CE-25000-23-24-000-2003-00467-01(16291)-2011

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Presupuesto de procedibilidad / ARGUMENTOS NUEVOS – No impiden que se estudien en la jurisdicción contencioso El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige como requisito indispensable para acudir ante la jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, que se agote previamente la vía gubernativa, lo cual acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se han decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja (artículos 62 y 63 ibídem). De conformidad con lo anterior, la Jurisdicción no puede conocer hechos nuevos planteados en la demanda y no ante la Administración; pero, si como en este caso, en el recurso de reposición y subsidiario de apelación la demandante cuestionó la validez de la sanción impuesta por razones tales como la violación del principio de igualdad o de la protección de la confianza legítima, la cosa juzgada, la buena fe y el non bis in idem, o la violación del Decreto 1065 de 1999 que concedió el privilegio para el computo del encaje a favor del Banco demandante o los efectos excesivos de la sanción, a juicio de la Sala, los argumentos sobre la violación al debido proceso por inobservancia de la unidad procesal e indebida acumulación de procesos administrativos, violación al derecho de defensa, caducidad e incompetencia de la demandada no son nuevos elementos

fácticos, sino mejores razones jurídicas en que se sustenta la nulidad de los actos acusados, como quiera que desde la etapa administrativa se objetó la validez de la sanción. En consecuencia, la pretensión del demandante es única: la nulidad de la sanción; y los nuevos argumentos jurídicos planteados ante la Jurisdicción corresponden a causales de nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), por lo cual es evidente que, con idéntica pretensión, se amplió el debate con razones encaminadas a obtener la nulidad de los actos acusados.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

135 EXPEDIENTE – Cuando existan varios documentos que tengan el mismo efecto se podrán acumular en un solo expediente / ENCANJE BANCARIO – Pueden ser acumulados en un solo expediente El artículo 29 del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias. En este caso, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) adelantó en una misma actuación los defectos de encaje legal incurridos por el Banco Agrario por los cortes bisemanales del 3 de agosto de 1999 a 9 de enero de 2001, y si bien se trató de 36 bisemanas, lo cierto es que en todos los periodos la Superintendencia

consideró que se daba el mismo hecho: incumplimiento de las normas de encaje bancario por haber computado como disponible de encaje “operaciones de crédito”. Este hecho daba lugar a un mismo efecto: la sanción, como puede observarse en el requerimiento de explicaciones según oficio 2001012295-29 del 12 de marzo de 2002 (folio 85 c.a.), emitido previo al acto sancionatorio. Para la Sala, el proceder de la Superintendencia se ajustó a lo señalado en el artículo 29 citado, pues los hechos estaban íntimamente relacionados, de tal manera que podían acumularse en una sola actuación, la cual sería decidida, como en efecto lo fue, con las mismas razones fácticas y jurídicas, conforme con las explicaciones dadas por el Banco y con las argumentaciones esgrimidas en los recursos interpuestos contra la resolución que impuso la sanción. Adicionalmente, el hecho de que la Superintendencia tramitara una sola actuación por los desencajes de las bisemanas mencionadas, no impedía que el Banco pudiera controvertir cada periodo independientemente, bien fuera por razones de errores de cálculo o de fuerza mayor o caso fortuito, entro otros. Sin embargo, los motivos de ilegalidad que ha esgrimido en el proceso han sido comunes para todos los periodos, incluida la caducidad que abarca un número plural de bisemanas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicación numero: 25000-23-24-000-2003-00467-01(16291)

Actor: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.-BANAGRARIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Se decide la apelación de la parte demandante contra la sentencia del 19 de octubre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del Banco Agrario de Colombia S.A. contra los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Financiera impuso unas multas por infringir normas sobre encaje bancario en las bisemanas entre el 3 de agosto de 1999 y el 9 de enero de

2001. ANTECEDENTES La Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) envió al Banco Agrario de Colombia S.A. el Requerimiento de Explicaciones No. 2001012295-29 del 12 de marzo de 2002 sobre el incumplimiento del encaje en los periodos de corte del 3 de agosto de 1999 al 9 de enero de 2001, según lo dispuesto en los artículos 3 de la Resolución Externa 28 de 1998 y 3 y 4 de la Resolución Externa 19 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República1. Previa respuesta del Banco Agrario de Colombia S.A., del 22 de marzo de 2002, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) mediante la Resolución 0858 de 2002, impuso al Banco una sanción por valor total de $12.822.375.786 por los defectos de encaje presentados en las bisemanas transcurridas entre el 3 de

agosto de 1999 y el 9 de enero de 20012. Contra la anterior resolución el Banco interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación3. El recurso de reposición fue decidido por el Director Técnico de Intermediación Financiera Dos B, por medio de la Resolución 1180 de 2002, que confirmó la decisión recurrida4. El recurso de apelación fue decidido por medio de la Resolución 0049 del 23 de enero de 2003 del Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos en el sentido de confirmar en todas sus partes la resolución que impuso la sanción5. En virtud de una acción de tutela interpuesta por el Banco Agrario de Colombia S.A., el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por medio de fallo del 20 de febrero de 2003 ordenó a la Superintendencia Bancaria que dejara sin efecto la Resolución 0858 de 2002 y los actos que la confirmaron, en cuanto se incluyó dentro de la sanción la bisemana correspondiente al requerido del 5 al 18 de enero de 2002 y al disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, pues la Superintendencia ya había sancionado al Banco por el mismo hecho con una multa de $3.710.457, por medio de la Resolución 1457 de 2000. En cumplimiento al mencionado fallo de tutela, la Superbancaria Bancaria, mediante Resolución 0177 del 21 de febrero de 2003 revocó parcialmente el artículo 1 de la Resolución 0858 de 2002 en cuanto impuso la sanción al Banco

1 Folio 85 c.a. 2 Folios 5 y 87 c.a. 3 Folio 113 c.a. 4 Folio 34 c.a. 5 Folio 58 c.a. Agrario de Colombia S.A. con la suma de $320.567.752 por los defectos de encaje presentados en la semana correspondiente al 8 de febrero de 20006. LA DEMANDA El Banco Agrario demandó la nulidad de las Resoluciones 0858 de 2002, 1180 de 2002, 0049 de 2003 y 0177 de 2003 expedidas por la Superintendencia Bancaria. Como restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la Superintendencia Financiera el reintegro de la multa pagada por el Banco, el 7 de febrero de 2003, por $12.822.375.786, debidamente indexada. Que se reconozca el interés bancario corriente desde la fecha del depósito (7 de febrero de 2003) hasta cuando se realice la devolución, sin perjuicio del pago de intereses de mora, conforme con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Y que se supriman, de los archivos de la Entidad, las anotaciones que haya efectuado en relación con esta sanción. Como pretensiones subsidiarias y complementarias solicitó: Primera petición subsidiaria de la petición principal y peticiones complementarias a la primera petición subsidiaria En caso de no prosperar la primera petición principal solicitó que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas, en lo que se refiere a (i) las sanciones por los desencajes bisemanales ocurridos entre el 3 de agosto de 1999 y el 6 de febrero de 2000, por ocurrencia de la caducidad de que trata el artículo

38 del Código Contencioso Administrativo y (ii) la sanción por el defecto del encaje disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000 por violación del artículo 29 Constitución Política, principio del "non bis in ídem". Que en consecuencia se ordene a la Superintendencia Bancaria el reintegro de las siguientes multas pagadas el 7 de febrero de 2003, por la suma de $5.093.275.441, que corresponden a el total de las multas impuestas por los desencajes bisemanales ocurridos entre el 3 de agosto de 1999 y el 6 de febrero de 2000, y la multa impuesta por valor de $320.567.752 por concepto del desencaje disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, debidamente actualizadas mediante la aplicación del índice de precios al consumidor,. Que se reconozca el interés bancario corriente desde la fecha de realización del depósito el 7 de febrero de 2003, hasta la fecha en que se realice la devolución de las sumas, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y a suprimir de los archivos de esa Entidad las anotaciones que haya efectuado de las respectivas sanciones. 6 Folio 79 c.a. Segunda petición subsidiaria de la petición principal y peticiones complementarias a la segunda petición subsidiaria Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas en lo que se refiere a las sanciones por los desencajes bisemanales ocurridos entre el 3 de agosto de 1999 y el 6 de febrero de 2000, por ocurrencia de la caducidad de que

trata el artículo 38 del C.C.A. y se ordene el reintegro de las multas pagadas por la suma de $4.772.707.689, que corresponde al total de las multas impuestas por los desencajes bisemanales ocurridos entre el 3 de agosto de 1999 y el 6 de febrero de 2000, debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor. Que se reconozca el interés bancario corriente desde la fecha de realización del depósito el 7 de febrero de 2003, hasta la fecha en que se realice la devolución de las sumas solicitadas, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Tercera petición subsidiaria de la petición principal y peticiones complementarias a la tercera petición Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones demandadas en lo que se refiere a la sanción por el defecto del encaje disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, por violación del artículo 29 de la Constitución Política, principio del principio del "non bis in ídem" y se ordene el reintegro de la suma pagada por el banco el 7 de febrero de 2003, de $320.567.752 debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor. Se debe reconocer el interés bancario corriente desde la fecha de realización del depósito el 7 de febrero de 2003, hasta la fecha en que se realice la devolución de las sumas solicitadas, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y a suprimir de los archivos de esa Entidad

las anotaciones que haya efectuado de las respectivas sanciones. Citó como normas violadas los artículos 29, 33, 34, 83 y 211 de la Constitución Política; 2, 29 y 38 del Código Contencioso Administrativo; 887 y ss del Código de Comercio; 18 del Decreto 1065 de 1999; 3, 4 y 6 de la Resolución Externa 28 de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República y 3 y 4 de la Resolución Externa 19 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Los cargos formulados se resumen así:

1. Violación del principio de tipicidad. Ausencia de contravención. El Banco Agrario no violó las normas sobre encaje de ahorros previstas en las Resoluciones 28 de 1998 y 19 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, por lo tanto, la Superintendencia no podía dar aplicación al artículo 6 de la Resolución 28 de 1998.

La Superintendencia interpretó erróneamente las Resoluciones del Banco de la República respecto a los hechos que sirvieron de fundamento para la imposición de la sanción e inaplicó el artículo 18 del Decreto 1065 de 1999. El artículo 3 de la Resolución 30 de 1992, otorgó inicialmente a la Caja Agraria, hoy Banco Agrario, la posibilidad excepcional de computar como una especie de encaje ciertas operaciones de crédito, pues tenía que asumir, como resultado de su actividad especializada en el financiamiento rural y agropecuario del país,

costos adicionales de carácter social, debido a la misión particular, diferente a los otros bancos, de dedicar su actividad a la atención de pequeños ahorradores y agricultores. Por eso, los artículos 3 de la Resolución Externa 25 de 1996 y 4 [parágrafo] de la Resolución Externa 28 de 1998 preservaran un régimen especial del encaje de ahorro para dichos casos. El Decreto 1065 de 1999 del Gobierno Nacional liquidó la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y sustituyó en el Banco Agrario de Colombia S.A. (artículo 18) cualquier privilegio o derecho que la Caja tuviera en virtud de leyes y decretos reglamentarios. En ese sentido le aplicaría al Banco Agrario todo el régimen preferencial del encaje de ahorros, como el de computar como encaje de ahorros ciertas operaciones crediticias. Además, el 27 de junio de 1999, el Banco Agrario celebró una cesión de activos, pasivos, entre ellos, depósitos de ahorro, y contratos con la antigua Caja de Crédito Agrario, en la que el Banco cesionario subrogó a la Caja cedente, en los mismos términos y condiciones en que ésta los poseía. La jurisprudencia y la doctrina han conceptuado ampliamente sobre la cesión de un contrato y la circulación del interés económico que encierra, mediante el reemplazo por un tercero de una de las partes intervinientes en la formación del mismo. Por mandato de la ley en ningún caso la sustitución puede ser en condiciones más gravosas, como ocurriría en el evento en que, como lo sostiene la Superintendencia, al asumir el Banco Agrario las cuentas de ahorro, es decir los

pasivos que tenía la Caja Agraria, se incrementaran las exigencias de encaje para el Banco. La Superintendencia no podía desconocer que el Banco Agrario, como cesionario de los ahorros de la Caja Agraria, conservaba el privilegio de computar como encaje los créditos autorizados por las normas monetarias, hasta cuando la Resolución 19 de 2000 derogó este privilegio. Además, así lo entendió la autoridad monetaria, pues, una vez el Banco Agrario entró en operación y disuelta la Caja Agraria, expidió la Resolución Externa 22 de 1999 por la cual dejó vigente el tratamiento excepcional y la situación preferencial del encaje en los depósitos de ahorro. Señaló que en todo caso, el artículo 18 del Decreto 1065 de 1999 sustituyó en el Banco los beneficios de la Caja Agraria y aunque esta norma fue declarada inexequible desde la fecha de su promulgación, para efectos del derecho sancionatorio no puede ser posible que lo que era legal devenga en ilegal por una sentencia de inconstitucionalidad.

2. Inobservancia del postulado de unidad procesal e indebida acumulación de procesos administrativos. La Administración acumuló indebidamente 36 actuaciones, pues cada hecho (desencaje) daba lugar a un único proceso, que sólo se podían acumular con otros si existían factores de conexidad objetivos, lo cual no se daba en este caso, pues los supuestos de hecho que regían para cada periodo eran diferentes e independientes, también lo eran los términos de caducidad; además se incluyó un periodo que ya había sido objeto de sanción por la misma entidad.

También hubo fraccionamiento indebido de una misma actuación, pues la actuación que se inició con el oficio 2000004818 del 9 de junio de 2000 en relación con el desencaje bisemanal requerido del 5 al 18 de enero de 2000 y disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, culminó con la Resolución 1457 de 2000 y la Superintendencia no podía reiniciar otro proceso por los mismos hechos, como lo hizo con la actuación que culminó con la Resolución 0858 de 2002, demandada.

3. Incompetencia de los funcionarios intervinientes. La Constitución (artículo 189 numeral 24) ha radicado el ejercicio de la inspección, control y vigilancia del sector financiero en cabeza del Presidente de la República, por lo tanto, el Director Técnico y el Superintendente Delegado no pueden actuar como tal, invocando los artículos 325 y 328 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues la ausencia de delegación de la facultad constitucional hace nulo el acto administrativo que impuso la multa y de los que lo confirmaron.

Según el artículo 211 de la Carta, la única manera de acreditar la competencia del Superintendente Delegado para imponer la multa, es citando exclusivamente el acto administrativo mediante el cual el Presidente de la República lo invistió de esa facultad.

4. Violación del debido proceso por inobservancia del derecho de contradicción y de defensa. La Superintendencia allegó al proceso de manera irregular el Concepto J.D.S. 14422 de 2002 del Banco de la República que consideraba que el régimen especial de que gozaba la Caja de Crédito no era

extensivo al Banco Agrario y que en materia de encaje, le era aplicable el régimen de los establecimientos de crédito. Esta prueba no le fue notificada al Banco ni fue objeto de contradicción por lo que no podía la Superintendencia fundamentar su decisión para multar al Banco.

5. Violación del principio de buena fe y confianza legítima. Por acciones o por omisiones la Junta Directiva del Banco de la República y la Superintendencia Bancaria, admitieron, una vez entró en operación el Banco Agrario, que éste computara como parte de su encaje de ahorros, determinados tipos de créditos.

Luego reconsideraron su posición y sin fórmula de juicio previo, solicitó explicaciones con miras a imponer una sanción confiscatoria al Banco, lo que constituye una violación al principio de confianza legítima. El Banco obró conforme al principio de la buena fe convencido de que las normas de encaje que había recibido por cesión de la Caja Agraria continuaban concurriendo bajo el régimen especial. Tales hechos fueron los siguientes: - Comunicación del 10 de noviembre de 1999 en la que el Banco le manifestó a la Superintendencia sobre los privilegios que eran de la Caja Agraria y que venían siendo aplicados por el Banco de manera particular a la compensación de 3.5 puntos de encaje de ahorros. - El Banco de la República mediante la Resolución Externa 22 de octubre de 1999, es decir, después de extinguida la Caja Agraria y en vigencia del Banco Agrario de Colombia S.A., mantuvo vigente el cómputo de operaciones de crédito especiales como componente del encaje para el

banco agrícola del Estado. Lo mismo ocurrió con la Resolución Externa 17 del 3 de noviembre de 2000. La reglamentación excepcional fue derogada sólo mediante la Resolución Externa 19 de 2000, por lo tanto, estuvo vigente durante los primeros meses de funcionamiento del Banco Agrario, desde junio de 1999 hasta finales de noviembre de 2000. - La Superintendencia Bancaria revisó detalladamente el encaje del Banco para la bisemana del 26 de enero al 8 de febrero de 2000 (requerido) y no le objetó al Banco que computara tales créditos como parte del encaje. - Hubo 39 reportes en el Formato 226, que en la columna 8 “operaciones de crédito” se permitía computar créditos como parte del encaje. Este formato fue modificado mediante la Circular 80 del 12 de diciembre de 2000. En este formato el Banco presentó en más de treinta ocasiones el encaje bisemanal, computando los créditos como encaje hasta el porcentaje autorizado, sin que la Superintendencia lo hubiera objetado nunca. Con base en el tratamiento preferencial previsto en diversas resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República vigentes hasta mucho después de la salida del mercado de la Caja Agraria, el Banco Agrario computó su encaje legal de ahorros desde el 29 de junio de 1999 hasta el 9 de enero de 2001.

6. Violación del debido proceso y de la imposibilidad de obligar a la confesión. Después de ocurridos los hechos, con el oficio de cargos la Superintendencia le impuso al Banco eliminar de sus reportes oficiales de encaje

la “columna 8”, en la que reportaba los créditos otorgados al sector agropecuario como componente del encaje, obligándolo a confesar documentalmente la violación a las disposiciones sobre encaje monetario, cuando se ha demostrado que el Banco podía computar los créditos como parte disponible de encaje legal. Este proceder fue violatorio del artículo 33 de la Constitución Política.

7. Multa confiscatoria y de la razón última del poder de policía. La multa impuesta al Banco Agrario es la más alta que ha sido impuesta por la Superintendencia Bancaria y se aparta de los fines de la función de policía económica, que es de índole eminentemente preventiva7: La facultad punitiva de la Superintendencia requiere una motivación seria de la razonabilidad de la multa como última ratio, en este caso, para la protección del ahorro privado. Las penas confiscatorias están proscritas por el artículo 34 de la Constitución Política. Citó igualmente la Resolución 1730 de 1999 de la Superintendencia Bancaria.

8. Caducidad. Los actos que impusieron las sanciones por los desencajes, son nulos por caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, conforme con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Desde que ocurrieron los hechos (desencajes bisemanales) hasta la fecha en que quedó en firme la resolución sanción, transcurrieron más de tres años.

En efecto, sólo hasta el 6 de febrero de 2003 fue notificado el acto que decidió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 0858 de 2002 y para esa fecha había caducado la competencia del Estado para sancionar los supuestos

desencajes bisemanales ocurridos entre el 3 de agosto e 1999 y el 6 de febrero de 2000.

9. Violación al debido proceso por inobservancia del principio “non bis in ídem”. Advirtió el actor que en la Resolución 1457 de 2000 la Superintendencia Bancaria había sancionado al Banco Agrario con una multa de $3.161.802 por un defecto del encaje disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000 y el mismo valor por encaje requerido del 5 al 18 de enero del mismo año. Sin embargo, mediante la Resolución 0858 de 2002 se volvió a juzgar al Banco por el desencaje de dicha bisemana y le impuso una nueva sanción de $320.567.752. Si bien se puso de presente esta violación, la Superintendencia la llevó adelante hasta dejarla en firme. Aunque la Superintendencia diga que se trató de un recalculo, lo cierto es que se reabrió una investigación ya concluida y se juzgó doblemente al Banco. Es decir, se juzgó dos veces el mismo hecho: el desencaje de la misma 7 Concepto OJ314 de 20 de septiembre de 1984 de la SUPERBANCARIA. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de mayo 2001. semana. Y si la Administración se equivocó en el primer proceso, se trataba de una decisión definitiva que no se podía enmendar con otro proceso.

Explicó que la Superintendencia en cumplimiento a un fallo de tutela, revocó la multa impuesta inicialmente, mediante la Resolución 177 de 2003, pero no lo hizo

plenamente, porque sólo revocó parcialmente la Resolución 858 de 2002, pero no hizo lo mismo con las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación. OPOSICIÓN La Superintendencia Bancaria solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Invocó todas las excepciones que se derivaran de hechos que fueran probados en el proceso y sobre las normas violadas y el concepto de violación señaló lo siguiente.

1. El Banco Agrario de Colombia S.A. desatendió lo dispuesto en la Resolución 28 de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República y demás disposiciones que la adicionan y modifican. Ese incumplimiento no podía excusarse en la creencia infundada de la existencia de supuestos privilegios, por lo tanto, es de su entera y absoluta responsabilidad.

No existe disposición legal que consagre ningún privilegio especial a favor del Banco Agrario, toda vez que el artículo 18 del Decreto 1065 dispuso la sustitución de los privilegios contenidos en leyes o decretos reglamentarios, ordenamientos cuya naturaleza no corresponde a las disposiciones contentivas de las normas de encaje, en la medida en que éstas se dictan mediante resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República en su carácter de autoridad monetaria, y no pueden bajo ningún contexto ser equiparadas. Además, no existe disposición legal que consagre algún privilegio para el BANCO AGRARIO, por el contrario, la Resolución 28 de 1998 le es de obligatoria observancia. Indicó que le correspondía a la Junta Directiva del Banco de la República por

mandato expreso de la Ley fijar las consecuencias de la trasgresión a la Resolución 28 de 1998, y la aplicación de la sanción por la conducta omisiva señalada en esas disposiciones (tipicidad) competía a la Superintendencia Bancaria, como en efecto lo hizo. Tampoco es correcto afirmar que los privilegios de encaje que se concedieron a la Caja Agraria a título de excepción, se transfirieron por un contrato de cesión al Banco Agrario, ya que este beneficio se extinguió jurídicamente como consecuencia lógica de la extinción de la Caja, porque era la única y original beneficiaria. En relación con el contrato de cesión entre la Caja y el Banco, señaló que no se podía aducir que en dicha transferencia quedaba incluido privilegio alguno, pues la naturaleza y razón de ser económica del concepto de encaje, hace que el bien jurídico protegido sea público en general, de manera que no puede ser encasillado dentro de la categoría de “contratantes cedidos” como lo denomina el actor. Lo que se transmitió de una entidad a otra fue la integridad del haber sobre el cual tuviera derecho de disposición y con el que pudiera libremente transigir y hasta especular, pero no privilegios que, primero fueron cedidos de manera exceptiva a la Caja, segundo que fueron prohibidos por la Ley 31 de 1992, tercero, que se venían desmontando paulatinamente en diferentes resoluciones de la Junta Directiva y, cuarto, que nunca fueron reconocidos al Banco, pues la alusión siempre se hizo de manera expresa al encaje excepcional de la cedente.

2. Aclaró que la Superintendencia no dio inicio a 36 actuaciones administrativas sino a una sola actuación con el propósito de averiguar si había lugar a sancionar el defecto de encaje presentado entre el 3 de agosto de 1999 y el 9 de enero de 2001, además las decisiones tomadas a través de las correspondientes resoluciones sancionatoria y confirmatorias, fueron susceptibles de recursos, garantizándose el derecho de contradicción y defensa.

En todo caso, así se hubiera iniciado una actuación para el estudio de los 36 defectos de encaje, el Banco tenía la posibilidad de controvertir cada uno de tales hechos con pruebas y argumentos respecto de cada uno de ellos. Tampoco se fraccionó la misma actuación ni se violó el principio de non bis in ídem, pues en el punto relacionado con la sanción impuesta para el periodo comprendido entre el 5 y el 18 de enero y el 26 de enero y 8 de febrero de 2000, la Superintendencia no aplicó dos penas a un mismo hecho. La multa que se debió imponer por ese periodo era de $324.278.209, pero como el monto de la sanción impuesto en la Resolución 1457 de 2000 resultó inferior, se decidió liquidar la multa en la Resolución 0858 de 2002 por la parte del defecto que no había sido sancionada, esto es por $320.567.752. Es decir, son dos hechos distintos. Concluyó que la sanción impuesta mediante Resolución 0858 de 2002 correspondió a una actuación diferente a la impuesta en la Resolución 1457 de 2000, respecto de la cual la Superintendencia no había emitido ningún

pronunciamiento o juzgamiento alguno que le impidiera actuar en aplicación de la ley, y como el principio non bis in idem implica la imposibilidad de la autoridad administrativa para volver a pronunciarse sobre aspectos definidos con fuerza de cosa juzgada, no hubo violación a dicho principio.

3. Respecto a la incompetencia de los funcionarios delegados de la Superintendencia Bancaria, aclaró que la facultad sancionatoria de la Superintendencia es un caso de desconcentración administrativa, en el que el propio Presidente, de acuerdo con sus facultades constitucionales, ha establecido la estructura orgánica, jerárquica, funcional y administrativa para la Superintendencia Bancaria, a través del Decreto 2359 de 1993. En ese sentido, conforme al numeral 3 del artículo 328 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los Superintendentes Delegados tiene competencia para ejercer la facultad sancionatoria prevista en el artículo 326, numeral 5, literal i) del mismo Estatuto. Sobre el tema citó las sentencia C-496 de 1998 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado del 29 de abril de 1998.

En el caso de los Directores Técnicos, el artículo 327 numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero menciona precisas funciones de carácter técnico, análisis financiero, control contable e inspección y el artículo 1 num