CE-25000-23-24-000-2003-00073-01-2011

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No tiene término de caducidad según Ley 42 de 1993 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Término de caducidad según Ley 610 de 2000 / REITERACION JURISPRUDENCIAL Como lo ha señalado esta Sección de manera uniforme y reiterada, entre otras sentencias en la de 20 de enero de 2011, expediente 2004-00857-01, “...cuando estaba vigente la Ley 42 de 1993… la acción de responsabilidad fiscal no tenía término de caducidad, de conformidad con lo expresado por la Sección en diferentes providencias, en las cuales ha sostenido que dicha ley no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y que no obstante que su artículo 89 consagra que en los aspectos no previstos se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso, dado que el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción y del contenido del artículo 17 se desprende que dicho juicio puede ser iniciado en cualquier momento NOTA DE RELATORIA: Sobre la no consagración de término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal en la Ley 42 de 1993, sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 18 de abril de 2002, Radicado 1994-4586-01 (7211), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; del 15 de noviembre de 2002, Radicado 1995-0104-01 (7417), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; del 30 de enero de 2004, Radicado 2001-00248-01, M.P. Olga Ines Navarrete Barrero; del 20 de

septiembre de 2007, Radicado 2000 -00277-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón; y del 5 de febrero de 2009, Radicado 2000-01882-01, M.P. Marco Antonio Velilla. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Empleado del Banco Central Hipotecario / BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - Control por la Contraloría General de la República / FUNCIONES DE CONTROL DE LA GESTION FISCAL - Son complementarias a las funciones de inspección, vigilancia y control de la actividad financiera / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Control fiscal sobre las sociedad de economía mixta Las funciones de inspección, vigilancia y control de la actividad financiera y de captación de recursos del público y las funciones de control de la gestión fiscal no sólo están atribuidas constitucional y legalmente a autoridades diferentes sino que son de naturaleza distinta y su ejercicio no es excluyente sino complementario (…) Por otra parte, no hay duda de que la Contraloría General de la República tenía competencia para ejercer control fiscal sobre la gestión del Banco Central Hipotecario, dado que el artículo 2º de la Ley 42/93, establece de modo expreso: “son sujetos de control fiscal los órganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y

cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. (..) Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189.24 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 267 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 225 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 2 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 21 / LEY 42 DE 1993–ARTICULO 22 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 49

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 19 de diciembre de 2005, Radicado 2002-00116-01, M.P. Rafael E.

Ostau De Lafont Pianeta; y C-529 de 2006, de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró la constitucionalidad de la inclusión de las sociedades de economía mixta como sujetos de control fiscal. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Pérdida de recursos del BCH / BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. - Carácter público de los recursos que captaba / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Control fiscal sobre el B.C.H. Los dineros que el BCH captaba del público mediante contratos de mutuo con interés eran, contrario a lo dicho por el apelante, recursos de su propiedad, al igual que los derivados de las utilidades que resultaban de sus operaciones, los aportes de capital y las reservas. Todos esos recursos eran de naturaleza pública,

en la medida en que el mayor accionista del BCH era el Instituto de los Seguros Sociales, quien poseía el 83 porciento del total del capital social, asunto que no fue desvirtuado por el actor. En consecuencia, la gestión de dichos recursos por parte del BCH, y de manera particular por su Vicepresidente de Crédito y Cartera, constituye gestión fiscal y su control compete a la Contraloría General de la República. La afirmación anterior sirve, a su vez, como premisa para concluir que la pérdida de los recursos del BCH como consecuencia de operaciones fallidas como las que dieron lugar a la declaración de responsabilidad fiscal, entraña una pérdida de los recursos de dicho Banco que, a no dudarlo constituyen un daño de carácter patrimonial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 267 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 244 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 247 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 249 / DECRETO 663 DE 1993 –

ARTICULO 264

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias de casación del 23 de mayo de 1942, LIV.91 y del 5 de mayo de 1890, V. 43.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación numero: 25000-23-24-000-2003-00073-01

Actor: JAIME GUARNIZO MOSQUERA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pretensión de nulidad del Fallo 001 de 29 de octubre de 2001, por el cual la Contraloría Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, declaró fiscalmente responsable al actor, así como de la Resolución 01635 de 30 de agosto 2002, por la cual el Contralor General de la República confirmó la resolución anterior al decidir el recurso de apelación interpuesto en su contra. Negó igualmente las pretensiones resarcitorias.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda a) Pretensiones. El demandante solicitó, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de los actos reseñados en el epígrafe, mediante los cuales fue declarado fiscalmente responsable por daños ocasionados al Banco Central Hipotecario en la época en que se desempeñó como Vicepresidente de Crédito y Cartera y que, a título de restablecimiento del derecho, se le exonere de responsabilidad fiscal y se ordene excluir su nombre de la lista de responsables fiscales de la Contraloría General de la Nación. b) Hechos. El demandante afirmó que como consecuencia de la intervención realizada al Banco Central Hipotecario, la Contraloría General de la República inició investigación fiscal el 24 de mayo de 1999 y profirió auto de cierre y apertura del juicio fiscal No. 17 del 23 de agosto de 1999.

Mediante fallo No. 001 del 29 de octubre de 2001, elevó a faltante de fondos

públicos la suma de $11.861.673.69 correspondientes al valor de 203 aceptaciones bancarias otorgadas a la empresa constructora COMAVSA DE OCCIDENTE S.A. y responsabilizó a varias personas, entre ellas al demandante, en su condición de Vicepresidente de Crédito y Cartera del Banco Central Hipotecario desde febrero 5 de 1995 hasta septiembre de 1997. En ejercicio del cargo mencionado el actor no participaba en las operaciones aparentemente fraudulentas y que de forma independiente realizaban agentes o empleados del Banco. Tampoco tenía la disponibilidad jurídica ni material de recursos estatales ni tenía funciones de auditoria sobre las operaciones comerciales del banco. c) Normas violadas El actor citó como violados los artículos 29 y 267 superiores; 2° de la Ley 130/96; 17 de la Ley 42/93; 8 de la Ley 1050/68 y 84 del C. C. A; Ley 610/00; el Decreto 2067/911 y el Decreto 663/93. d) Concepto de violación. - Los actos acusados omitieron considerar que de acuerdo con el artículo 267 superior y las Leyes 42/93 y 106/93 los servidores públicos y los particulares son sujetos de control fiscal cuando manejan fondos o bienes del Estado, pero en este caso se ejerció contra el demandante en su condición de empleado privado que carecía de manejo, no podía ordenar gastos con cargo a fondos del Estado, ni aplicarlos a las transacciones del BCH, las cuales eran ordenadas por otros funcionarios. Su misión era llevar a consideración de la Junta Directiva los análisis de solicitudes de préstamos hasta por 80.000 UPACS para ser colocados mediante

créditos con garantías reales. Pero no estuvo obligado a rendir cuentas porque no ejercía actos de gestión fiscal, como el recaudo, administración, inversión y disposición de fondos públicos. La Contraloría General no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del BCH, sociedad de economía mixta que no manejaba dineros públicos, pues de acuerdo con los artículos 8 del Decreto Ley 1050/68 y 2 del Decreto Ley 130/76, sus actividades y relaciones con sus servidores se rigen por el derecho privado, y excepcionalmente por el derecho público cuando la participación estatal es igual o superior al 90%. Tampoco consideró que las aceptaciones bancarias estaban reguladas por reglamentos del BCH que asignaban su control a los gerentes regionales y no al Vicepresidente de Crédito y Cartera, quien no podía responder por esas operaciones dado su volumen. Y no existió daño patrimonial, porque el BCH 1 Diario Oficial No. 40.012, del 4 de septiembre de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.. tenía garantías hipotecarias, de seguros y personales de los deudores, judicialmente exigibles. - Los actos acusados violaron el artículo 29 superior, a cuyo tenor “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio...es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Para sustentar esta acusación se limitó a transcribir decisiones

judiciales sobre el tema. Los actos acusados violaron el régimen aplicable al BCH y a sus empleados, puesto siendo una sociedad de economía mixta con participación estatal del 87%, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sus operaciones, propias de un establecimiento bancario comercial, estaban sujetas al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, la Contraloría General de la República no tenía competencia para controlarlo fiscalmente y de acuerdo con los artículos 244 y 235 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero su vigilancia correspondía a la Superintendencia Bancaria. - Contra el actor se ejerció la acción fiscal después de caducada pues la Contraloría consideró que los vencimientos de los pagos de la aceptaciones bancarias correspondían a la cuenta del primer semestre de 1997 y que el banco, mediante oficio 799419 del 01 de octubre de 1997, rindió la cuenta respectiva, la que fue “observada” por medio del requerimiento No. 035 del 28 de octubre de 1997. Aseguró que el cómputo del término de caducidad de dos años no debe iniciarse desde esta última fecha sino a partir del vencimiento de la última de las aceptaciones bancarias, que fue el 18 de mayo de 1997. En consecuencia, cuando se profirió el auto de apertura de la investigación el 14 de mayo de 1999, habían transcurrido dos años y seis días. Pero, aún si se aplicara el término de caducidad de la Ley 610/00 la acción también habría caducado. 1.2. La contestación La Contraloría General de la República contestó oportunamente la demanda por

intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones y manifestó que algunos hechos eran ciertos; otros, apreciaciones personales, y respecto de los demás se atenía a lo probado en el proceso. Adujo que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 42/93 la Contraloría sí podía ejercer control fiscal sobre el BCH y sobre el actor, quien en su condición de Vicepresidente de Crédito y Cartera del BCH, cargo de nivel directivo, debía tener conocimiento sobre el estado de las operaciones bancarias, pues era él quien aprobaba y controlaba los saldos de cupo de crédito otorgados por el BCH, y de hecho controló los saldos del cupo de crédito aprobados por la Junta Directiva a COMAVSA, para lo cual visitaba con frecuencia la Regional de Cali. Su responsabilidad no obedece tanto a su participación en las operaciones fraudulentas como a su falta de control sobre ellas, deber que incumplió al omitir en forma negligente medidas que hubieran evitado el menoscabo patrimonial del BCH. - Advirtió que el actor no señaló las actuaciones administrativas que pudieron haber violado su derecho al debido proceso, no obstante lo cual afirmó que se le garantizó su derecho de defensa. - Afirmó que el cargo de falta de competencia para ejercer control fiscal sobre el BCH dado el carácter privado del régimen de personal sus empleados y de sus actividades comerciales, propias de una sociedad de economía mixta, no debía prosperar porque confunde la función de policía administrativa que ejerce el Presidente de la República mediante las Superintendencias (Art. 189 C.P.) con el

control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República (Art. 267 C.P.). Además, el BCH hacía parte de la rama ejecutiva del poder público porque estaba vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y era sujeto del control fiscal, independiente del régimen de sus actos. - Expresó que el término de caducidad de la acción no debe empezar a contarse a partir del fenecimiento de la cuenta, porque, como señaló esta Sección en sentencia de 18 de abril del 2002, los fenecimientos pueden levantarse en cualquier momento si aparecen nuevas pruebas sobre operaciones irregulares, y por eso el juicio de responsabilidad fiscal carece de término de caducidad. Agregó que el BCH rindió la cuenta a la Contraloría respecto del primer semestre de 1997, época en que se registraron las aceptaciones bancarias fraudulentas, el 1º de octubre de 1997 y que como se produjo un requerimiento de observaciones según acto 035 del 28 de octubre de 1997, la cuenta no fue fenecida. Si el término de caducidad era de dos años a la luz de la ley 42/93 entonces no se había cumplido cuando se profirió el auto de apertura de investigación de 24 de mayo de 1999 pues la rendición de la cuenta y el requerimiento de observación se efectuaron en octubre de 1997. 1.3. Alegatos de conclusión Dentro de la oportunidad legal la Contraloría General de la República presentó alegatos donde reiteró los hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda. 1.4. Intervención del ministerio público El Agente del Ministerio Público solicitó que se denieguen las pretensiones con

argumentos semejantes a los expuestos por la parte demandada.

II. LA SENTENCIA APELADA El a quo negó prosperidad al cargo según el cual el actor no es sujeto de control fiscal por ser un empleado privado que no tenía a su cargo gestión fiscal alguna.

Para sustentar esta decisión manifestó, con apoyo en concepto 848 del 30 de julio de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y en el artículo 83 de la Ley 42/93, que la gestión fiscal corresponde, no sólo a quien tenga funciones de ordenar gastos y disponer físicamente de fondos públicos, pues se trata de un concepto amplio que comprende la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo o disposición de bienes del Estado, así como su recaudación, manejo, inversión, y control de la ejecución de estas decisiones. El Vicepresidente de Crédito del BCH - cargo de nivel directivo -, tenía bajo su responsabilidad hacer inversiones seguras, viables y rentables, y ejercer control sobre otros funcionarios para asegurar que las operaciones se ajustaran a esos parámetros, y orientaba las grandes decisiones sobre empréstitos, para lo cual debía estudiar el mercado y la naturaleza e historia de los potenciales clientes. Explicó que las versiones libres y pruebas reseñadas en los actos demandados demuestran que el actor tuvo conocimiento del estado de las operaciones bancarias que realizaba el BCH con COMAVSA DE OCCIDENTE S. A. y por la naturaleza de su cargo tenía el deber legal de conocer y dirigir el diseño e implementación de políticas de crédito, cartera y bienes recibidos en pago, ejercer vigilancia sobre las negociaciones con COMAVSA para evitar el otorgamiento de

créditos a su favor una vez se detectaron problemas para pagarlos. Además, de su propia versión libre y espontánea se desprende que tenía suficiente conocimiento de las operaciones realizadas entre el banco y COMAVSA DE OCCIDENTE S.A., y manejaba información referente a la aprobación de créditos. La decisión de otorgar las aceptaciones bancarias sí guardaba relación con las funciones del actor pues los gerentes regionales estaban supeditados a los poderes de mando y control del Vicepresidente de Crédito y Cartera, quien conocía al detalle de las relaciones comerciales del BCH y COMAVSA. El actor causó un daño patrimonial al BCH porque a pesar de que los deudores constituyeron garantías, se debe acudir a las vías judiciales para hacerlas efectivas lo cual demuestra la necesidad de recuperar las pérdidas sufridas. Además, no se probó que COMAVSA o sus garantes hubieran pagado las aceptaciones bancarias, ni que el BCH hubiera hecho efectivo sus créditos. Negó prosperidad al segundo cargo, violación del derecho de defensa, porque el actor no explicó el concepto de su violación. Pero, para garantizar la primacía de lo sustancial sobre las formas revisó el expediente administrativo y encontró que el actor pudo ejercer su defensa rodeado de todas las garantías. Negó prosperidad al tercer cargo, falta de competencia, aduciendo que si bien la Carta Política y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establecen que el Presidente de la República y la Superintendencia Bancaria deben velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esa función es de naturaleza distinta de la que corresponde a la Contraloría General de la República respecto de la

gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen bienes o fondos de la Nación, por mandato de los artículos 267 superior y 49 de la Ley 42/93; y que ejerce sobre las sociedades de economía mixta, como es el caso del BCH, por mandato de artículos 21 y 22 ibídem. Negó prosperidad al cuarto cargo, caducidad de la acción fiscal, aduciendo que la Ley 42/93 no estableció expresamente el término de dicha caducidad, pero en la sentencia C-046 de 1994 Corte Constitucional señaló que si es de dos años el término de caducidad de la acción de reparación directa enderezada contra el Estado para deducir responsabilidad por sus hechos, omisiones u operaciones, el mismo término deberá predicarse mutatis mutandis de la acción fiscal, orientada a deducir la existencia, contenido y alcance de la responsabilidad fiscal de las personas que han manejado los intereses patrimoniales del Estado. La demandada se enteró del perjuicio patrimonial causado por medio de la rendición de la cuenta del primer semestre de 1997, presentada por el BCH el 1º de octubre de 1997 y sometida a un requerimiento de observación según acto No. 035 del 28 de octubre de 1997, fecha a partir de la cual deben contarse los dos años del término de caducidad. El auto 017 el 23 de agosto de 1999 ordenó cerrar la investigación y abrir juicio fiscal contra el demandante y otros, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la Contraloría conoció la cuenta referida. Estando en curso el proceso se expidió la Ley 610/00, cuyo artículo 9 estableció

en cinco años el término de caducidad de la acción fiscal, pero como los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 42/93 cuando no existía un plazo legal ni jurisprudencial para concluir el proceso de responsabilidad fiscal como existe ahora en virtud del llamado término de prescripción de la acción, infirió que a partir de la vigencia de la ley 610/00 los procesos iniciados bajo la vigencia de la ley 42/93 han debido concluir dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria del auto que abrió el juicio de responsabilidad fiscal.

III. EL RECURSO DE APELACION.

La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación en el que reiteró, en lo sustancial, los hechos y razones en que fundó la demanda y que la Sala resume así: - Contrario a lo afirmado por el a quo, la Contraloría General de la República no tenía competencia para ejercer control fiscal sobre el demandante porque era un empleado del BCH, entidad de carácter privado que no hacía parte de la rama ejecutiva del poder público pues se regía por el derecho privado y estaba sometida únicamente a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Agregó que el BCH no gestionaba recursos públicos porque captaba dineros del público, pero no recibía recursos del presupuesto nacional para dedicarlos a préstamos y por eso nunca rindió cuentas a la Contraloría General de la República; sólo lo hizo cuando el Gobierno Nacional recibió el capital pagado de la Institución; de allí que no pueda asimilarse con la extinta Caja Agraria, quien recibía partidas del presupuesto nacional para financiar sus actividades. A su

juicio, la Contraloría consideró equivocadamente unos créditos de dineros privados como una cuenta fiscal. - Manifestó que el actor no tuvo la condición de gestor fiscal - como afirmó equivocadamente el a quo - porque no disponía material ni jurídicamente de los bienes del BCH, no lo comprometía contractualmente con su firma y no ordenaba sus gastos. Tampoco tenía a su cargo la auditoría de sus operaciones, ni estaba facultado para suspender al Gerente de la Regional Sur Occidente en sus funciones una vez se conocieron los hechos, al punto que la carta de suspensión de funciones crediticias en materia de aceptaciones bancarias obedeció a la instrucción de la Presidente del Banco, quien sí tenía esa facultad. La función que sí tenía era la de aprobación de créditos inferiores a 80.000 UPACS con garantías reales, pero no la aprobación de operaciones de crédito o aceptaciones bancarias, aunque comunicaba esas decisiones mediante carta de aprobación, como ocurrió con la comunicación a COMAVSA del crédito con garantía fiduciaria por $2.500.000.000 con oficio No. GCC 7711344 con copia a la Gerencia Regional Sur Occidente, señalando la condición de que las operaciones con garantía no podían superar dicho valor. De donde infiere que las aceptaciones bancarias aprobadas por aquélla en el caso de COMAVSA, se otorgaron sin su participación. Afirmó, con apoyo en la declaración del Ex Secretario General del BCH, Dr. José Miguel Giraldo Gómez que una comisión investigadora descubrió en la Regional Sur Occidente el denominado "jineteo de aceptaciones bancarias", operación utilizada por su Gerente JUAN JOSÉ URIBE con COMAVSA DE OCCIDENTE, la

cual consistía en que con base en facturas sin respaldo en una operación real de compra venta se lograba la expedición de aceptaciones bancarias, las cuales eran descontadas en la Bolsa de Valores y con tales recursos, que resultaban a menor precio, se atendían operaciones que de haberse efectuado con créditos normales hubieran resultado más costosas. Antes de vencerse las aceptaciones, el señor OCTAVIO JARAMILLO solicitaba nuevamente con facturas sin respaldo un nuevo bloque de aceptaciones algo mayor que el inicialmente entregado, las cuales descontaba y con parte de esos recursos pagaba las que estaban por vencerse y evitaba quedar reportado como deudor de crédito. Esta situación también ocurrió respecto otras empresas sin que se enteraran los funcionarios de las oficinas centrales del BCH pues el Gerente Regional Suroccidente fraccionaba las operaciones para que figuraran dentro de su facultad operativa. El actor no conoció esa información porque no tenía la función de procesarla y no podía estar al tanto de las operaciones diarias de las regionales. Además, las irregularidades debieron ser detectadas por la Oficina de Control Interno del Banco. Explicó que las aceptaciones bancarias fueron instituidas en el BCH mediante el documento identificado con el código BCH - 05 -15de octubre de 1993 (folios 1047 a 1069), donde se describen trámites, condiciones y limitaciones; se asignan las responsabilidades de su otorgamiento a los “Gerentes o Ejecutivos de las Gerencias Regionales, Gerentes de U.E.N. y Gerentes de C.U.”, y no se determinó que el Vice - Presidente de Crédito y Cartera ejerciera control de los otorgamientos detallados, porque ello habría sido impracticable dado su volumen.

Además, el BCH no sufrió ningún daño patrimonial porque contaba con garantías y el saldo de los créditos de los deudores está siendo exigido judicialmente. Insistió igualmente en el cargo de caducidad de la acción fiscal formulada en la demanda. - Señaló, por otra parte, que los créditos de construcción de vivienda del BCH tenían un " riego de mercado", por lo cual se solicitaba la constitución de garantías, y que la morosidad en el pago de una deuda es un fenómeno previsible al momento de otorgar un crédito, por lo que derivar de un crédito no recuperado una responsabilidad eventual para el Banco que lo aprobó constituye un desconocimiento de la actividad propia de un intermediario financiero. También reiteró la acusación de violación del derecho al debido proceso por supuestas irregularidades en la actuación administrativa. Agregó que en esta se omitió señalar las normas legales o reglamentarias que le atribuyeron al actor la función de administrar recursos fiscales que pudo haber violado; no se practicaron y valoraron las pruebas tanto en lo favorable como lo desfavorable, de conformidad con las normas y procedimientos aplicables, y no se permitió la controversia probatoria ni se juzgó imparcialmente su valor de convicción. Se debió expresar el contenido de la rendición de cuentas aludida, las observaciones de la supuesta rendición de cuentas y dicha rendición tendría que haber estado reglamentada, lo que le hubiera permitido al actor haber aclarado en su oportunidad las glosas.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Las partes no presentaron alegatos.

V.INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada porque no se configuró la caducidad de la acción fiscal dado que el artículo 17 de la Ley 142/93 consagraba la figura del levantamiento del fenecimiento de la cuenta cuando se tuviesen pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, razón por la cual el Consejo de Estado sostuvo que dicha figura impedía la caducidad de la acción fiscal (sentencia de 18 de abril de 2002. Rad: 7211). Adujo que el control que ejerce la Superintendencia Financiera es diferente del control fiscal ejercido por la Contraloría General y que, en lo concerniente a las sociedades de economía mixta está previsto en los artículos 3 y 21 de la Ley 42/93. Agregó que el carácter de empleado público o el régimen público o privado aplicable a una entidad no determina la competencia de la Contraloría sino la gestión fiscal de los fondos o bienes de la Nación. Afirmó que la versión libre rendida por el actor durante la actuación administrativa y la declaración del señor Juan José Uribe, así como las manifestaciones del apoderado del actor en el recurso de apelación, piezas que analizó detalladamente, demuestran que el primero, en su condición de Vicepresidente de Crédito y Cartera del BCH tenía entre sus funciones el control de las decisiones en materia de crédito y cartera del BCH y habiendo tenido conocimiento del riesgo que entrañaba el otorgamiento de las aceptaciones Bancarias a COMAVSA DE OCCIDENTE S.A., omitió tomar las medidas necesarias para impedir el daño patrimonial que se derivaba de su incumplimiento, razón por la cual es

responsable del daño patrimonial causado por su incumplimiento.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Los actos acusados.

El demandante pretende se declare la nulidad del Fallo 001 de 29 de octubre de 2001, por el cual la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, decidió lo siguiente: Artículo primero. No acceder a (…) declarar la nulidad de lo actuado (…). Artículo segundo. Declarar como faltante de fondos públicos la suma de (…) $ 9.387.822.798 por los motivos que se exponen en la parte considerativa de esta providencia. Artículo tercero. Fallar con responsabilidad fiscal contra el señor Jaime Guarnizo Mosquera (…) en su calidad de Viepresidente de Crédito y Cartera del Banco Central Hipotecario (…); Juan José Uribe de Francisco (…) Gerente Regional Suroccidente (…);Janeth Quintero de Silva…Ejecutiva de Crédito (…) y la Empresa Constructora COMAVSA DE OCCIDENTE S.A., quienes responderán conjuntamente por la suma de (…)$ 9.387.822.798 . Artículo cuarto. Fallar sin responsabilidad fiscal a favor de Ana Cristina Carvajal de la Rosa…Ejecutiva de Colocación de la Oficina Principal Cali del Banco Central Hipotecario (…). Artículo Quinto. Notifíquese la presente decisión (…). Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la

República, Pretende igualmente la nulidad de la Resolución 01635 de 30 de agosto 2002, mediante la cual el Contralor General de la República