CE-25000-23-24-000-2003-00326-01-2020

SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo sobre fletes marítimos internacionales y sobre el valor de la tasa de cambio utilizada para la cancelación en pesos colombianos del correspondiente flete contrario a la libre competencia / DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO – Traducción / VALORACIÓN PROBATORIA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera porque hubo valoración de las pruebas / PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD – No vulneración / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No vulneración / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración La Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, que denegó la nulidad de los actos administrativos acusados, en la medida que: i) no existió vulneración del debido proceso por no haberse ordenado la traducción oficial de documentos otorgados en idioma diferente al castellano que obraban en el expediente administrativo; ii) porque no se produjo la falsa motivación alegada, en la medida que los actos acusados fueron expedidos con base en los hechos puestos a consideración y con la adecuada valoración del material probatorio; iii) porque la parte demandada, a través de los actos administrativos acusados, adjudicó de manera adecuada las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 47, numeral 1.º, del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 1992 a una conducta que se adecuaba como típica frente a la norma mencionada y iv) porque no vulneró el principio de igualdad en la medida que la situación referida como caso Alaico, resultaba diferente a la decidida a través de los actos administrativos

acusados. DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD EN EL DERECHO SANCIONATORIO - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial RÉGIMEN PROBATORIO EN EL DECRETO 2153 DE 1992 / PRUEBAS EN EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Decreto, práctica y valoración / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA EN EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Solicitud, decreto y práctica DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY POR PARTE DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / EXCEPCIONES A LAS CONDUCTAS CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TASA REPRESENTATIVA DEL MERCADO - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 - ARTÍCULO 47 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00326-01

Actor: MAERSK COLOMBIA S.A. Y TORSTEN MALLING HARTMAN Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Prácticas comerciales restrictivas – acuerdos de fijación de precios en el transporte marítimo internacional - tasa de cambio Asonav SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Maersk Colombia S.A. y Torsten Malling Hartman, en adelante la parte demandante, por intermedio de apoderado, presentaron demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de la acción de nulidad y

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Pretensiones

2. La parte demandante solicitó como pretensiones de la demanda lo siguiente: “[…] 1. Se decrete la nulidad de la Resolución número 35668 del 5 de noviembre de 2002, mediante la cual la señora Superintendente de Industria y Comercio confirmó por vía de reposición, en su integridad, la Resolución número 25402 de 6 de agosto de 2002, proferida por la señora Superintendente de Industria y Comercio, agotándose la vía gubernativa.

2. Se decrete la nulidad de la Resolución número 25402 de 6 de agosto de 2002, proferida por la señora Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se declaró que la conducta objeto de investigación realizada por MAERSK es ilegal por contravenir lo previsto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; se impuso una sanción pecuniaria por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILSETECIENTOS NUEVE PESOS ($247 859.709.oo) moneda legal colombiana a la sociedad MAERSK COLOMBIA S.A., y se declaró la responsabilidad personal del señor TORSTEN MALLING HARTMANN imponiéndole una multa por el valor de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHENTA MIL PESOS ($37’080.000.0o) moneda legal colombiana.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restablezca

el derecho de mis poderdantes, declarando que: (i) No existe acuerdo contrario a la libre competencia a través de la fijación de precios; (ii) MAERSK COLOMBIA S.A. no es deudora de la multa impuesta, y por lo tanto la caución ofrecida y que se preste dentro del presente proceso con el fin de evitar el cobro coactivo de la misma, no es exigible; (iii) Se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio la devolución de la suma que por concepto de la multa impuesta al Señor TORSTEN MALLING HARTMANN que este canceló, según se acredita con recibo adjunto, es decir TREINTA SIETE MILLONES OCHENTA MIL PESOS ($37' 080.000.00) moneda legal colombiana, actualizada para la fecha en que efectúe dicha devolución, a la tasa moratoria más alta que para la fecha certifique la Superintendencia Bancaria, o en subsidio con el IPC […]”. Presupuestos fácticos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. La parte demandante fundamentó las pretensiones de la demanda en los

hechos que se relacionan a continuación:

4. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 07969 de 2001, inició contra los demandantes y otras sociedades, miembros de la Asociación Nacional de Agentes Navieros, -en adelante Asonav-, una investigación para determinar si realizaron o no acuerdos contrarios al régimen de la promoción a la competencia y a las prácticas comerciales restrictivas por la

presunta fijación directa o indirecta de precios de los fletes marítimos internacionales a través de la tasa de cambio denominada Asonav, para el pago de los fletes marítimos internacionales, en los términos del numeral 1.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

5. Al ser notificado de la Resolución indicada supra, adujo que presentó escrito en el cual fundamentó, aportó y solicitó las pruebas correspondientes para demostrar que no existía ninguna vulneración a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

6. Señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante informe motivado, concluyó que las sociedades investigadas no habían incurrido en un acuerdo de fijación de fletes; no obstante lo anterior, indicó que existía un posible acuerdo sobre la tasa de cambio denominada Asonav, que era contrario a la libre competencia.

7. Manifestó que, en la oportunidad legal, presentó los comentarios con los que, a su juicio, desvirtuaban los argumentos expuestos en el informe motivado sobre la presunta conducta restrictiva de la competencia.

8. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante los actos administrativos acusados, por un lado, declaró responsable a Maerks Colombia S.A. y a su representante legal por la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia a través de la fijación de precios, por medio de la tasa denominada Asonav; y, por el otro, impuso a Maersk Colombia S.A. una sanción por la suma de $ 247859.709.oo y al señor Torsten Malling Hartman, en su calidad de representante legal, una sanción por la suma de $ 37.080.000.oo.

Normas violadas y concepto de violación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

9. La parte demandante invocó en su escrito como normas violadas las siguientes:  Artículos 13 y 29 de la Constitución Política.  Artículos 6, 102, 187 y 260 del Código de Procedimiento Civil.  Artículo 35 del Decreto 01 de 2 de enero de 19841, en adelante Código Contencioso Administrativo.  Artículo 47, numeral 1.º del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 19922.

10. La parte demandante señaló como concepto de violación los siguientes cargos: Violación al derecho a la igualdad

11. Adujo que la parte demandada, mediante la Resolución 25559 de 14 de agosto de 2002, terminó la investigación por prácticas comerciales restrictivas contra la Asociación de Líneas Aéreas Internacionales –Alaico-, por la presunta realización de un acuerdo de precios orientados a fijar el valor de la divisa (dólar de los Estados Unidos de América), utilizada para cancelar la tarifa por la prestación del servicio de transporte aéreo internacional; es decir, sobre la tasa de cambio utilizada para la cancelación de los tiquetes aéreos internacionales, argumentando que la conducta objeto de la investigación realizada no era ilegal.

12. Manifestó que, sin tener en cuenta el anterior precedente, la parte demandada determinó que en la tasa de cambio denominada Asonav, las conductas eran ilegales a pesar de tratarse de casos idénticos, en la medida que los argumentos

expuestos en ambos casos se basaron en aspectos como: i) la inexistencia de una práctica comercial restrictiva de la competencia por la falta de tipicidad y ii) la excepción de facilidades comunes, esto es que el acuerdo sobre la tasa de cambio beneficiaba a los consumidores, llegando a conclusiones completamente opuestas en ambos casos, constituyéndose en una clara vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que no motivó porqué se apartó de la posición inicialmente adoptada. Violación al principio de tipicidad 1 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. 2 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

13. Adujo que, la parte demandada, al expedir los actos administrativos acusados desconoció el principio de tipicidad al adecuar la conducta en forma errónea, con base en interpretaciones subjetivas, dentro de un tipo sancionatorio que no permite subsumir la conducta desarrollada por la parte demandante.

14. En efecto, señaló que existe ausencia de restricción o limitación de la competencia, en la medida que el acuerdo sobre la tasa Asonav no tiene la potencialidad de afectar o limitar la competencia y porque la libertad del usuario del servicio no se afectó, comoquiera que: 14.1. No se coartó la libertad del usuario ni se obligó a aceptar la tasa Asonav, toda vez que los usuarios del transporte marítimo tenían la posibilidad de pagar en dólares o en pesos. 14.2. Si al usuario no estaba de acuerdo con la tasa aplicable, tenía la facultad de

acudir a cualquier intermediario del mercado cambiario, casa de cambio o mercado libre de divisas y comprarlas a la tasa más favorable para cancelar el flete. 14.3. No existió un mercado de divisas con destino único para el pago de fletes, comoquiera que la fijación por parte de la Asonav de la tasa de cambio para el pago de fletes no constituía la única tasa de cambio para su pago. 14.4. Si la tasa denominada Asonav estaba por fuera de la realidad del mercado de divisas, los usuarios podían acudir a los intermediarios del mercado cambiario, donde adquirían las divisas a los precios establecidos para dicho momento.

15. Asimismo, adujo que el acuerdo no tuvo como objeto ni como efecto la fijación directa o indirecta de precios, todo lo contrario se refirió a un procedimiento de utilización de facilidades comunes.

16. En suma, argumentó que no se vulneró el interés jurídicamente tutelado con las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, en la medida que, en su criterio, no se configuran los requisitos previstos en el numeral 1.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es decir, que no existió un acuerdo que tuvo por objeto o por efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Falta y falsa motivación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

17. Indicó que la parte demandada no explicó las razones por las cuales sostuvo que el acuerdo sobre la tasa de cambio Asonav, sin ser un acuerdo de precios, se constituyó en una violación a la ley de prácticas restrictivas.

18. Adujo que existe una contradicción respecto de la motivación de la decisión lo cual, a su juicio, equivale a no motivarla, si se tiene en cuenta que la motivación que deben contener los actos administrativos a través de los cuales se adoptan las decisiones debe ser una exposición de razones con una base probatoria que le brinde solidez jurídica y que acoja los principios de legalidad y equidad.

19. En suma, señaló que los actos administrativos acusados fueron expedidos sin analizar en forma clara y concreta los razonamientos de orden fáctico, probatorio y jurídico debatidos durante la actuación administrativa.

Violación al debido proceso

20. Indicó que, la parte demandada, al expedir los actos administrativos acusados no dio aplicación a las normas procesales y constitucionales al no valorar las pruebas solicitadas, decretadas y practicadas en la actuación administrativa como lo ordena la legislación.

21. Adujo que las pruebas documentales incorporadas mediante el acto administrativo que contiene el auto de 27 de septiembre de 2001, no fueron objeto de traducción en los términos del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, aspecto esencial para que fueran apreciadas por la parte demandada, en la medida que, si bien corresponden a pruebas que fueron aportadas por las sociedades investigadas a las que se le fueron aceptadas las garantías ofrecidas y terminada la investigación, no pierden su conducencia y pertinencia, pues de acuerdo al principio de comunidad de la prueba, una vez que fueron incorporadas pertenecen al proceso y no a las partes que las solicitaron.

Contestación de la demanda3

22. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la

demanda oponiéndose a sus pretensiones porque, a su juicio, los actos administrativos acusados se expidieron conforme al Decreto Ley 2153 de 1992. 3 Folios 290 a 298 del cuaderno núm. 2 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la presunta vulneración al debido proceso

23. Después de realizar un recuento del procedimiento administrativo desarrollado, señaló que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, las pruebas aportadas por la Asociación de Agentes Navieros –Asonavy las

sociedades Agencia Marítima Gran Colombiana S.A., Compañía Transportadora S.A., Eduardo Gerlein S.A., Frontier Agencia Marítima Ltda., Maritrans Ltda., Navemar S.A., Seaboard Colombia S.A., Mediterranean Shipping Company Colombia S.A. y Naves S.A., no fueron objeto de traducción ni fueron practicadas ni valoradas en razón a que: i) mediante la Resolución 10713 de 2002 se ordenó el cierre de la investigación respecto de dichas agencias marítimas, las cuales fueron las aportantes y directas interesadas en su práctica y ii) no resultaban pertinentes respecto de la investigación adelantada por posible acuerdo en la tasa de cambio.

24. Por último, manifestó que la parte demandante fue informada sobre la posibilidad de solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa y, una vez solicitadas, fueron decretadas y practicadas en su integridad, incluso de oficio, siendo analizadas en su conjunto dentro del proceso administrativo, constituyéndose en el fundamento de los actos administrativos

acusados. Textualmente, manifestó: “[…] En efecto, en la Resolución 25402 de 2002 acusada, consta claramente que tanto las pruebas como las argumentaciones de la sociedad Maersk Colombia S.A. y su representante legal, fueron tenidas en cuenta y valoradas en su conjunto por la Superintendencia. Así mismo, en la resolución 35668 se efectuó nuevamente una explicación pormenorizada del análisis de las pruebas decretadas y practicadas dentro de la investigación, para llegar a la conclusión que obra en la página 73 de dicha providencia, según la cual, “el acuerdo sobre la tasa de conversión logró probarse, al hacerse patente que en el seno de Asonav, se convino la adopción y fijación de una tasa única de conversión legal para el pago fletes marítimos, propósito para el cual se tendría en cuenta la TRM de una fecha específica, incrementada en un porcentaje o valor determinado […]”. Sobre la presunta vulneración del principio de igualdad ante la ley

25. Señala que el “caso Alaico” no es análogo al caso sub examine en la medida en que se fundamenta en presupuestos de hecho diferentes.

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26. Indicó que en ambos asuntos se aplicó el mismo criterio para determinar que “[…] un acuerdo en la fijación de una tasa de cambio para el pago de los dólares por concepto de fletes de importación y de exportación en operaciones originadas hacia y desde Colombia, debe entenderse como un acuerdo de precios en los términos del numeral 1.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 […]”,

máxime, cuando, a su juicio, no logró demostrarse la adecuación de la conducta de la parte demandante a ninguna de las causales previstas en la citada normativa. Sobre la presunta vulneración del principio de tipicidad

27. Al respecto, adujo que todos y cada uno de los elementos integrantes del precepto normativo que se concluyó transgredido y que dio lugar a la correspondiente sanción, esto es, el numeral 1.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, fueron demostrados dentro de la investigación adelantada y se encontraban previamente establecidos por la norma citada.

28. En efecto, señaló que: i) se demostró que la parte demandante incurrió en una falta previamente establecida, como es el acuerdo previsto en el numeral 1.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; ii) la aplicación de una sanción predeterminada, establecida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992; iii) la sanción impuesta a los responsables de la infracción, se estableció mediante una multa que guarda relación con el volumen de operaciones de los ingresos que se derivaron de la venta del servicio, atendiendo los estados financieros del 2001, de las compañías sancionadas y iv) la inexistencia de situaciones de excepción, toda vez que, tal como se afirman en las resoluciones acusadas, los investigados no acreditaron la adecuación de la conducta realizada dentro de ninguna de las excepciones definidas en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992.

Sobre la presunta falta y falsa motivación

29. Indicó que los actos administrativos acusados exponen de forma clara y

detallada los fundamentos y las consideraciones de la parte demandada respecto de los hechos investigados y las pruebas aportadas y decretadas dentro de la actuación administrativa. Textualmente, manifestó: “[…] En efecto, contrario a la afirmación de la demandante según la cual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existe una contradicción entre la motivación de la decisión emitida por la Superintendencia, la consideración expuesta en la Resolución 25402 de 2002 según la cual no existe responsabilidad de las agencias investigadas respecto del posible acuerdo sobre los fletes marítimos internacionales, por cuanto dicho fijación corresponde a las empresas armadoras, no contradice en grado alguno la conclusión de la Superintendencia, en virtud de la cual, la fijación de la tasa de cambio para liquidar el valor de los fletes marítimos internacionales por parte de las agencias marítimas investigadas, constituye un acuerdo con potencialidad suficiente para restringir el mercado, en la medida que sustrae a los usuarios del servicio de la posibilidad de acordar la aplicación de una tasa de conversión diferente, o de elegir entre varias que más le convenga […]”. Sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia4

30. La Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

SEXTO (sic): Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las constancias secretariales de rigor […]”.

31. El Tribunal fundamentó su decisión con base en los siguientes argumentos: Sobre el cargo denominado: “Violación del principio de igualdad”

32. Después de realizar un recuento jurisprudencial sobre el principio de la igualdad, consideró que, por un lado, los actos administrativos acusados fueron expedidos con anterioridad a las resoluciones del caso denominado –Alaico-, lo que inicialmente impedía la aplicación al derecho de igualdad, porque la resolución de la que se predica la desigualdad era inexistente; razón por la cual, tampoco podía enunciarse los motivos por los cuales se apartaba de aplicar el derecho a la igualdad. Por el otro, indicó que en el recurso de apelación presentado por la parte demandante en el procedimiento administrativo no se planteó la violación al derecho a la igualdad, motivo por el cual, la parte demandada, no tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre el mismo. 4 Folios 355 a 384 del cuaderno núm. 2 del expediente.

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33. No obstante lo anterior, consideró que, conforme la jurisprudencia de esta Sección, era procedente plantear aspectos no discutidos en el procedimiento administrativo y, en esa medida, procedió al estudio del cargo, señalando que no

se presentó la vulneración al principio de la igualdad alegada, toda vez que aun cuando las circunstancias eran similares, cada caso se manejaba de forma independiente y conforme a lo que resulte probado en cada expediente de investigación, concluyendo que en el caso denominado –Alaico-, se demostró con las pruebas recaudadas que la situación fáctica planteada en la investigación, se encontraba descrita en la excepción contenida en el numeral 3.º del artículo 50 del Decreto 2153, por lo que no se tuvo como contraria a la libre competencia, en la medida que la tasa Alaico: 33.1. Surgió para establecer una tasa de cambio que le permitiera a las aerolíneas internacionales compensar la diferencia en el cambio entre la fecha de liquidación de la tasa de cambio para la determinación de las obligaciones en pesos y el día en que se reciben las divisas. 33.2. Se encuentra incrementada en un porcentaje equivalente a la devaluación prevista para el período dentro del cual se llevará a cabo la liquidación respectiva.

34. Por último, señaló que, no podía predicarse igualdad en la situación fáctica toda vez que se trata de dos formas de transporte diferentes y aunque le son exigibles las mismas normas por la parte demandada, mal podía desconocerse las situaciones particulares de cada una de ellas.

Sobre el cargo denominado: “Violación al principio de tipicidad”

35. Consideró que los fundamentos fácticos sobre los que se llevó a cabo la investigación, coinciden, plenamente con el tipo de conducta descrita en el numeral 1.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que incluye la fijación directa

o indirecta de precios y, a su vez, señala que no solamente se sanciona por fijar los precios, sino porque la conducta tenga por efecto la fijación de los mismos.

36. Indicó que el hecho de fijar el valor de la tasa de cambio, en pesos colombianos, cuando la misma está fluctuando, se tradujo en que no se estaban fijando directamente precios al transporte de carga marítima internacional, pero dicha conducta si influía indirectamente en la fijación de los mismos, en la medida

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el efecto de su actuar conllevaba a que se fijara un precio más alto y que los usuarios no tuvieran la posibilidad de escoger el precio más favorable.

Sobre el cargo denominado: “Falta y falsa motivación”

37. Señaló que los actos administrativos acusados explicaron las razones jurídicas por las que se dedujo la potencialidad del daño al mercado, fundamentando la decisión en las pruebas decretadas y practicadas en el procedimiento administrativo.

38. En efecto, indicó que, la parte demandada: i) expuso los motivos legales por los que se requiere que las operaciones de cambio deban cubrirse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas; ii) examinó cada uno de los componentes de la normativa que se indicaba como vulnerada, concluyendo que se presentaron los siguientes elementos: 38.1. Acuerdo: Asonav y sus asociados, convinieron establecer una tasa única de conversión para el pago de fletes marítimos establecidos, propósito para el cual

tendría en cuenta la tasa de cambio representativa del mercado –TRMde una fecha específica incrementada en un porcentaje o valor predeterminado. 38.2. Carácter de empresa: la parte demandante presta el servicio en forma organizada bajo la modalidad de actividad económica, para lo cual disponen de un conjunto de bienes, lo que equivale al carácter de empresa. 38.3. Que tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios: la parte demandante convino un acuerdo con potencial suficiente para restringir el mercado, en la medida que se substrae a los contratantes del servicio la posibilidad de acordar la aplicación de una tasa de cambio o conversión diferente, o de elegir entre varias la que más le convenga. 38.4. Que tenga como efectos la fijación directa o indirecta de precios: consideró que de las pruebas testimoniales y de las actas de reunión de Asonav, se obtuvo que la necesidad de crear este acuerdo, surgió del requerimiento de un mecanismo de cobertura para el riesgo cambiario que protegiera a los interesados de las fluctuaciones drásticas que sufre el mercado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

39. Asimismo, adujo que: “[…] Aunque la investigación inició además con el cargo de posible acuerdo de fletes, este iba encaminado a demostrar la existencia de un acuerdo para fijar los fletes, sin embargo durante la investigación se concluyó que ‘no puede obviarse la circunstancia de que la fijación de fletes y comportamiento del transporte marítimo internacional está sujeto a características especiales, que dada su naturaleza y forma de

funcionamiento impiden atribuir el acuerdo que analiza a los agentes marítimos investigados, pues aunque coincidan los fletes que ellos cobran, se ha demostrado que quienes los adoptan y establecen son directamente las empresas armadoras’, significa que no se atribuyó responsabilidad a las investigadas por considerar que las mismas no interferían directamente con la fijación de valores de los fletes. No encuentra la Sala que el acto demandado carezca de motivación, al contrario, el mismo se encuentra ampliamente motivado y no se observa contradicción alguna pues los cargos iniciales no se configuran en uno sólo, como quedó explicado, cada uno subsiste individualmente del otro por contener características diferentes y por demostrarse que en el primero de ellos no había participación directa de los investigados, y en el otro, bajo el recaudo probatorio se determinó que actuaban de manera directa, lo conlleva a una eventual responsabilidad […]”.

Sobre el cargo denominado: “Violación al debido proceso”

40. Adujo que, no se presenta la vulneración alegada, toda vez que la parte demandante en el procedimiento administrativo no aportó los documentos que echa de menos y no solicitó la traducción de los mismos.

41. Asimismo, indicó que la parte demandante: i) se limitó a conseguir la nulidad de los actos administrativos acusados aduciendo la violación al debido proceso por no practicar la prueba y ii) no informó el motivo por el cual la traducción de dichos documentos era de tal envergadura que pudiera servirle como medio probatorio para que la decisión de la Superintendencia pudiera ser diferente.

42. Consideró que, ante la circunstancia señalada supra, mal podría decirse

que existió una ilicitud sustancial frente al debido proceso, en la medida que la protección al debido proceso estaba condicionada a que dentro de la vía judicial se solicitara el decreto y la práctica de las pruebas no practicadas en el procedimiento administrativo, lo cual no ocurrió. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

43. Aunado a lo anterior, señaló que las pruebas que se tuvieron en cuenta por la parte demandada para expedir los actos administrativos acusados eran suficientes