CE-25000-23-24-000-2003-00433-03-2013

PATRIMONIO ARQUEOLOGICO – Decomiso de piezas arqueológicas Lo primero que se advierte, a la luz de las normas transcritas, es que el actor no demuestra título de propiedad alguno sobre las piezas arqueológicas que le fueron decomisadas; no tenía registro de las mismas ante la entidad competente, como tampoco permiso de exploración, caso en el cual, tampoco se le consideraría como propietario, porque éstos bienes están expresamente excluidos de la calificación de hallazgo; como bien lo señaló la demandada, el actor no aportó ningún título que permitiera establecer la adquisición de las piezas decomisadas antes del 30 de diciembre de 1959, fecha en que entró en vigencia de la Ley 163 de 1959, que los excluyó expresamente del régimen civil de la propiedad. En otras palabras, del recuento anterior y de las consideraciones expuestas en la Jurisprudencia transcrita, emerge que las piezas decomisadas no pertenecían al actor, pues su dueño era la Nación, quien procedió a recuperarlas al intentarse su exportación sin permiso, lo cual era ilegal, por lo que procedía su decomiso. Como ya se observó, aún antes de la expedición de la Constitución de 1991, existían las normas que consagraban tanto la propiedad de la Nación sobre los bienes arquitectónicos, como la conducta irregular del actor, que consistió en no tener permiso para exportar las piezas, y su consecuencia: el decomiso. Así pues, el actor no puede alegar falta de tipicidad ni ilegalidad de la actuación y decisión de la Administración. Ahora bien, el decomiso, tratándose de unos bienes arqueológicos de propiedad de la Nación, puede darse en cualquier momento,

pues ellos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que no opera la figura de la caducidad. En este caso, el decomiso es definitivo, más aún, cuando las piezas decomisadas iban a salir del país sin permiso y además no estaban registradas, de lo contrario, es decir, si fuera tan solo una medida cautelar, como lo cree el actor, no tendrían ningún objeto las normas Constitucionales y legales a las cuales se ha hecho referencia, que propenden precisamente por la protección de bienes arqueológicos de propiedad de la Nación.

FUENTE FORMAL: LEY 163 DE 1959 / DECRETO 264 DE 1963 / DECRETO 1397 DE 1989 / ley 397 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00433-03

Actor: SAMUEL VAINBERG BERCOVICI

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGIA E HISTORIA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

I.1El señor SAMUEL VAINBERG BERCOVICI, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes pretensiones:

1. Se declare nula la Resolución núm. 166 de 22 de octubre de 2002, “por medio de la cual se adoptó una decisión administrativa”, consistente en el decomiso definitivo de bienes del patrimonio arqueológico Nacional, expedida por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH.

2. Se declare la nulidad de la Resolución núm. 016 de 24 de enero de 2003, que confirmó el anterior acto, en respuesta al recurso de reposición que interpuso.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el restablecimiento de su derecho, disponiendo la devolución de las piezas arqueológicas que fueron objeto de decomiso.

4. Se condene al ICANH, a indemnizar integralmente el perjuicio material que se le causó, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, por el valor que se demuestre en el proceso, y por daño moral, un valor superior a 10.000 gramos oro o su equivalente en moneda corriente o salarios mínimos que resulten probados.

5. Se condene al ICANH en costas y se dé cumplimiento a lo ordenado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

I.2El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que es un coleccionista privado que ha comprado piezas arqueológicas originales y réplicas de culturas precolombinas para su disfrute, el de su familia y amigos, sin

nunca venderlas; anotó que en una ocasión las prestó al Banco de la República, para que fueran expuestas en el exterior. Que trasladó su residencia a los Estados Unidos, y para organizar su menaje doméstico vía marítima desde Cartagena, instruyó a su secretaria para que su menaje, que salía de Bogotá, incluyera el traslado de las réplicas de piezas precolombinas, previos permisos ante el ICANH, los cuales vienen con fotografías de las réplicas y no de los originales. Señaló que por error de la secretaria, se entregaron a la empresa de carga, cajas que contenían algunas de las piezas originales, por estar en guacales idénticos a las que contenían las réplicas, por lo que el DAS en Cartagena, en inspección realizada el 11 de junio de 1999, al confrontar las fotografías de los permisos, constató que no había coincidencia con varias de las empacadas y las retuvo. Que se dio inicio a una investigación penal que culminó con providencia del 11 de enero de 2002, por la cual el Fiscal 31 Seccional de Cartagena decretó la preclusión de la investigación penal y ordenó al ICANH la devolución de la totalidad de las piezas que se encontraban a disposición de la Fiscalía. Anotó que el ICANH nunca obedeció la orden de entrega dada por la Fiscalía, y en forma tardía inició actuación administrativa el 20 de junio de 2002, que culminó con la Resolución acusada núm. 166 de ese año, por medio de la cual dispuso el decomiso definitivo de las mencionadas piezas, acto que confirmó mediante la

Resolución acusada núm. 016 de 24 de enero de 2003, e ingresó las piezas en el Registro Público correspondiente. Que ha sufrido perjuicios materiales, como son los gastos necesarios para recuperar las piezas arqueológicas, entre ellos gastos de viaje y transporte, gastos legales, y la privación del disfrute de las piezas, así como perjuicios morales, no solo por la incertidumbre sobre el destino de las piezas, sino por la arbitrariedad e injusticia del Estado. 3Consideró que se violaron los artículos 29, 58, 63, 72, 83 y 332 de la Constitución Política; 669, 685 y 762 del C.C.; 2°, 3° y 38 del C.C.A.; 5° de la Ley 57 de 1887; 1°, 2°, 28, 40, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887; 1° y 7° de la Ley 103 de 1931; 8°, 10 y 14 de la Ley 163 de 1959; 11, 12 y 13 del Decreto 264 de 1963; 1°, 2°, 7°, 8° 9° y 12 del Decreto 1397 de 1989; 4°, 10°, 11, inciso 4 y 15; 1°, 4° y 297 del Decreto 2685 de 1999; y el Decreto 833 de 2002, en cuanto se le dio aplicación retroactiva. - Considera que resulta indiscutible, aunque así no lo reconozca la entidad, que el ICANH realizó un procedimiento de derecho administrativo sancionatorio, en el cual deben respetarse las formas del debido proceso, que fue violado por

desconocimiento de los principios de tipicidad y de legalidad. Expuso que fue desconocido el principio de tipicidad, porque el artículo 15 de la Ley 397 de 1997 describe las conductas típicas que atentan contra el patrimonio cultural de la Nación, y remite a las prohibiciones contenidas en el mismo ordenamiento; que la falta atribuida corresponde al numeral 3° del artículo 15 que tipifica la “movilización de un bien mueble de interés cultural sin autorización de la autoridad que lo declaró como tal”, y a su vez el verbo rector “movilizar” reenvía a la prohibición del numeral 4° del artículo 11, que se titula “salida del País y movilización”, que prohíbe la exportación de los bienes muebles de interés cultural; que la Resolución acusada núm. 166 del ICANH se soporta sustancialmente en haberse violado la anterior prohibición, y la conducta se tipificó en 1) “los bienes arqueológicos objeto de esta actuación …. serían exportados a la ciudad de Miami”, “serían objeto de salida del territorio aduanero nacional” y, “la exportación de dichos bienes no contó con la autorización requerida”. Que para completar su proposición jurídica la Directora del ICANH se apoya en el artículo 297 del Decreto 2685 de 1999 – Estatuto Aduanero, reproduciendo el texto que define la exportación temporal, reconociendo que esta norma es anterior a los hechos que se juzgan, pero que estaban vigentes disposiciones similares que regulaban el régimen de exportación temporal, sin mencionarlas. Adujo que no hay tipicidad de la contravención administrativa, porque los bienes

nunca salieron del territorio aduanero nacional, toda vez que fueron aprehendidos en la ciudad de Cartagena, y por lo tanto, jamás pudieron ser exportados. Que la desviación de poder se hace más evidente, en cuanto el acto acusado afirma “está suficientemente demostrado que la exportación de estos bienes, que serían objeto de salida del territorio aduanero nacional … no contó con la autorización requerida”, por lo que ratifica que una exportación supone necesariamente la salida de las mercancías del territorio aduanero nacional. Que en el mismo sentido el artículo 1° de la Ley 163 de 1959 se refiere a sacar los bienes del País y no simplemente a intentar sacarlos, por lo que el decomiso se hace sólo como medida cautelar, antes de que se perfeccione la infracción. Manifestó que se infringió el principio de la legalidad de la sanción administrativa, porque el simple establecimiento de una prohibición no comporta la existencia de una sanción, pues aquella es autónoma y sólo implica un deber de los particulares y una necesaria potestad impeditiva o correctiva de la Administración para evitar la conducta prohibida o anular sus efectos, pero no necesariamente para castigarla; que el artículo 11, numeral 4 de la Ley General de la Cultura, consigna una medida cautelar y no una sanción. Que la Ley 163 de 1959, fue reglamentada por el Decreto 1397 de 1989, y en el artículo 7° ratificó que para evitar la exportación ilegal de los bienes en cuestión, las autoridades aduaneras podrán efectuar el decomiso de los mismos; en el 8° señaló que el decomiso precautelar no implica menoscabo del derecho de

propiedad sobre los monumentos muebles que se hallen legítimamente en el dominio particular, pero sí produce la limitación temporal de la tenencia de los mismos; y en el 12, determinó que el decomiso precautelar cesará cuando se produzca el registro de los bienes, seguido, si es del caso, de la autorización de exportación, y que el tenedor podrá cesar el decomiso precautelar ofreciendo garantías. - Señaló además el actor, que el Estado no podría decomisar sus propios bienes, por lo que el acto acusado tiene una inconsistencia en cuanto plantea, por una parte, la propiedad de la Nación y por otra, decreta su decomiso a favor del Ministerio de Cultura; lo anterior, porque la Nación tiene la facultad legal o contractual de recuperar la tenencia material de sus bienes, en cambio un decomiso definitivo, es una sanción, imponible al autor o copartícipe de un hecho punible. - Manifestó que la sanción administrativa caducó, porque cuando se inició la actuación administrativa habían transcurrido tres años y 9 días de ocurridos los hechos. - Argumentó que, además, la Resolución está falsamente motivada, porque antes de la Constitución Política de 1991 nunca se estableció que los bienes de interés cultural fueran propiedad de la Nación; que la Ley 103 de 1931, que soporta los actos acusados, lo que dice es que los propietarios no podrían vender ni exportar las piezas a que se refiere el artículo 2°, es decir sólo las pertenecientes al “Monumento Nacional del Alto Magdalena y San Agustín”, lo cual es consecuente

con el artículo 4° de la Ley 14 de 1936, que autoriza la adhesión de Colombia al Tratado sobre muebles de valor histórico, cuyo artículo 4° dice que los Estados Parte consideran que quienes tengan bienes declarados “monumentos” sólo gozarán de su usufructo, el cual no es transmisible sino dentro del país correspondiente, luego es falsa la afirmación que se hace en los actos acusados, en el sentido de que la Ley 103 de 1931 excluye la propiedad de algún bien mueble de interés cultural o que prohíba la venta de cualquier bien arqueológico. Que, además, la Ley 163 de 1959, en sus artículos 8° a 11 y 13, es explícita en aceptar la propiedad privada sobre bienes arqueológicos y culturales, lo cual fue ratificado por el Decreto 1397 de 1989, en su artículo 2°, que se refirió a los modos de adquirir la propiedad y a los derechos adquiridos. Finalmente, señaló que está proscrita la responsabilidad objetiva; que está probado que no existe el elemento subjetivo, pues hubo una confusión ya que nunca hubo la intención de expatriar las piezas arqueológicas y lo que ocurrió fue un caso fortuito, que de cualquier forma la sanción es irrazonable y desproporcionada, y que además se aplicó retroactivamente el Decreto 833 de 2002.

I.4CONTESTACION DE LA DEMANDA.

El Instituto Colombiano de Antropología e Historia – ICANH, contestó la demanda extemporáneamente.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. Señaló que el Consejo de Estado, al referirse a la legalidad del Decreto 833 de 2002, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2005, precisó que el patrimonio arqueológico es parte sustancial del patrimonio cultural de la Nación, consagrado en el artículo 72 de la Constitución Política, por lo que si algún derecho cabe predicar sobre éste, no puede ser otro distinto al que ostenta la Nación. Trajo a colación la sentencia C-742 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en la cual analizó la Ley 397 de 1997 – Ley General de Cultura, de la cual concluyó que la protección al patrimonio cultural de la Nación, corresponde no sólo a las autoridades públicas, sino igualmente a los particulares, aún desde antes de la Constitución Política de 1991, toda vez que se había expedido un cuerpo normativo tendiente a la preservación, defensa y conservación del mismo, adoptando medidas restrictivas a su titularidad y disposición. Que acorde con lo anterior, se expidieron las Leyes 103 de 1931 y 163 de 1959 y su Decreto reglamentario 264 de 1963, que, respectivamente, declararon bienes de utilidad pública los monumentos y objetos arqueológicos de las regiones de San Agustín, Pitalito, Alto Magdalena y los de cualquier otro sitio de la Nación; se prohibió su venta y exportación; y relacionaron los bienes que constituyen el patrimonio histórico y artístico nacional, incluidos los enumerados en el Tratado Internacional de la Séptima Conferencia Panamericana, aprobado por Colombia

mediante la Ley 14 de 1936. Adujo que no puede adquirirse el dominio de los bienes arqueológicos, porque su dueño es la Nación, por lo que el artículo 700 del Código Civil, debe entenderse en concordancia con los artículos 685 y 669, ibídem. Anotó que en desarrollo de los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, se expidió la Ley 397 de 1997, que fue modificada por la Ley 1185 de 2008, en cuyo artículo 6° reitera que de conformidad con los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, los bienes del patrimonio arqueológico son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Concluyó que de la reseña normativa y jurisprudencial a la que se refirió, a partir de las Leyes 103 de 1931 y 163 de 1959, el patrimonio histórico nacional, entendido como aquel que se haya conservado en el territorio nacional, es de la Nación, por lo que sólo si su tenencia responde a un justo título, el particular puede conservar dichos bienes, pero sólo bajo dicha modalidad; que corresponde al Estado colombiano, la preservación, recuperación, protección o estímulo de los bienes constitutivos del patrimonio cultural y entre ellos el arqueológico, cuando se vulnere el régimen jurídico que los contiene; que la vulneración del régimen acarrea además de las sanciones penales, medidas administrativas, que se concretan en el decomiso de los bienes o privación de su tenencia. Sobre los cargos formulados por el actor, señaló: - Acerca de la caducidad de la sanción, aplicación de responsabilidad objetiva y

falta de responsabilidad y proporcionalidad, advirtió que los actos acusados no impusieron sanción alguna, porque el decomiso no es una sanción. - Sobre la propiedad privada que el actor alega tener sobre bienes que conforman el patrimonio arqueológico, señaló que la Ley 163 de 1959, dispuso que eran de la Nación, pese a que estuvieran en manos privadas, por lo que mal puede referirse a la devolución de sus piezas, máxime cuando no aportó ningún título que permitiera establecer su adquisición antes del 30 de diciembre de 1959, fecha en que entró en vigencia de la Ley 163 de 1959, que los excluyó expresamente del régimen civil de la propiedad, cuando el actor no había nacido. Que el mismo actor ha manifestado que ha venido adquiriendo las piezas precolombinas a través de guaqueros, mayoristas o almacenes de precolombinos, y en excavaciones realizadas por él mismo, luego no fueron producto de una herencia, sino de actos de comercio sobre bienes de la Nación, excluidos de la posibilidad de realizar negocio alguno sobre ellos, absteniéndose de requerir autorización y de informar a las autoridades competentes sobre la existencia de dichos bienes, como se consagró desde la Ley 163 de 1959; luego el demandante no puede exigir a la Administración el amparo que solicita, ni siquiera la mera tenencia de los bienes decomisados. - Respecto a los cargos de falta de tipicidad y de legalidad de la sanción, manifiesta que la medida del decomiso se encuentra prevista en el artículo 11, numeral 4° de la Ley 397 de 1997, lo que fue desarrollado con más precisión en el

Decreto 833 de 2002, en su artículo 20, que remite a la Ley 397 de 1997, artículo 15; que no se trata de una pena accesoria en materia penal. - En lo relacionado, con la afirmación del actor, en el sentido de que el Estado no puede decomisar sus propios bienes, y la aplicación ex post facto del artículo 72 Superior, señaló que es la propia legislación la que determina la procedencia del decomiso tratándose de bienes del patrimonio arqueológico, como una medida de defensa, prevención y protección de sus propios bienes, pues se está recuperando la tenencia, no su propiedad; que la actora no demostró un justo título con arreglo a las normas vigentes para la época de haberse adquirido los bienes objeto de decomiso. Finalmente, manifestó que el Consejo de Estado negó la declaratoria de nulidad que se solicitó respecto del Decreto 833 de 2002, por considerar que no viola normas constitucionales ni legales.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.

En memorial obrante a folios 493 y siguientes del cuaderno principal, el actor solicita la revocatoria del fallo apelado, y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Considera que el a quo confunde la supremacía de la Constitución, con el desconocimiento de derechos adquiridos antes de la vigencia de la norma Constitucional, pues asume que la legislación precedente al año de 1991, excluía la posibilidad de que el patrimonio arqueológico fuera propiedad de los particulares, pero no hace una hermenéutica sistemática seria de las normas que fueron citadas en la demanda, tanto de la Ley 163 de 1959, como del Decreto 264

de 1963, donde el legislador expresa la posibilidad de apropiación privada de dichos bienes. Señala que prueba de la inconsistencia del fallo, es la antinomia que plantea, cuando afirma que la normatividad retiró los bienes culturales “de la posibilidad de que sobre ellos se ejerciera disposición dado que los asignó bajo el dominio exclusivo de la Nación, salvo que ella misma los adquiriera o expropiara”. Anota que, por otra parte, el Tribunal desnaturaliza la medida de decomiso sin ningún fundamento, toda vez que afirma que no se trata de una sanción, así como no menciona que tanto la Ley 163 de 1959, como su Decreto Reglamentario, reconocen de manera expresa la posibilidad de la apropiación privada sobre dichos bienes.

IV. ALEGATO DE CONCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público, en esta oportunidad procesal, guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Mediante los actos acusados (folios 47 a 74 del cuaderno principal), al actor le fueron decomisadas definitivamente unas piezas arqueológicas, cuya naturaleza no está en discusión. Aduce el demandante que tiene un derecho adquirido, porque es su propietario, que legalmente no se le podían decomisar, por no estar tipificada la falta ni la sanción y porque además hay ausencia de culpa, por lo que se le deben devolver; que además los actos estuvieron falsamente motivados; que la actuación de la Administración había caducado, y que en su expedición se aplicaron retroactivamente la Constitución Política de 1991 y el Decreto 833 de

2002. Conviene traer a colación el texto de las disposiciones que en el ordenamiento jurídico colombiano han regulado el tema relacionado con el patrimonio arqueológico, antes y después de la expedición de la Constitución de 1991. Mediante la Ley 163 del 30 de diciembre de 1959, se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación. De ella se destacan los siguientes artículos: “Artículo 1°.- Declárense patrimonio histórico y artístico nacional los monumentos, tumbas prehispánicas y demás objetos, ya sean obra de la naturaleza o de la actividad humana, que tengan interés especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte, o para las investigaciones paleontológicas, y que se hayan conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional.” “Artículo 7°.- Se consideran monumentos muebles los enumerados en el Tratado celebrado entre las Repúblicas Americanas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, en la 7ª. Conferencia Internacional Americana y a la cual adhirió Colombia por la Ley 14 de 1936.” “Artículo 8°.- Los particulares podrán emprender por su cuenta exploraciones y excavaciones de carácter arqueológico o paleontológico, previa licencia de la autoridad competente y bajo la vigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales. El Consejo queda autorizado para comprar los hallazgos de interés, o para expropiarlos mediante los trámites legales.” “ARTÍCULO 9°.- Las personas que en su poder tuvieren cosas de las comprendidas en el artículo 1°, no podrán sacarlas del país sin el

permiso previo del Consejo de Monumentos Nacionales. La omisión de esta formalidad hace decomisable el objeto por las autoridades aduaneras. Para los efectos de importación y exportación de los monumentos muebles de que trata el artículo ya citado, el Gobierno de Colombia se atendrá a lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, y 7 del Tratado Internacional, antes mencionado.” “Artículo 10º.- Los inmuebles y muebles comprendidos en esta Ley que pertenecen a particulares, podrán ser adquiridos por la Nación mediante compra. Caso de que esto no sea posible, podrán ser expropiados mediante los trámites legales.” “Artículo 11º. Toda solicitud de licencia para exploraciones o excavaciones arqueológicas, así en terrenos públicos como de propiedad privada, deberá presentarse al Instituto Colombiano de Antropología, entidad ésta que atenderá a tales solicitudes, teniendo en cuenta la solvencia científica de los interesados y los móviles estrictamente culturales de tales exploraciones.” “Artículo 12º.- En toda clase de exploraciones mineras, de movimiento de tierras para edificaciones o para construcciones viales o de otra naturaleza semejante, lo mismo que en demoliciones de edificios, quedan a salvo los derechos de la Nación sobre los monumentos históricos, objetos y cosas de interés arqueológico y paleontológico que puedan hallarse en la superficie o debajo del suelo al verificarse los trabajos. Para estos casos, el director, administrador o inmediato responsable de los trabajos dará cuenta al Alcalde o Corregidor del respectivo municipio o fracción, y suspenderá las

labores en el sitio donde se haya verificado el hallazgo.” “Artículo 14º.- No se consideran incluidos en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales estarán sometidos a las disposiciones de la presente Ley1.” “Artículo 16.- Toda persona o entidad que tuviere en su poder o bajo su guarda monumentos, documentos, archivos u objetos de los comprendidos por este estatuto, deberá registrarlos en las Oficinas de Monumentos Nacionales y conforme a la reglamentación que sobre el particular dicte el Ministerio de Educación Nacional.” “Artículo 29.- La exportación clandestina de monumentos, archivos, documentos y objetos comprendidos en esta Ley, fuera del decomiso, será castigada con multas cuya cuantía será fijada por el Consejo de Monumentos Nacionales según el valor artístico o histórico de los objetos que se pretenda sacar del país. Si burlada la vigilancia aduanera la explotación clandestina se llevare a efecto, el Consejo hará, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, las gestiones del caso para conseguir la devolución de dichos objetos, con base en lo dispuesto sobre el particular en las Convenciones Internacionales suscritas por Colombia en relación con el patrimonio artístico, histórico y arqueológico de los países signatarios de tales pactos”. (Resalta la Sala fuera de texto) Por su parte, el Decreto 264 de 1963, por el cual se reglamenta la Ley 163 de 1959, dispone en lo pertinente: 1 El artículo 700 del C.C. dispone:

“El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria o indicio de su dueño”. El artículo 699 ídem, al definir los términos “invención o hallazgo”, se refiere a cosas que no pertenecen a nadie, por lo quien lo invente o lo halle, adquiere su dominio apoderándose de ellas. El Decreto 1397 de 1989, por el cual se reglamenta la Ley 163 de 1959, reitera en su artículo 1°: “Los monumentos muebles a que se refiere la Ley 163 de 1959 , no están cobijados por la noción de tesoros prevista en el artículo 700 del Código civil” “Artículo 12º. El permiso del Consejo de Monumentos Nacionales para sacar o exportar del país elementos de los especificados en el Artículo 9º. de la Ley 163 de 1959, deberá presentarse a la Aduana correspondiente. La omisión de esta formalidad hace decomisable el objeto por las autoridades aduaneras, las cuales lo pondrán a disposición del Consejo de Monumentos Nacionales para que éste indique el museo al cual deba destinarse”.(Negrillas fuera de texto). Y el Decreto 1397 de 1989, por el cual se reglamenta la Ley 163 de 1959, reitera en su artículo 1°: “Los monumentos muebles a que se refiere la Ley 163 de 1959 , no están cobijados por la noción de tesoros prevista en el artículo 700

del Código civil”. Lo primero que se advierte, a la luz de las normas transcritas, es que el actor no demuestra título de propiedad alguno sobre las piezas arqueológicas que le fueron decomisadas; no tenía registro de las mismas ante la entidad competente, como tampoco permiso de exploración, caso en el cual, tampoco se le consideraría como propietario, porque éstos bienes están expresamente excluidos de la calificación de hallazgo; como bien lo señaló la demandada, el actor no aportó ningún título que permitiera establecer la adquisición de las piezas decomisadas antes del 30 de diciembre de 1959, fecha en que entró en vigencia de la Ley 163 de 1959, que los excluyó expresamente del régimen civil de la propiedad. El mismo actor en su demanda manifiesta que es coleccionista privado y que compró muchas piezas, lo cual es corroborado por el señor Isaac Bursztyn Vainberg, quien dice ser su primo hermano y que compartían oficina, y que en su testimonio, a la pregunta de si le consta si el señor Samuel Vainberg era el propietario de las piezas incautadas, respondió: “Me consta porque cada vez que llegaba un comisionista, guaquero, revendedor llegaba a la compañía a ofrecer una pieza esta persona la dejaba tres o cuatro días en manos nuestras para que fuera analizada y se le hicieran los exámenes necesarios”. Es decir, que se adquirían piezas arqueológicas que estaban fuera del comercio. Como bien lo señaló la entidad demandada, en la medida en que el artículo 10° de la Ley 163 de 1959, habla de la figura de la expropiación, se entiende que para

que sea procedente, debe existir un derecho de propiedad que se transfiere a favor de la Administración, a cambio de una indemnización, y generalmente como una consecuencia de un interés general superior al particular. Ahora bien, la Constitución Política de 1991, que dice el actor que se aplicó con retroactividad, sobre el particular dispone: “Artículo 8º.- Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.” Artículo 63.- Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.” Artículo72.- El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.”