem de tal suerte que lo afirmado por el a quo vulnera su derecho a la igualdad, máxime si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado conoció en segunda instancia demandas de cumplimiento contra entes educativos particulares (sentencias números ACU1661 y ACU - 0905 de las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, respectivamente). Considera que si se le da a su demanda el trámite de una acción de tutela, la misma estaría llamada al fracaso porque en ella no se indica la violación de derecho fundamental alguno y solicita que se revoque la decisión recurrida y, en su lugar, se admita la demanda (fls. 77 a 83). Mediante escrito visible a folios 85 a 87 el demandante solicitó la suspensión

provisional de los acuerdos números “02 de 1994 o 02 de 1996”, 05 y 06 de 2000 y de la Resolución Nº 517 de 2001 todos expedidos por la Universidad Cooperativa de Colombia y, mediante escrito visible a folios 92 a 107 corrigió y adicionó la demanda en los siguientes términos: Afirma que el señor Jaime Alberto Leyva, egresado de la facultad de derecho de la universidad demandada, interpuso contra ésta acción de tutela a fin de que le sea otorgado el título de abogado por haber terminado el plan de estudios y acreditado el idioma extranjero y la judicatura; que en la contestación de esa demanda de tutela la universidad afirma que le falta el requisito de los preparatorios regulado en el acuerdo 04 de1994 que se apoya en el Decreto 1221 de 1990 y que sin embargo, según concepto del ICFES, ese decreto no está vigente lo cual, afirma, se explica porque es anterior a la sentencia C -1053 de 2001 dictada por la Corte Constitucional en la cual se indicó que el requisito de los preparatorios estaba derogado. Denuncia que las normas de la universidad sobre el referido requisito no han sido publicadas tal como ocurre con los acuerdos 05 y 06 de cuya existencia no tenía conocimiento y que además en el acuerdo 04 no se exige la presentación de preparatorios. Los hechos de la demanda fueron adicionados de la siguiente manera: Presentó una petición a la universidad solicitando cumplir la Ley 552 de 1999 y, como petición subsidiaria, solicitó, entre otras cosas, que le fueran respondidos

los siguiente interrogantes: ¿los preparatorios que le exige para otorgarle el título de abogado son requisitos académicos o legales? y que en cualquiera de los casos se cite la norma académica o legal; ¿el Acuerdo 02 de 1994 es un plan de estudios o un programa de derecho?, ¿qué es un plan de estudios?, ¿Qué es un programa de derecho?. Afirma que las preguntas no fueron resueltas y que así se cumplió con el requisito de procedibilidad de la renuencia pero ello no significa que esté solicitando la tutela de su derecho fundamental de petición; que mediante el Acuerdo Nº 05 de 2000 la demandada reglamentó por primera vez el requisito de los preparatorios “con base en las disposiciones legales vigentes y la autonomía universitaria…”, particularmente en el Decreto Nº1221 del 8 de junio de 1990; que mediante el Acuerdo 06 de 2000 se derogó el artículo 5º del Acuerdo 05 del mismo año en atención a que el referido decreto derogó la posibilidad prevista en el Decreto 3200 de 1979 de eximir de preparatorios a quienes tuvieran un promedio de 4.25 sin haber perdido o habilitado una materia y que ello significa que la universidad históricamente ha regulado el tema de los citados exámenes de acuerdo a lo establecido en la ley; que la Resolución Nº 517 de 2001 viola el artículo 107 del Reglamento Académico que establece: “El requisito final exigido puede ser: monografía de grado, tesis de grado, taller de investigación, práctica profesional, investigación dirigida, curso de perfeccionamiento o preparatorio. Cualquiera que sea el requisito adoptado debe estar reglamentado por el

respectivo Consejo Académico al momento de adoptar el plan de estudios de cada programa”. Señala que en esta última disposición no se exige en forma alguna el requisito de los preparatorios. Las pretensiones de la demanda fueron adicionadas así: Que se ordene a la demandada cumplir los artículos 43, 66, numeral 2º y 69 del Código Contencioso Administrativo; 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, 29 del Código Civil; 21 del Decreto 2067 de 1991; 1, 2, 3, 4, 5 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 107, parágrafo único, y 109 del Reglamento Académico, 3º, numeral 3º, de la Resolución 517 de 2001 expedida por el Consejo Superior Académico y los Decretos 837 y 1225 de 1996. Que se le ordene igualmente abstenerse de aplicar al demandante los acuerdos 02 de 1994 y 05 y 06 de 2000, la Resolución Nº517 de 2001 o, subsidiariamente, se le ordene cumplirla sólo en cuanto dice “Los exámenes preparatorios de grado que la universidad llevará a cabo son los que la Ley señale” y que se le ordene cumplir con el deber de publicar sus actos administrativos. Mediante escrito visible a folios 175 a 176 el demandante manifestó desistir del recurso de reposición interpuesto como principal contra el auto del 6 de diciembre de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y sólo continuó con el recurso de apelación. Por auto del 16 de enero de 2003, el referido Tribunal admitió el desistimiento

manifestado por el recurrente respecto del recurso de reposición y concedió la apelación (fl. 179).

Para resolver se considera: La providencia impugnada se confirmará en consideración a lo siguiente: De conformidad con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Política, reglamentado en la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento tiene por objeto otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr que las autoridades y los particulares que ejerzan funciones públicas obligados al cumplimiento de normas con fuerza de ley o de actos administrativos, los cumplan.

El artículo 6 de la citada ley prescribe lo siguiente: “Artículo 6.- Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado en este artículo, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.” (las negrillas y subrayas no pertenecen al texto original). En el presente asunto, el demandante afirma que la Universidad Cooperativa de Colombia le ha negado el otorgamiento del título de abogado hasta tanto cumpla con el requisito de los preparatorios establecido en la Resolución N° 517 del 27 de marzo de 2001, expedida por el Rector de dicho ente educativo; que tal exigencia carece de fundamento legal porque, de conformidad con lo establecido en la Ley

552 de 1999, los únicos requisitos para obtener el título de abogado son la terminación de materias y, a elección del interesado, la elaboración de una monografía o la judicatura; que ya cumplió estos requisitos y que por tanto, la conducta omisiva de la demandada evidencia el incumplimiento del artículo 2° ibídem. Por otra parte, estima que las consideraciones de la providencia recurrida, por medio de la cual se rechazó la acción de cumplimiento por él presentada y se ordenó dar al proceso el trámite de la acción de tutela, son equivocadas porque a su juicio, aún cuando la Universidad Cooperativa de Colombia es una persona jurídica de carácter particular, lo cierto es que cumple funciones públicas en lo que tiene que ver con la prestación del servicio público de educación. Según constancia expedida por la Secretaría General del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, la Universidad Cooperativa de Colombia “es una institución de educación superior, privada de utilidad común, sin ánimo de lucro...” (fl. 22) y, por tanto, previo a realizar estudio de fondo alguno, la Sala verificará si en este caso es procedente la acción de cumplimiento contra particulares, esto es, si la universidad demandada actúa o debe actuar en ejercicio de funciones públicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 393 de 1997 transcrito. Para el efecto resulta útil precisar qué se entiende por función pública y su diferencia con el concepto de servicio público en la medida en que, tal como lo establece el artículo 67 de la Constitución Política, la educación es “un derecho de la persona y un servicio público que tiene una

función social”. Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación en casos similares al examinado ha dicho que la prestación del servicio público de educación no implica el ejercicio de funciones públicas y, por tanto, la acción de cumplimiento no procede contra particulares encargados del referido servicio. A continuación se transcriben apartes de la sentencia del 18 de noviembre de 1999 dictada por la Sección Tercera en el expediente N° ACU-1016: “En efecto, la mayoría de la Sala, sostiene que los particulares cuando prestan el servicio público de educación no ejercen funciones públicas y por lo tanto la acción ejercitada resulta improcedente. (...) La Función Pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines. Las universidades privadas no cumplen funciones públicas. La educación, conforme lo establece la Constitución, es un derecho de las personas y un servicio público que tiene una función social (art. 67). El Servicio público es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general. Por tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público. Así lo ha señalado reconocida parte de la doctrina. En efecto, Roberto Dromi sobre el punto dice: funciones públicas. Atañen a la defensa exterior, para resguardo de supremas necesidades de orden y paz y a la actuación del derecho, para la tutela de los propios valores jurídicos como orden, seguridad y justicia. ( ) servicios públicos: Se refieren a prestaciones o servicios de interés comunitario, que no son de forzosa ejecución estatal

directa. De conformidad con lo expuesto, resta concluir que la prestación del servicio público de educación por los particulares, no comporta el ejercicio de funciones públicas, en cuanto no corresponde al desarrollo de competencias atribuidas a los órganos o servidores del Estado.” En el mismo sentido la citada Sala dictó la sentencia del 5 de agosto de 1999, expediente ACU-798, cuyos apartes se transcriben: “ 2.1. El concepto de función pública. (...) En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad del Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”2; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público3 comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las

cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.” Atendiendo a la jurisprudencia transcrita, es claro que el concepto de función pública se refiere a las competencias que forzosamente corresponden al Estado para el cumplimiento de sus fines y, por tanto, la prestación de un servicio público para satisfacer necesidades de interés general que desarrolla un particular no “comporta el ejercicio de una función pública” y en ese orden de ideas la acción de cumplimiento interpuesta contra la Universidad Cooperativa de Colombia, entidad privada sin ánimo de lucro, resulta improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 393 de 1997. No obstante lo anterior la Sala advierte, tal como lo estimó el Tribunal, que de los hechos descritos en la demanda se infiere que la conducta omisiva de la demandada puede estar vulnerando derechos fundamentales como el debido proceso, razón por la cual se

dio a la demanda presentada por el señor Dagoberto Hernández Madrigal el 2 DIEZ, Manuel María. Op. Cit. pág. 330. 3 Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa, o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial. trámite de la acción de tutela y, por tanto, la providencia recurrida se confirmará en todas sus partes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto del 6 de diciembre, dictado por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

2. VUELVA el expediente al tribunal de origen para que continúe el trámite de la acción de tutela.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA DARÍO QUIÑONES PINILLA