CE-25000-23-24-000-2003-00330-01-2020

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA - Sancionatorio / SANCIÓN A EMPRESA

PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – Regla general prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo /

CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – No

configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala concluye que el cargo de nulidad de caducidad de la facultad sancionatoria que fue formulado por la parte demandante como fundamento jurídico de las pretensiones de la demanda, no tiene mérito de prosperidad, por cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió el acto administrativo sancionatorio y lo notificó, dentro de la oportunidad legalmente establecida; por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las pretensiones de restablecimiento del derecho. SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEBER DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda /

DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Para

que se pronuncie sobre todos los cargos del concepto de la violación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala considera que, de manera especial en el presente caso, se deberá devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los demás cargos de nulidad que no fueron objeto análisis de la sentencia proferida, en primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en uno de los cargos, sin analizar y resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda, especialmente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca únicamente resolvió el cargo primero de nulidad y se abstuvo de analizar los últimos seis cargos de nulidad. […] De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de nulidad de la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida, en primera instancia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes de ingreso del expediente al Despacho según lo previsto en el artículo 211 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00330-01

Actor: DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA

S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SUPERSERVICIOS Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “C” en descongestión.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P.1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del

Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo. 1 Por intermedio de apoderado 2 Demanda presentada el 11 de abril de 2003, según obra a folio 33, en vigencia del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, por medio del cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. 3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones 4: “[…] 1. Que se declare la nulidad de los siguientes Actos Administrativos

(Actos Impugnados) expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: (i) la Resolución No. SSPD 006673 proferida el 7 de septiembre de 1999 por el Superintendente Delegado de Energía y Gas, por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria a la empresa COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. “DICEL S.A. E.S.P.”; (ii) la Resolución No. SSPD 009430 proferida el 7 de diciembre de 1999, por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 y concedió el recurso de apelación ante el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; y (iii) la Resolución No. SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000,

por medio de la cual el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 de 1999, notificada el 16 de diciembre de 2002.

2. Que, en consecuencia, se declare que COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. “DICEL S.A. E.S.P”. no está obligada a pagar la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a que se refiere la Resolución No. SSPD 006673 proferida el 7 de septiembre de 1999, cuyo monto fue ajustado mediante la Resolución No. SSPD 009430 proferida el 7 de diciembre de 1999 y confirmada mediante la Resolución No. SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000, notificada el 16 de diciembre de 2002.

3. Que, en consecuencia, ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el reembolso de la suma pagada por COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. “DICEL S.A. E.S.P”., por concepto de la sanción impuesta, junto con sus intereses, si se hubiera hecho algún pago por la época de la sentencia.

4. Que se condene en costas a la parte demandada […]".

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar sus pretensiones:

4. En el año de 1998 la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG y varias empresas prestadoras de servicios públicos entre ellas, ENERCALI,

ENERCOMSA S.A Y EPSA S.A.S. E.S.P. presentaron ante la Superintendencia Delegada para Energía y Gas comunicaciones relacionadas con los usuarios 4 Cfr. folio 269 del cuaderno núm. 1 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co residentes de Copropiedades facturados por la parte demandante en el nivel de tensión II.

5. La Superintendencia Delegada para Energía y Gas inició investigación contra la parte demandante, “[…] por la presunta infracción al ordenamiento de los servicios públicos domiciliarios […]" al encontrar que “[…] Ajustó el múltiplo de medida de los medidores de los usuarios Industrias Inval y Muebles Biova, a la mitad del factor correcto, provocando de esta manera, que dichos equipos no registraran la totalidad del consumo realmente consumido por los usuarios […]".

6. El Superintendente Delegado para Energía y Gas formuló pliego de cargos a la parte demandante mediante oficio núm. 98-529-029891-1 expedido el 24 de diciembre de 1998 con fundamento en los siguientes hechos: “[…] 1 DICEL S.A. E.S.P. ofrece a sus usuarios potenciales, y liquida los consumos de energía de usuarios, pertenecientes a edificios de propiedad horizontal o condominios y cuyos equipos de medida se encuentran en el nivel de tensión I, tarifas de energía calculadas con los cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local correspondientes al nivel de tensión II. Consecuencialmente, DICEL S.A. E.S.P. liquida al

Operador de Red, en cuyo STR y/o SDI se encuentran conectados sus usuarios, los cargos únicamente hasta el nivel de tensión II y no al nivel de tensión I donde realmente se encuentra el punto de entrega a cada usuario […]”. “[…] 2 DICEL S.A. E.S.P. ofrece a sus usuarios la prestación gratuita y a precios inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa […]”. “[…] 3 DICEL S.A. E.S.P. no permite el acceso al equipo de medida al OPERADOR DE RED en cuyo Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local se encuentran conectados sus usuarios […]. “[…] 4 DICEL S.A. E.S.P. ajustó el múltiplo de medida de los equipos de medida de los usuarios INDUSTRIAS INVAL y MUEBLES BIOVA, a la mitad del factor correcto, provocando de esta manera que dichos equipos no registraran la totalidad del consumo realmente consumido por los usuarios […]5.

7. El Superintendente Delegado para Energía y Gas por medio de la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 19996, resolvió imponer una 5 Cfr. folio 142 del cuaderno núm. 1 del expediente. 6 “[…] Por la cual se impone una sanción a una empresa prestadora de Servicios Públicos

Domiciliarios […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción pecuniaria de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la parte demandante.

8. El Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible por medio de la Resolución núm. 009430 de 7 de diciembre de 19997, resolvió el recurso de

reposición, en el sentido de modificar la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999 y disminuir el monto de la sanción impuesta a la parte demandante a 676 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SSPD 006673 de 7 de septiembre de 1999, confirmó los dispuesto en la Resolución núm. 009430 de 7 de diciembre de 1999.

Normas violadas y concepto de violación8

10. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 29, 338 y 367 de la Constitución Política.  Artículo 38 del Decreto 01 de 2 de enero de 19849.  Artículos 81, 81.2, 87.4 y 111 de la Ley 142 de 11 de junio de 199410.  Artículo 38 del Decreto 1842 de 22 de julio de 199111.  Artículo 3 de la Resolución CREG núm. 099 de 17 de junio de 199712.  Artículos 7.2 y 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de 28 de mayo de 199813.  Artículo 2 de la Resolución CREG núm. 082 de 27 de diciembre de 200214. 7 “[…] Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la empresa denominada DICEL S.A. E.S.P. en contra de la Resolución SSPD No. 006673 del 7 de septiembre

de 1999 […]”. 8 Cfr. folio 287 del cuaderno núm. 1 del expediente. 9 “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 10 “[…] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 11 “[…] por el cual se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios […]”. 12 “[…] Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local […]”. 13 “[…] Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional […]”. 14 “[…] Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto de violación

11. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: violación de los artículos 111 de la Ley 142 y 38 del Código Contencioso Administrativo - caducidad de la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos para imponer la sanción

12. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los

siguientes argumentos:

13. Indicó que la parte demandada perdió competencia para pronunciarse

sobre el fondo de la investigación e imponer la sanción pecuniaria a DICEL S.A. E.S.P por configurarse la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración.

14. Adujo que, en el caso sub examine, transcurrieron más de cinco meses entre la expedición de la primera citación a la parte demandante por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenida en la comunicación núm. 98 – 529 - 0298911 de 24 de diciembre de 1998 - Pliego de Cargos - y la Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000 que puso fin a la actuación administrativa lo que infringió lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 142 de 1994.

15. Señaló que la conducta endilgada a la parte demandante ocurrió entre los meses de mayo, agosto y septiembre de 1998 y la Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000 que puso fin a la actuación administrativa, solo quedó en firme el 16 de diciembre de 2002, fecha en la cual se realizó la notificación, lo que demuestra que entre estas dos fechas existe un lapso superior a los tres años señalados como limite a la facultad de la administración para imponer sanciones según lo previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

Segundo cargo. violación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994desproporción de la sanción impuesta

16. Argumentó que el valor de la sanción impuesta resulta desproporcionado en relación con la graduación de la falta y el impacto de la infracción, debido a que la

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conducta que asumió no ocasionó perjuicios a terceros, no afectó la prestación de los servicios públicos y no incurrió en reincidencia, lo que debería ser suficiente para disminuir el monto de la multa.

17. Señaló que: “[…] dado que no existía certeza por parte de la Superintendencia, de la CREG ni de los comercializadores de energía eléctrica acerca de la procedencia o improcedencia de la conducta, es claro que DICEL actuó de buena fe y además, su conducta está amparada por la presunción de inocencia, puesto que, mientras una conducta no haya sido declarado judicial o administrativamente contraria al ordenamiento jurídico, la misma se presume válida […]”.

18. Adujo que: “[…] dentro de la investigación adelantada por la Superintendencia no aparece prueba alguna que demuestre que la conducta de la sociedad sancionada hubiere tenido un impacto real sobre el servicio o generado una interrupción u obstáculo sobre la buena marcha de la prestación del servicio de energía eléctrica. Los argumentos utilizados arbitrariamente por la Superintendencia para justificar la imposición de una sanción tan abiertamente desproporcionada para mi representada, están basados en meras presunciones pues la Superintendencia no demostró que la supuesta liquidación irregular a los usuarios pertenecientes al nivel de tensión I que residen en edificios de propiedad horizontal o condominios tuviera efectos reales en la prestación del servicio o que

haya generado una interrupción a su buena marcha, pues éste entre otras cosas, nunca tuvo que ser suspendido […]”.

Tercer cargo: violación del derecho de defensa y debido proceso

19. Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes: […] En la actuación administrativa que culminó con los actos impugnados se evidenciaron irregularidades procesales tales como la incorporación al expediente de pruebas documentales, sin que las mismas se hubieran decretado, impidiendo al investigado (DICEL S.A. E.S.P.) controvertir su legalidad, pertinencia y eficacia. Así mismo, se decretaron pruebas no solicitadas por el investigado, que no estaban incluidas ni mencionadas en el Pliego de Cargos, imposibilitando que DICEL S.A. E.S.P. pudiera controvertir lo mismo de conformidad con la Ley […]. Se negó a DICEL S.A.

E.S.P. el derecho a que se decretaran y practicaran algunas pruebas, con base en las cuales sustentaba su conducta, como lo fueron los testimonios técnicos de los doctores Fernando Lecaros, Carlos Gómez Gómez, Salin Eduardo Radi Pulido y Sofia Valencia, a pesar de haber sido solicitados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunamente. Con estos testimonios DICEL S.A. E.S.P. procuraría demostrar la controversia que existía aún dentro de los expertos en la materia sobre el régimen tarifario aplicable a los copropietarios de condominios y unidades inmobiliarias cerradas. Tampoco se anexaron al expediente las facturas de algunos usuarios de CODENSA S.A. E.S.P. que

desvirtuaban el hecho de que la conducta de DICEL S.A. E.S.P. fuese aislada […]”.

Cuarto cargo: violación de los artículos 338 y 367 de la Constitución, el artículo 87.4 de la Ley 142, el artículo 39 del Decreto 1842 y el artículo 3 de la Resolución CREG núm. 099 de 1997

20. Adujo que los cargos por el uso de la red de distribución involucran los costos incurridos por los operadores de red - OR, en el transporte de energía por redes de uso general, pero no incluye los activos eléctricos propiedad de los particulares. En la práctica, la administración, operación y mantenimiento - AOM y la reposición de los activos eléctricos por parte del operado de red sólo cubre hasta el dispositivo de corte y conexión a la red en el lado de alta del transformador. Los Gastos de AOM y reposición de activos eléctricos a partir del dispositivo de conexión en el lado de alta del transformador hacia las redes internas de las copropiedades, siempre han sido y son responsabilidad de los copropietarios y nunca el operador de red ha ejecutado estas actividades ni ha respondido por sus costos, aunque ha cobrado por ellas.

21. Indicó que: “[…] el Distribuidor no incurre en costos y gastos en las redes internas para reducir el nivel de tensión hasta el nivel de utilización de los usuarios, por lo tanto no puede cobrar por un servicio que no presta, dado que el proceso de transformación del nivel de tensión de la energía es realizada por la Copropiedad usuaria que aglutina a los usuarios internos. Lo anterior en concordancia con el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 4 de la

Resolución CREG-099 de 1997 […]”.

22. Manifestó que las tarifas deben incluir solo los costos en que incurren las empresas prestadoras de los servicios públicos, de acuerdo con las estructuras de los costos económicos de prestación del servicio, según lo indica el criterio de eficiencia económica definido por el artículo 87.1 de la Ley 142.

23. Señaló que una copropiedad ocasiona al operador de la red o distribuidor los mismos costos que un usuario individual propietario de su transformador, dado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que en cualquier caso los costos del OR van hasta el registro de costo general del lado de alta de transformador y no incurre en costos de transformación ni de distribución a nivel tensión 1. Por esta razón los usuarios de las copropiedades tienen legalmente derecho a que se les facture el nivel de tensión del lado de alta del transformador de igual manera que se factura a cualquier otro usuario dueño del transformador como lo dispone el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994.

24. Precisó que si dos usuarios ocasionan los mismos costos al operador de red en la prestación del servicio, no debe haber discriminación en las condiciones que ofrece ese operador según lo previsto en el artículo 87.2 de la Ley 142 y el artículo 6 de la Resolución CREG 108-97.

25. Alegó que: “[…] el artículo 367 de la Constitución Política sólo permite el cobro de tarifas en la medida que obedezcan a un criterio de recuperación de los costos que efectivamente se hayan causado en la prestación del servicio […]. Si la

Transformación de la energía que consumen los copropietarios del condominio no demanda ningún costo para el OR, dado que son costos asumidos por los copropietarios, no debería cobrarse a estos últimos una tarifa de nivel 1 que comprenda la recuperación de costos en los que no incurre el OR. Al hacerlo los usuarios realizan un pago injustificado al OR, al imponer un cobro sobre las redes internas, en las cuales el OR no tiene derecho de propiedad o posesión alguna ni costea su sostenimiento. Además, los usuarios al cubrir en forma directa los gastos de AOM y reposición de sus redes internas estarían pagando dos veces por el mismo concepto, lo cual se constituye en una arbitrariedad contraria a la Ley […]”.

Quinto cargo: violación del artículo 7.2 de la Resolución CREG núm. 070 de

1998

26. Expuso que los copropietarios están conectados internamente al nivel de tensión II a través de la red interna del condominio que es de su propiedad, en consecuencia, los consumos que realicen deben facturarse a la tarifa correspondiente a ese nivel de tensión, máxime si el contador ubicado en la frontera del condominio es de su propiedad.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

27. Sostuvo que la parte demandante no ha pretendido que los copropietarios sean considerados conjuntamente como un usuario no regulado para efecto de sustraerse de la regulación tarifaria de la CREG.

Sexto cargo: violación del artículo 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de

1998

28. Adujo que la parte demandante no vulneró la norma en mención, dado que permitió a sus operadores consultar la base de datos de registros y les envió lista de sus clientes con el fin de que ellos pudieran acceder de forma inmediata y directa a los equipos de medida, por lo que resulta erróneo que la parte demandada le impusiera una sanción a DICEL S.A. E.S.P. por ese motivo.

Séptimo cargo: falsa motivación

29. Manifestó que los actos administrativos acusados se encuentran indebidamente motivados, por cuanto se fundamentaron en la supuesta violación de una norma cuyo contenido y alcance no fue claro para los destinatarios ni para quien investigó la conducta de los mismos.

30. Adujo que: “[…] a lo largo de la investigación adelantada por la Superintendencia, quedó evidenciado que la investigación se centró en un problema de interpretación jurídica; que la Superintendencia se vio en la necesidad de consultar a la CREG y a un asesor externo en la materia, que se consultó a un experto sobre la materia, el Dr. Hugo Palacios Mejía, quien encontró que la conducta de DICEL S.A. E.S.P. estaba ajustada a derecho, y que la posición de la CREG en este punto ha sido contradictoria […]”.

31. Indicó que los actos acusados fueron indebidamente motivados porque: “[…] Los documentos que se citan en el inciso segundo del Numeral 1º de la Resolución SSPD 006673 de 7 de septiembre de 1999 no corresponden, en su totalidad, a oficios de la CREG. – En el Numeral 1) de los “Considerandos” de la resolución No. 006673 de 7 de septiembre de 1999 se expresa que la

Superintendencia recibió los oficios de la CREG que obran a folios 219 a 221; 299; 303 a 306; 311 a 323; 345 a 348; 365 a 373; 420 a 423; 549 a 551, 558 a 561 y posteriormente, señala que es con base en esos documentos que la Superintendencia delegada consideró preciso abrir la investigación a DICEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co E.S.P. Sin embargo, no es cierto que los folios arriba citados del expediente 98210-720 que contenía la actuación administrativa correspondieran en su totalidad a oficios de la CREG y, en todo caso, los que sí provenían de esa entidad no fueron remitidos a DICEL S.A. E.S.P., excepto los que obran en los folios 420 a 422 […]”.

32. Señaló que no es cierto que la CREG hubiera advertido previamente a la parte demandante sobre la improcedencia de su conducta.

33. Precisó que no es cierto que la parte demandante: “[…] estuviera expresamente advertida por la Comisión de Regulación de Energía u Gas acerca de la improcedencia de los mecanismos que venía utilizando respecto de la vinculación de usuarios finales a través de la creación artificiosa de usuarios intermedios, tal como lo afirma la Superintendencia en los actos impugnados, por cuanto en el único oficio que se aportó al expediente de la Superintendencia dirigido por la CREG a DICEL S.A. E.S.P. (Oficio MMECREG 1642 de 2 de

septiembre de 1998) la Comisión solicitó una aclaración a DICEL, pero nunca le hizo algún tipo de advertencia […]”.

34. Resaltó que la parte demandada solicitó concepto a la CREG sobre los cargos por uso aplicables a los usuarios pertenecientes a edificios de propiedad horizontal que se conectan a la red de uso general mediante un transformador o subestación que pertenece a la copropiedad el cual fue rendido el 21 de octubre de 1998, sin embargo, sus dudas interpretativas continuaron, por lo que se vio obligada a contratar un asesor externo para tratar de clarificar el tema.

Contestación de la demanda

35. La parte demandada15 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones

formuladas así16:

36. Adujo que: “[…] el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 no es una norma de contenido preclusivo, perentorio o prescriptivo de la facultad para sancionar que tiene la Superintendencia, sino que establece un término a efectos de procurar la gestión y eficiencia del proceso investigativo por parte de los encargados de tramitarlo cuyo incumplimiento solo podría generar consecuencias administrativo15 Por intermedio de apoderado 16 Cfr. folios 419 a 438 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disciplinarias para dichos funcionarios en los casos de negligencia, pero que como se anota no hace caducar la posibilidad de sancionar a quien es investigado “[…].

37. Argumentó que: “[…] Si bien es cierto que a la Superintendencia le es aplicable el artículo 38 del C.C.A., en el presente caso, la Superintendencia sancionó dentro del plazo legal, esto es, que desde las fechas en que de manera continua DICEL actuaba en contra de la normatividad hasta la fecha de suspensión de dicha conducta y la del fallo no transcurrieron los tres años que prevé la norma en cita, esto es, como lo señala el mismo demandante entre al año de 1998 y la fecha de la expedición de la Resolución SSPD 3434 del 3 de mayo de 2000, transcurrieron apenas poco más o menos 2 años […]”.

38. Indicó que en sede administrativa: “[…] la sanción impuesta al accionante se estableció dentro del marco de la naturaleza y gravedad de la falta. En efecto, se estableció que su conducta tuvo un profundo y negativo impacto sobre el mercado y en la buena marcha del servicio público, de allí que además de infringir la regulación a la cual estaba sujeta, con su conducta se afectaron los derechos del operador de red a acceder a la información para tener plena certeza sobre los consumos reales y cumplir de esta forma los presupuestos de la norma contenida en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Así mismo se afectó el principio constitucional de igualdad en tanto se dio un tratamiento diferencial a los usuarios de condominios y de unidades inmobiliarias cerradas a quienes se debía cobrar de forma individual de acuerdo a los consumos efectuados y el nivel de tensión aplicable a los usuarios finales en iguales condiciones […]”.

39. Manifestó que en el proceso se garantizó el debido proceso a la parte

demandante, por cuanto se dio respuesta a cada uno de los oficios presentados, se analizaron todas las pruebas allegadas conforme a las reglas de la sana crítica, se practicaron todas las que resultaron pertinentes y se surtió el traslado de las pruebas que fueron incorporadas para su debida contradicción.

40. Señaló que: “[…] si bien las empresas deben tener en cuenta el principio de recuperación de costos, no resulta cierto que la Superintendencia haya expedido el acto administrativo objeto de la litis por vulnerar dicho principio, pues si bien las prestadoras deben recuperar sus costos, se debe efectuar dentro del régimen tarifario definido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas la recuperación de los mismos y no basadas en interpretaciones sesgadas del ordenamiento

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico que con su actuar propició que el comercializador no pudiera tener certeza de la recuperación de los propios y que el usuario final tuviera una tarifa diferente a la aplicable de conformidad con la regulación […]”.

41. Precisó que los inmuebles que conforman los condominios o unidades habitacionales debían ser medidos de manera individual como usuarios del servicio y no “[…] se puede llegar a la conclusión que por tener zonas comunes privadas, todas ellas en su conjunto son usuarios finales o son un inmueble individualizado, pues solo las primeras tendrían tal características, mientras que las zonas privadas son inmuebles diferenciados cuya propiedad esta precisamente individualizada, por lo que los usuarios individuales pertenecientes a las condominios también tienen derecho a que se les cobre los consumos

efectivamente causados al nivel de tensión que se les cobra a usuarios residenciales, esto es en el nivel de tensión I […]”.

42. Argumentó que los copropiet