CE-25000-23-24-000-2003-00510-01-2011

ARGUMENTOS NUEVOS - Posibilidad de invocarlos en sede judicial. Reiteración jurisprudencial / AUSENCIA DE REPROCHE DE CULPABILIDADPuede aducirse en proceso judicial así no se haya invocado en la vía gubernativa Respecto del agotamiento de la vía gubernativa, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que en sede jurisdiccional no es posible plantear hechos nuevos o peticiones no manifestadas en la vía gubernativa, sin perjuicio de que puedan exponerse argumentos nuevos o mejores argumentos. Al respecto la Sala dijo en la sentencia del 3 de marzo de 2005, radicado 2001-00418-01, Consejera Ponente, Doctora María Claudia Rojas Lasso: “Colige que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria a que aluden los artículos 38 del C.C.A y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados”. Igualmente, en sentencia del 11 de diciembre de 2006, radicado 2001-00413-01, Consejera Ponente, Doctora Martha Sofía Sanz Tobón, se dijo que “…si lo que la ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción contenciosa fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda

con los requisitos del C.C.A.” En este caso, los cargos incluidos en el acápite denominado “Ausencia de proporcionalidad de la sanción” que se traduce en ausencia de reproche de culpabilidad, constituye un argumento nuevo que, como tal, si bien no fue planteado por la actora en los recursos que interpuso en la vía gubernativa, es de recibo en esta jurisdicción. De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia en lo atinente a tal excepción declarada de oficio y, en su lugar, procederá resolver de fondo el citado cargo.

NOTA DE RELATORÍA: Se citan las sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 3 de marzo de 2005, Radicado 2001-00418, M.P. Maria Claudia Rojas Lasso; del 11 de diciembre de 2006, Radicado 2001-00413, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón; del 20 de septiembre de 2007, Radicado 1995-12217, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; del 4 de febrero de 2010, Radicado 2002-00907, M.P. Maria Claudia Rojas Lasso; del 7 de octubre de 2010, Radicado 2004-01088, M.P. María

Elizabeth García González. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Respuesta a peticiones, quejas y recursos / PETICIONES, QUEJAS Y RECURSOS ANTE

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Término para

resolverlos. Regla General. Excepciones / SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Competencia para sancionar por quebranto del derecho de petición que afecte a los usuarios / CULPABILIDADSe excluye su análisis cuando la sanción se impone a personas jurídicas El tenor literal del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, señala claramente que pasado el término de 15 días hábiles, sin que se hayan respondido los recursos, quejas o peticiones, se entiende que se han resuelto en forma favorable para el solicitante, salvo cuando se pruebe que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, de manera que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, la inexistencia de una respuesta dentro del término legal a los recursos, quejas o peticiones de los usuarios del servicio (…) Por tanto, dentro del régimen de los servicios públicos, Si dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario no ha reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo, éste podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. Adicionalmente el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 no solo faculta a la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, entre las

cuales está el artículo 158 de la citada ley, sino que en su inciso final establece la necesidad de hacer un análisis de culpa solo cuando las sanciones se impongan a personas naturales, lo que excluye dicho análisis cuando las sanciones se impongan a personas jurídicas como ocurre en el presente caso. En el caso sub examine, encuentra además la Sala que se configuran los presupuestos para la procedencia de la imposición de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio según el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, pues se demostró que la empresa no respondió oportunamente las solicitudes presentadas por 202 usuarios, sin que por otra parte aparezca demostrado que esos usuarios hubiesen auspiciado la demora o se les hubiese informado sobre la imposibilidad de responder en el término del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y la necesidad de practicar pruebas y ello afecta en forma directa e inmediata a usuarios determinados, lo cual es suficiente para imponer la sanción sin necesidad de acudir a los criterios de culpabilidad que extraña el recurrente. En consecuencia el cargo por “Ausencia de proporcionalidad de la sanción” que se traduce en ausencia de reproche de culpabilidad, debe ser desestimado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2150 de 1995 – ARTICULO 123 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 158 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81 / LEY 142 DE 1994 –

ARTICULO 79.1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00510-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la sentencia de 16 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, que decidió: (i) declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del cargo denominado “De la ausencia de proporcionalidad de la sanción” y (ii) denegar todas las demás súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

1.1-. La empresa EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P. –ETBactuando por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se decretara la nulidad de: (i) la Resolución N° 005014 del 16 de julio de 2001, emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Delegado para Intendencia

de Control Social, por medio de la cual se impone una sanción de carácter

pecuniario a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P., a favor de la Nación, por valor de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($197.197.000) M/CTE, equivalentes a (689.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; (ii) la Resolución N ° 002536 del 15 de febrero de 2002, en la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos, desató el recurso de reposición interpuesto por la ETB contra la Resolución N° 005014 del 16 de julio de 2001 confirmando íntegramente el acto impugnado; (iii) la Resolución N° 000046 del 13 de enero de 2003, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Delegado para Telecomunicaciones, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N ° 002536 del 15 de febrero de 2002, que resuelve confirmar en su integridad el acto impugnado.

Solicitó igualmente que: (i) a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia, a la Contraloría Municipal de Bogotá y a la Personería de Bogotá, cancelar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere hecho o iniciado por la sanción impuesta; (ii) se condene en costas a la demandada.

Subsidiariamente solicitó que si no se declarase la nulidad de los actos atacados, se

reduzca el monto de la sanción impuesta, conforme a lo que aparezca probado y al impacto de la infracción. 1.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1.- La Superintendencia de Servicios Públicos expidió el auto de cargos N° 030 del 8 de marzo de 2000 sustentado en la denuncia presentada por 202 peticionarios por hechos ocurridos en 1999, a quienes presuntamente la ETB no dio cumplimiento al no contestar o hacerlo en forma extemporánea, los derechos de petición por ellos presentados. 1.2.2.- Que la ETB respondió oportunamente, recalcando que el altísimo volumen de quejas, peticiones y reclamos que a diario recibe, antes de contestar cualquiera de ellos se ve en la imperiosa necesidad de practicar una serie de pruebas técnicas, revisar la facturación, dar traslado a reclamos por otros operadores, detectar daños en las líneas telefónicas, atender instalaciones y reinstalaciones etc. situación que no tuvo en cuenta la entidad para investigar los 202 casos relacionados, pues la ETB sólo contó con 10 días para responder el requerimiento hecho por la Superintendencia. 1.2.3.- Que la Superintendencia desestimó las explicaciones proporcionadas por la empresa y mediante los actos acusados se decidió sancionar a la ETB y se resolvieron los recursos de reposición y apelación. 1.3. Las normas que se consideran violadas y el concepto de la violación fueron expuestos así: 1.3.1. Violación del derecho de defensa al limitar el alcance e interpretación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, al partir del supuesto de que todas las peticiones

debieron ser resueltas dentro de los 15 días siguientes, olvidando que el artículo 6º del C.C.A. contiene dos excepciones al término citado: i) que el usuario haya auspiciado la demora y ii), que sea necesaria la práctica de pruebas. En el caso de las peticiones recibidas por la ETB, entre ellas las 202 contenidas en el auto de cargos, se hace siempre necesario practicar las pruebas técnicas del caso para poder responder al interesado, puesto que es la verificación de las circunstancias de carácter técnico de la línea y de la cuenta la fuente que permite dar una respuesta de fondo a la petición. Adicionalmente, el artículo 34 del C.C.A, que autoriza practicar pruebas durante la actuación administrativa sin requisitos ni términos especiales, y la ley no establece un término exacto para dar respuesta a la petición formulada, una vez se ha hecho al peticionario la comunicación referente a la imposibilidad de dar respuesta en el término señalado, pero la jurisprudencia ha fijado el criterio de razonabilidad para determinar si la respuesta ha sido o no pronta y efectiva y para ello deben tomarse en cuenta las particularidades que rodean la materialidad de cada petición. 1.3.2. Indebida aplicación de la institución de la acumulación procesal para el caso de las 202 peticiones, cuya motivación y circunstancias individuales son diferentes por lo que no es posible establecer una relación íntima entre las pretensiones como lo exige el artículo 29 del C.C.A. Se quebranta también el artículo 29 de la Constitución Política por la aplicación por la entidad demandada del silencio administrativo positivo a favor de los peticionarios sin considerar la legalidad de lo pedido.

1.3.3. Ausencia de valoración de la prueba, pues la Superintendencia desestimó los 68 casos que la ETB presentó como inconsistencias, limitándose a decir que no puede alegar la empresa que por falta de las copias solicitadas ante la SSPD, no pudo ejercer en debida forma el derecho de defensa, pues los usuarios presentaron ante la SSPD copia de los escritos radicados ante la empresa, quedando los originales en la misma empresa, y cada derecho de petición cuenta como mínimo con tres datos que lo identifican: número de registro de la empresa, nombre del usuario y número de abonado: Cualquiera de esos datos identifica plenamente cada petición, y cada uno de esos datos debe reposar de alguna manera en la base de datos de la ETB. El hecho de que la Superintendencia desestimara las copias solicitadas y sancionara a la ETB por 68 inconsistencias es violatorio del derecho de defensa y del debido proceso. 1.3.4. Ausencia de proporcionalidad de la sanción, pues al imponer ésta la Superintendencia aplicó la responsabilidad objetiva sin analizar las pruebas aportadas en el escrito de descargos. Además si se da aplicación al principio de que nadie puede ser condenado sino por conductas realizadas con culpabilidad, ello equivale a decir que la culpabilidad es un presupuesto de la responsabilidad. Añade que la conducta por la cual se sanciona a la empresa no corresponde a las normas legales preexistentes cuya violación se endilga. 1.3.5. Ausencia de dosimetría punitiva, puesto que la sanción impuesta no consulta los criterios de (i) impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y (ii) el factor reincidencia, contemplados en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994.

Adicionalmente, la acumulación indebida de las 202 peticiones, impide de manera clara establecer la dosimetría sancionadora, pues por cada una de las 202 peticiones la Superintendencia debió indicar la cuantía en que se sancionaba y no hacerlo en bloque como lo hizo. 1.3.6. Para que se produzca la sanción el hecho debe afectar el deber funcional sin justificación alguna. En ese sentido las explicaciones de la ETB recalcan que la empresa siempre ha realizado las actuaciones necesarias para dar una respuesta efectiva a la problemática en cada caso y obraría de manera irresponsable si, so pretexto de dar una respuesta en el término de 15 días omitiera realizar las pruebas técnicas que se requieran. 1.3.7. Para que exista responsabilidad es necesario que se haya ocasionado un daño que por lo demás debe ser cierto y en el caso no se ha establecido que se causaran perjuicios a los peticionarios. 1.4.- La entidad demandada defendió la legalidad de los actos acusados así: 1.4.1 Se opuso a las pretensiones de la actora con fundamento en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, según los cuales las peticiones en interés particular, entendidas en sentido general (peticiones, quejas y recursos) deben ser respondidas en el término de 15 días., y en este caso está acreditado que la actora no dio respuesta oportuna a 202 usuarios, y si bien en el curso de la investigación la empresa puede proceder a la práctica de pruebas para dar respuesta a ciertas peticiones, quejas y recursos, no cumplió el

deber de informar a los usuarios sobre la duración del período probatorio, las pruebas a practicar y el término que tardaría la empresa para resolver la petición. 1.4.2. Las denuncias recibidas por la Superintendencia pretendían que se investigara y sancionara a la ETB por no dar respuesta adecuada y oportuna a los usuarios, lo que había configurado el silencio administrativo positivo que la empresa no había reconocido. En este sentido todas las denuncias estaban relacionadas y pretendían el mismo efecto, siendo procedente por tanto la acumulación. 1.4.3. La multa impuesta corresponde al impacto de la infracción ya que el incumplimiento por la empresa del término establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 afectó a un gran número de usuarios de la empresa, lo que muestra una falla en la prestación del servicio donde el objeto de cada petición está íntimamente ligado al mismo. 1.4.4. Al alegar la inexistencia de perjuicios pasa por alto la actora que se ha vulnerado un derecho constitucional y legal de los usuarios de servicios públicos II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo decidió: (i) declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del cargo denominado “De la ausencia de proporcionalidad de la sanción” y (ii) denegar todas las demás súplicas de la demanda, por considerar, en esencia, lo siguiente: 1.- La Sala declara de oficio probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en cuanto al cargo denominado “Ausencia de proporcionalidad de la sanción”, que en realidad se refiere a la ausencia de reproche de culpabilidad en los

actos acusados, pues de la lectura de los recursos en la vía gubernativa se desprende que dicho cargo nunca fue planteado allí 2.- La ETB no demostró a lo largo del proceso que hubiera decretado y mucho menos practicado pruebas para responder las peticiones de 202 usuarios, por lo cual no es de recibo el argumento de errónea interpretación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994. 3.- Si bien es cierto que cada petición se presentó en forma individual ante la ETB y que esta les dio un trato independiente, lo que hizo la autoridad administrativa fue adelantar una investigación y correr pliego de cargos ante la comprobación de que muchísimos usuarios venían denunciando un eventual caso de incuria administrativa frente al derecho de petición. Así la entidad demandada adelantó una sola actuación administrativa originada en hechos relacionados puesto que se referían a la desatención de peticiones elevadas ante la ETB y eso, a juicio del Tribunal no constituye una acumulación en los términos previstos en el artículo 29 del C.C.A. 4.- La no entrega de papeles a la demandante no violó el debido proceso ni significó una restricción del derecho de defensa, pues la empresa ha debido tener información sobre las peticiones, los reclamos y los trámites de cada una de las quejas y además ha debido emplear en examinar el expediente administrativo de la demandada el plazo de 10 días que se le dio para responder el pliego de cargos. Lo que verificó el Tribunal fue que la ETB no estaba manejando con diligencia el sistema de reconocimiento y garantía del derecho de petición y por eso constantemente transgredía los términos para responder a los usuarios. 5.- No se vulneró el artículo 81.2 de la ley 142 de 1994, porque es evidente que la

ETB no dio respuesta a varias peticiones conducta que se reiteró en muchos casos. La autoridad demandada aplicó correctamente la norma que se invoca como infringida, porque la constante violación de los plazos para resolver peticiones se convierte en un hecho que afecta a los usuarios. Además como el artículo 158 establece la figura del silencio positivo, existe riesgo también de afectar el patrimonio de la empresa si no se responden diligentemente las peticiones.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P., fincó su inconformidad, en esencia, en que: 1.- En relación con la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa que se declaró oficiosamente probada, sostiene que si bien es cierto que según la jurisprudencia no pueden iniciarse ante los jueces conflictos no planteados previamente ante la Administración, ello no quiere decir que no puedan exponerse ante ellos argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa (revocatoria de los actos recurridos). Añade que el Tribunal no tomó en cuenta el hecho de que desde la interposición del recurso de reposición y en la sustentación de la apelación para agotar la vía gubernativa se alegó ausencia de proporcionalidad de la sanción. 2.- Insiste en el cargo de ausencia de proporcionalidad de la sanción o falta de reproche de culpabilidad, que surge de la no consideración de aspectos como la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la marcha del servicio público

y, en general, los criterios utilizados para determinar el monto de la sanción. 3.- Reitera la indebida acumulación de pretensiones que violó el derecho de defensa de la demandante y dio lugar a la falta de motivación de la decisión sancionadora, pues la Superintendencia sanciona en bloque los 202 casos por igual, sin dar a conocer de que manera y en que cuantía se está sancionando cada caso, por cuanto la problemática es diferente en cada uno de los derechos de petición presentados. 4.- Plantea la falta de competencia funcional de Intendente de Control Social, por considerar que no tenía facultad para investigar y sancionar por Silencio Administrativo Positivo, ya que dicho funcionario no tenía esa competencia a partir del 1° de noviembre de 2001, fecha en la cual entró a regir la Ley 689 de 2001.

5. Alega la caducidad de la facultad sancionatoria que tuvo ocurrencia, debido a que todas las quejas son de 1998 y 1999, la decisión de fondo fue tomada el 20 de agosto de 2003, superando ampliamente el término de 3 años señalado en el artículo 38 del C.C.A.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La apelación cuestiona el fallo impugnado en torno a los siguientes aspectos: (i) la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa que se declaró oficiosamente probada respecto del cargo de “Ausencia de proporcionalidad de la

sanción” que se traduce en ausencia de reproche de culpabilidad; (ii) la falta de proporcionalidad de la sanción por el desconocimiento de aspectos como la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la marcha del servicio público y, en general, los criterios utilizados para determinar el monto de la sanción; (iii) el desconocimiento de la indebida acumulación de pretensiones; (iv) la falta de competencia funcional de Intendente de Control Social; (v) la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. 1.1. Respecto del agotamiento de la vía gubernativa, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que en sede jurisdiccional no es posible plantear hechos nuevos o peticiones no manifestadas en la vía gubernativa, sin perjuicio de que puedan exponerse argumentos nuevos o mejores argumentos1. Al respecto la Sala dijo en la sentencia del 3 de marzo de 2005, radicado 200100418-01, Consejera Ponente, Doctora María Claudia Rojas Lasso:2 “Colige que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de , a que aluden los artículos 38 del C.C.A y 14 del Decreto 1750 de 1991 . Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados”. Igualmente, en sentencia del 11 de diciembre de 2006, radicado 2001-00413-01,

Consejera Ponente, Doctora Martha Sofía Sanz Tobón3, se dijo que “…si lo que la ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción contenciosa fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda con los requisitos del C.C.A.” En este caso, los cargos incluidos en el acápite denominado “Ausencia de proporcionalidad de la sanción” que se traduce en ausencia de reproche de 1 Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005). Consejera ponente: Maria Claudia Rojas Lasso. Radicación número 25000-23-15-000-2001-00418-01. Actor: Moon Sik Yoon; del once (11) de diciembre de dos mil seis (2006). Consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Radicación número 25000-23-15-000-2001-00413-01.

Actor: Moon Sik Yoon; del veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007). Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número 13001-23-31-000-1995-12217-01. Actor: Naves Limitada; del del cuatro (4) de febrero del dos mil diez (2010). Consejera ponente: Maria Claudia

Rojas Lasso. Radicación número 25000-23-24-000-2002-00907-01. Actor:

Aseguradora Colseguros S.A.; del siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Consejera ponente: María Elizabeth García González. Radicación número 54001-23-31-000-2004-01088-01. Actor: Arrocera; 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005).

Consejera ponente: Maria Claudia Rojas Lasso. Radicación número 25000-23-15-000-2001-00418-01. Actor: Moon Sik Yoon 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sala de

lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006).

Consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Radicación número 25000-23-15-000-2001-00413-01. Actor: Moon Sik Yoon culpabilidad, constituye un argumento nuevo que, como tal, si bien no fue planteado por la actora en los recursos que interpuso en la vía gubernativa, es de recibo en esta jurisdicción.

De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia en lo atinente a tal excepción declarada de oficio y, en su lugar, procederá resolver de fondo el citado cargo. Al respecto observa la Sala que la demandante incurre en error al formular el cargo de violación de los actos administrativos demandados relativo a que el tipo de responsabilidad atribuible a la ETB requiere del presupuesto de culpabilidad. Lo

anterior tiene sentido si se observa que el tenor literal del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, señala claramente que pasado el término de 15 días hábiles, sin que se hayan respondido los recursos, quejas o peticiones, se entiende que se han resuelto en forma favorable para el solicitante, salvo cuando se pruebe que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, de manera que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, la inexistencia de una respuesta dentro del término legal a los recursos, quejas o peticiones de los usuarios del servicio. El artículo 123 del Decreto ley 2150 de 1995, complementa el artículo 158 citado al establecer: Artículo 123. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 158 DE LA LEY 142 DE 1994 . De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 , toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. “Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la

petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. “Parágrafo . Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuarios.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Por tanto, dentro del régimen de los servicios públicos, Si dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario no ha reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo, éste podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. Adicionalmente el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 no solo faculta a la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones a

quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, entre las cuales está el artículo 158 de la citada ley, sino que en su inciso final establece la necesidad hacer un análisis de culpa solo cuando las sanciones se impongan a personas naturales, lo que excluye dicho análisis cuando las sanciones se impongan a personas jurídicas como ocurre en el presente caso. En el caso sub examine, encuentra además la Sala que se configuran los presupuestos para la procedencia de la imposición de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio según el artículo 79.1 de la Ley 142 de 19944, pues se demostró que la empresa no respondió oportunamente las solicitudes presentadas por 202 usuarios, sin que por otra parte aparezca demostrado que esos usuarios hubiesen auspiciado la demora o se les hubiese informado sobre la imposibilidad de responder en el término del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y la necesidad de practicar pruebas y ello afecta en forma directa e inmediata a usuarios determinados, lo cual es suficiente para imponer la sanción sin necesidad de acudir a l