CE-25000-23-24-000-2003-00472-01-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al ser necesario un estudio de fondo propio de la sentencia Estima la Sala que en el caso sub examine no se dan los presupuestos para la prosperidad de la suspensión provisional, pues no basta la confrontación del acto acusado con las normas superiores que se invocan como quebrantadas, sino que es necesario consultar el contenido y alcance de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1052 de 1998 que se refieren a las licencias de construcción y la liquidación de las respectivas expensas. El análisis detenido que se haga sobre este punto al momento de resolver las pretensiones de la demanda permitirá determinar si el Concejo Municipal de Cota se encontraba facultado para adoptar medidas respecto del pago de expensas por los invernaderos establecidas en el Acuerdo acusado y precisar si este acto fue en realidad expedido en forma irregular y desborda los parámetros legales. Como a primera vista no aparece la infracción manifiesta alegada, la medida resulta improcedente y solamente el estudio de fondo de la cuestión debatida, propio de la sentencia, permitirá despejar las dudas planteadas sobre la legalidad del Acuerdo demandado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 84 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 09 DE 2002 (7 de diciembre) CONCEJO MUNICIPAL DE COTA – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 1 Y 2 (No suspendidos)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00472-01

Actor: OMAR ANDRES VITERI DUARTE

Demandado: MUNICIPIO DE COTA Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES Se resuelve el recurso de apelación deducido por el actor contra el auto de 8 de agosto de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Primera, Subsección A) negó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

OMAR ANDRÉS VITERI DUARTE, en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con las siguientes pretensiones: 1.1.1. Que es nulo el parágrafo primero del artículo 1º del Acuerdo 09 de 2002 (7 de diciembre), expedido por el Concejo Municipal de Cota, en cuanto dispuso que las obras cubiertas de construcción no sólidas como invernaderos solo pagarán el 25% de las expensas establecidas para las licencias de construcción. 1.1.2. Que es nulo el parágrafo segundo del artículo 1º del citado acuerdo que establece que las obras cubiertas de construcción no sólidas como invernaderos destinados a cultivos agrícolas orgánicos solo pagarán el 10% de las expensas establecidas. 1.2. El acto acusado

Es del siguiente tenor: «ACUERDO No. 09

(Diciembre 07 de 2002) Por medio del cual se modifica el artículo quinto del Acuerdo No. 01 de febrero 23 de 2002. El CONCEJO MUNICIPAL DE COTA – CUNDINAMARCA EN USO DE SUS FACULTADES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, EN ESPECIAL LAS CONFERIDAS POR LOS ARTÍCULOS 287 Y 313, NUMERAL 4 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

...

ACUERDA: ARTÍCULO PRIMERO. Modifícase el artículo quinto del Acuerdo No. 01 de

Febrero 23 de 2002 el cual quedará así:

ARTÍCULO 79. LIQUIDACIÓN DE LAS EXPENSAS PARA LAS LICENCIAS

DE CONSTRUCCIÓN.

... PARÁGRAFO 1º. Las obras cubiertas de construcción no sólida como kioskos, caballerizas, invernaderos y similares, solo pagarán el veinticinco por ciento (25%) de las expensas establecidas en el cuadro anterior. PARÁGRAFO 2º. Las obras cubiertas de construcción no sólidas como invernaderos destinados a los cultivos agrícolas orgánicos solo pagarán el diez por ciento (10%) de las expensas establecidas en el cuadro anterior. ...». 1.3. La suspensión provisional El actor solicitó la suspensión provisional de las citadas normas argumentando que violan los artículos 99 (numeral 1) de la Ley 388 de 1997; artículos 4º, 58 y 60 del Decreto 1052 de 1998, reglamentario de la Ley 388, por las siguientes

razones: 1.3.1. Los invernaderos no constituyen edificaciones o construcciones y por tanto, las normas demandadas al exigir el pago de expensas para adelantar obras de construcción sobre edificaciones no sólidas violan el numeral 1º de la Ley 388 de 1997, pues estas instalaciones son eminentemente trasladables y no están radicadas o adheridas al inmueble mismo y no pueden considerarse como construcciones propiamente dichas. Los invernaderos calificados como construcciones no sólidas por el Acuerdo demandado, son instalaciones que no tienen este carácter ni son construcciones propiamente dichas. El Concejo Municipal no puede ni está autorizado por ley para imponer expensas por licencias de construcción para invernaderos máxime cuando éstos no forman parte del inmueble, no están adheridas a él y no tienen tratamiento de tales. 1.3.2. Se violó el artículo 4º del Decreto 1052 de 1998 (reglamentario de la Ley 388 de 1997) que establece que las licencias de construcción y sus modalidades son para desarrollar un predio con construcciones. En este caso, los invernaderos no son construcciones de ninguna especie y el concepto de desarrollo del inmueble no implica instalación de invernaderos en él. 1.3.3. Las normas acusadas violan los artículos 58 y 60 del Decreto 1052 de 10 de junio de 1998, pues el primero contiene un cuadro para liquidar la contribución de acuerdo con la categoría y especie de la construcción, o sea un hecho generador; y, el segundo, indica que el cálculo de los metros cuadrados para la liquidación de las expensas se efectuará sobre el área construida cubierta.

Las normas acusadas pretenden crear un hecho generador distinto al establecido en los artículos citados como es establecer una contribución de expensas por licencias de construcción sobre invernaderos, la que no es aplicable, pues la finalidad de estas expensas no fue para cualesquiera instalaciones de un inmueble, sino exclusivamente para las construcciones. Aportó como pruebas el concepto emitido por el Director de Desarrollo Territorial y Urbano del Ministerio de Desarrollo Económico que señala que los invernaderos son construcciones transitorias para las cuales no se requiere licencia de construcción. Asimismo aportó el concepto de 25 de febrero de 2003 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Seccional Cundinamarca en donde consta que los invernaderos no son objeto de avalúo catastral por ser inmuebles por destinación, o sea bienes trasladables que no están adheridos al inmueble.

II. EL AUTO RECURRIDO El Tribunal negó la suspensión provisional argumentando que la medida no resulta procedente pues no aparece la manifiesta y palmaria infracción alegada respecto de las normas señaladas como sustento de los cargos.

Señala que si un invernadero puede considerarse como construcción implica una valoración para la cual deberá contarse con más elementos de juicio, pero que en el momento no es prudente adelantar conceptos respecto del tema. El hecho de que dos entidades administrativas hayan conceptuado que los invernaderos son construcciones transitorias para las cuales no se requiere licencia de construcción ni están sujetas a avalúo catastral, no demuestran por sí solas la ilegalidad

manifiesta. El artículo 99-1 de la Ley 388 de 1998 establece la obligación de solicitar y obtener licencias de construcción cuando se trata de construcciones, ampliaciones, modificaciones o demolición de edificaciones y el Decreto 1052 define la licencia de construcción y establece las fórmulas a aplicar para el cobro de las expensas por licencias de construcción.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor sostiene que los invernaderos transitorios no son construcciones fijas hechas en materiales resistentes para habitación humana o para otros usos, consideración que emana directamente del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Por lo tanto, éstos no están sujetos a licencia de construcción.

El Acuerdo acusado violó las normas superiores citadas en la demanda que son las que autorizan las licencias para adelantar obras de construcción en edificaciones que son aquellas hechas en materiales resistentes. Esta violación surge aún más cuando el acto acusado señala que los invernaderos son construcciones transitorias. El Tribunal ignoró el concepto emitido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Seccional Cundinamarca, donde se indica que los invernaderos no son materia de avalúo por ser inmuebles por destinación, según la Ley 14 de 1983 y por su propia naturaleza no son bienes inmuebles propiamente dichos, lo que indica que no son edificaciones pertenecientes a un inmueble. Tampoco se analizaron los conceptos de los Ministerios de Desarrollo y del Medio Ambiente que establecen plenamente que los invernaderos no son materia de

licencia de construcción por tratarse de construcciones transitorias. En consecuencia, deben tenerse en cuenta estos conceptos para efectos de la suspensión provisional. Solicitó la revocación del auto apelado y, en su lugar, acceder a la suspensión provisional.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA OMAR ANDRES VITERI DUARTE instauró demanda de nulidad contra la los Parágrafos 1 y 2 del Acuerdo 09 de 2002, mediante los cuales el Concejo Municipal de Cota establece el pago de expensas de las obras cubiertas de construcción no sólidas como los invernaderos.

La acción incoada en este caso es la de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA. Para que en este tipo de acción contencioso administrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 ibídem, señala: (i) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida, y (ii) que exista manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La actora fundamenta su solicitud en la violación del artículo 99 (numeral 1) de la Ley 388 de 1997; artículos 4º, 58 y 60 del Decreto 1052 de 1998, reglamentario de la Ley 388 de 1997. Establecen las normas invocadas como violadas: «Ley 388 de 1997 Artículo 99. Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y

adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995, en materia de licencias urbanísticas:

1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rural, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos , según sea el caso.

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento. ...» Decreto 1052 de 1998 «Artículo 4º. Licencia de construcción y sus modalidades. Se entiende por licencia de construcción la autorización para desarrollar un predio con construcciones, cualquiera que sean, acordes con el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito. Son modalidades de la licencia de construcción las autorizaciones para ampliar, adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones. ... Artículo 58. Fórmula para el cobro de las expensas por licencias y modalidades de licencias. Los curadores urbanos cobrarán el valor de las expensas por las licencias y modalidades de las licencias de acuerdo con la siguiente ecuación: ... Artículo 60. Liquidación de las expensas para las licencias de urbanismo. Para la liquidación de las expensas por las licencias de urbanismo, se aplicará la ecuación del artículo 58 y se liquidará sobre el área

útil urbanizable, entendida como la resultante de descontar del área bruta o total del terreno las cesiones, las afectaciones de vías públicas y redes de infraestructura de servicios públicos, las zonas de protección y áreas que constituyen la cesión del espacio público.» Estima la Sala que en el caso sub examine no se dan los presupuestos para la prosperidad de la suspensión provisional, pues no basta la confrontación del acto acusado con las normas superiores que se invocan como quebrantadas, sino que es necesario consultar el contenido y alcance de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1052 de 1998 que se refieren a las licencias de construcción y la liquidación de las respectivas expensas. El análisis detenido que se haga sobre este punto al momento de resolver las pretensiones de la demanda permitirá determinar si el Concejo Municipal de Cota se encontraba facultado para adoptar medidas respecto del pago de expensas por los invernaderos establecidas en el Acuerdo acusado y precisar si este acto fue en realidad expedido en forma irregular y desborda los parámetros legales. Como a primera vista no aparece la infracción manifiesta alegada, la medida resulta improcedente y solamente el estudio de fondo de la cuestión debatida, propio de la sentencia, permitirá despejar las dudas planteadas sobre la legalidad del Acuerdo demandado. Por lo anterior, se confirmará el auto apelado en cuanto denegó la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto de 8 de agosto de 2003, mediante el cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), negó la suspensión provisional. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de septiembre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANNETA