CE-25000-23-24-000-2003-00833-01-2013

CODIGO DE POLICIA DE BOGOTA – Requisitos para el funcionamiento de establecimientos públicos. Cosa Juzgada. Domicilio. Consumo de tabaco Luego de examinar el texto de la sentencia que decidió el proceso No. 200600309-01, la Sala llega a la conclusión de que existe cosa juzgada respecto de los cargos primero y segundo en estudio, consistentes en la falta de competencia del Concejo de Bogotá para reglamentar o imponer limitaciones a las libertades públicas como expresión del poder de policía; la violación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y reserva legal respecto del requisito que deben cumplir los establecimientos de comercio, consistente en habilitar zonas al aire libre para fumadores. Por otra parte, en el proceso decidido, se cuestionó la competencia del Concejo de Bogotá para ejercer el poder de policía, entendido como la facultad de regular el ejercicio de las libertades públicas y se estableció que si bien es cierto que la regulación en comento recae sobre el ejercicio de una libertad, atinente al consumo y/o venta de tabaco y sus derivados, también es cierto que el Concejo emitió las normas contenidas en los cinco numerales del artículo 26 y en su parágrafo primero, con sujeción a la legalidad y a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que reclaman las medias adoptadas, sin que se hubiera vislumbrado desbordamiento alguno de esa potestad. La Corte Constitucional mediante sentencia C-024/94 precisó que la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas

desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. Por lo anterior, no son de recibo los argumentos del recurrente que pretende incorrectamente hacer extensivo el concepto de domicilio del Código Civil al domicilio del Código de Policía que tiene un alcance sustancialmente distinto, puesto que trasciende la órbita privada. Al involucrar este último concepto de domicilio a recintos que congregan muchas personas se le da una connotación susceptible de afectar a toda una colectividad, más allá del simple goce de la habitación de uso privado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1355 DE 1970 / LEY 232 DE 1995

ARTICULO 1 / LEY 232 DE 1995 ARTICULO 2 / CoDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 332 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 76 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 77 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 78 / CODIGO NACIONAL DE POLICIA –

ARTICULO 74.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 79 DE 2003 CONCEJO DE BOGOTA D C. – ARTICULO 26 NUMERAL 5.1 (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 CONCEJO

DE BOGOTA D C. – ARTICULO 26 NUMERAL 5.4 (No anulado) / ACUERDO 79

DE 2003 CONCEJO DE BOGOTA D C. – ARTICULO 26 PARAGRAFO PRIMERO PARCIAL (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00833-01

Actor: ASOCIACION COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICAACODRES

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA D. C.

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION PUBLICA DE NULIDAD Se deciden los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la coadyuvante, contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2007 proferida por la Sección Primera – Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, solicita la demandante a través de apoderado judicial1, se declare la nulidad de los numerales 5.1. y 5.4., así como la expresión “al aire libre” consignada en el parágrafo primero del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003 “Por el cual se expide el

Código de Policía de Bogotá D.C.” expedido por el Concejo de la ciudad. 1.2. Hechos: La parte actora no efectúo un resumen de los hechos sino que hizo alusión a ellos en el acápite referente al concepto de violación.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación. 1 Mediante libelo demandatorio visible a folios 1-16 del cuaderno principal A juicio de la demandante las disposiciones legales que resultan vulneradas por las normas acusadas son las siguientes: artículos 4, 6, 13, 15, 16, 84, 93, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; el artículo 7, numeral 1° de la Ley 16 de 1972 que introdujo la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica; artículos 5 y 36 del CCA; 1, 3, 6, 7, 74 y 209 del Decreto Ley 1355 de 1970; artículos 7, 12, numerales 18 y 23, y el artículo 13; así como los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 489 de 1998. Invoca la asociación demandante, como argumento central de la acción incoada, el tema del poder de policía normativo del cual hizo uso el Concejo Distrital de Bogotá, teniendo de presente los artículos 209 y 254 del Código Nacional de Policía consignado en el Decreto Ley 1355 de 1970 adicionado por el Decreto Ley 522 de 1971 y mediante citas jurisprudenciales, llegando a la conclusión de que esta corporación dispone de un poder de policía normativo subsidiario como la expresión de un primer límite al ejercicio de tal competencia. Afirma que en uso de este poder de policía, el Concejo Distrital debe tener en cuenta que este ejercicio normativo debe considerar que el orden público que pretende preservar, no es un fin en sí mismo sino que se relaciona

necesariamente con los valores superiores del Estado Social de Derecho, como el respeto de la dignidad humana y el reconocimiento y efectividad de los derechos humanos, para lo cual cita un aparte de la sentencia C-024 de 1994 de la Corte Constitucional. El tercer límite al ejercicio del poder de policía subsidiario del Concejo de Bogotá, según el vocero de la demandante lo constituye el imperativo según el cual, las restricciones impuestas en las normas de policía, no pueden impedir el goce de los derechos, sino regular y permitir su ejercicio dentro de las necesidades sociales y el respeto de los derechos de los demás. Por tanto dice, sólo se deben aceptar aquellas restricciones mínimas, necesarias e indispensables que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas. Observa el apoderado de la actora que un cuarto límite al ejercicio normativo del Concejo Distrital, consiste en que la competencia de las autoridades administrativas que restrinjan libertades es válida sí y sólo si, la actividad reglamentada se desarrolla en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado. De allí que este límite encuentre su justificación, en la necesidad de respetar el ámbito privado que no afecta derechos de terceros, que es el núcleo esencial de derechos fundamentales como la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la inviolabilidad del domicilio. Menciona el libelista que el poder de policía normativo, debe emplear los medios más eficaces con el fin de conciliar el respeto a los derechos de las personas y la satisfacción de las necesidades comunes y que la norma de policía no puede violar el principio de igualdad.

Luego de enunciar los anteriores argumentos, a juicio del apoderado de la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica ACODRES, el numeral 5.1 del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, al prohibir el consumo de tabaco o sus derivados en sitios destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas que funcionen como recintos cerrados, lo que está haciendo es regulando el ejercicio de la libertad en lugares expresamente calificados como privados entre ellos el domicilio, según lo dispone el artículo 74 del Código Nacional de Policía. Por lo anterior afirma que el Concejo de Bogotá al expedir el numeral demandado del artículo 26, lo que hizo fue regular actividades privadas pertenecientes al fuero individual, desbordando su competencia y afectando el derecho fundamental de la libertad y autonomía individual, así como la inviolabilidad del domicilio. Del mismo modo entiende que resultó vulnerado el principio de subsidiariedad de la regulación de policía ejercida por la corporación. En cuanto a la violación del numeral 5.4. del artículo 26 demandado que prohíbe el consumo de tabaco o sus derivados en escuelas, colegios, universidades, salones de conferencias, bibliotecas, museos, laboratorios, institutos y demás centros de enseñanza considera la parte actora que al igual que en el artículo anterior, esta norma regula conductas en lugares considerados como privados según el artículo 74 del Código Nacional de Policía, por lo que su ilegalidad es evidente al contrariar normas de rango superior, legal e internacional al desconocer la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de

Costa Rica. Del mismo modo considera que esta disposición excede los límites del principio de razonabilidad, pues el propósito que pretende no tiene relación con el medio empleado ya que la norma amplía su alcance a sujetos que están en plena capacidad de discernir las consecuencias de sus actos por tratarse de adultos, resultando innecesariamente afectada la esfera de libertad ya que la universidad no es un recinto regular de menores de edad. Finalmente, en cuanto al parágrafo primero del artículo 26 que obliga a los propietarios, administradores y dependientes de establecimientos comerciales a habilitar zonas al aire libre para los fumadores y señalar con un símbolo o mensaje los lugares donde se prohíbe fumar, a juicio del apoderado de la actora, el Código de Policía de Bogotá mal podía imponer a los propietarios de los lugares a que se refiere la norma demandada, la obligación de contar con un espacio al aire libre para poder establecer una zona para fumadores, cuando existen alternativas tales como que las zonas cuenten con ventilación y que se encuentren delimitadas de las zonas de los no fumadores, donde éstos pueden consumir sin afectar la salud o tranquilidad de terceros. En suma las disposiciones demandadas en especial el parágrafo 1° del artículo 26, en el sentir de la sociedad actora, resultan irracionales, pues las competencias discrecionales no pueden ser arbitrarias, aunado al hecho de que en la mayoría de casos es imposible dar cumplimiento a estas disposiciones, lo cual va en contravía de los principios de libertad, autorregulación y diversidad que inspiran el Código de Policía de Bogotá. De igual forma resulta desconocido el derecho de

igualdad, pues no todos los lugares habilitados para fumar en zonas de “aire libre”, pueden físicamente contar con ese espacio, creándose una carga pública adicional a aquellos comerciantes que no tienen la posibilidad real y material de construir una zona al aire libre para fumadores. Por último sostiene que la violación del artículo 84 de la Constitución Política se configura porque las normas de policía no pueden imponer obligaciones, como el exigirle a los dueños de los establecimientos comerciales el cumplimiento de requisitos adicionales, ya que tales normas lo que pueden establecer son prohibiciones.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA: El apoderado del Distrito Capital presentó memorial2 en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al afirmar que carecen de fundamento jurídico y fáctico, pues las disposiciones acusadas fueron debidamente expedidas de acuerdo con el procedimiento estipulado en el Decreto Ley 1421 de 1993 Estatuto Orgánico de Bogotá Distrito Capital, además que no se excedió el Concejo de la ciudad en el uso de sus facultades constitucionales y legales, respecto de la regulación de los comportamientos relacionados con el uso del tabaco y sus derivados a la luz de conductas favorables a la salud propia y ajena.

Afirma que el artículo 313 de la Constitución Política, desarrollado por el 12 del Estatuto Orgánico de Bogotá, al regular las atribuciones de los concejos municipales y el Distrito Capital, facultaron al Concejo de Bogotá para expedir los códigos fiscal y de policía de la ciudad así como las disposiciones de policía del Distrito con el fin de regular la convivencia pacífica, el orden público y el ambiente sano dentro del ámbito territorial.

De manera enfática sostiene que no se desconocieron los límites al poder de policía, pues el Concejo Capitalino podía ejercerlo de manera subsidiaria, pues la Constitución Política reconoció no sólo al Concejo Distrital sino a los demás entes territoriales distintos de la Nación, la facultad residual y subsidiaria para expedir normas policivas de ámbito local y que regulan temas propios de sus habitantes, en aras del bien común y de asegurar a los habitantes, la seguridad, tranquilidad, moralidad y salubridad públicas. Apoya esta afirmación con base en varios apartes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación y por la Corte Constitucional, entre ellos, apartes de la Sentencia C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Destacó el apoderado del Distrito que el Régimen Especial del Distrito Capital, le otorgó al Concejo Distrital diversas facultades entre ellas la de reunir en un mismo cuerpo normativo denominado Código de Policía, las normas de policía para el Distrito según el numeral 18, del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, así mismo se le dotó de las mismas atribuciones que la Constitución y las leyes han previsto para las asambleas departamentales según el numeral 23 del artículo 12 idem, y dentro de éstas se encuentra a su vez la facultad de dictar normas de policía en 2 Visible a folios 69 a 89 del cuaderno principal todo aquello que no fuera materia de disposición legal, numeral 8° del artículo 300 de la Carta Política.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION:

3.1. COADYUVANCIA

Dentro del término de traslado para presentar alegatos de conclusión, el ciudadano Juan Pablo Cardona González adjuntó escrito3 en que coadyuva la demanda instaurada por la asociación actora, al considerar que la nulidad planteada tiene como causal la consagrada en el artículo 84 del CCA, según la cual las disposiciones demandadas del Código de Policía de Bogotá, fueron expedidas por funcionarios y organismos incompetentes. Afirma que el Concejo de la ciudad no era competente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300-8 y 313 numerales 8 y 9 de la Constitución Política para dictar las normas de policía enjuiciadas, pues únicamente el Congreso de la República está constitucionalmente habilitado en ejercicio de la cláusula general de competencia, para dictar normas de policía que limiten o restrinjan las libertades públicas y los derechos fundamentales de los asociados. Invoca el coadyuvante el principio de reserva de ley o legislativa según el cual, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, sí están constitucionalmente habilitados para dictar normas de policía en ciertos ámbitos de competencia, pero sin exceder o modificar lo establecido en la ley nacional. A juicio del coadyuvante, los numerales y el parágrafo demandados del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003 son violatorias del principio de reserva de ley, pues ni el legislador extraordinario a través del Decreto Ley 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), ni mucho menos el ordinario (Congreso de la República), han limitado ni restringido a través de normas con rango de ley con alcance nacional, el

consumo de cigarrillos y productos derivados del tabaco en determinados sitios públicos. Por lo anterior, ni el Constituyente, ni el Legislador, han habilitado expresamente a los concejos municipales como el Distrital, para dictar normas de conducta de 3 Memorial visible a folios 103 a 11 del cuaderno 1 policía que restringen las libertades públicas de los fumadores en aquellos aspectos que no lo hizo la ley. De allí que es enfático en sostener que, los reglamentos de policía no pueden ir más allá de las limitaciones o restricciones a los derechos que han sido previstos o autorizados por el legislador nacional, imponiendo límites más gravosos que los definidos en la ley. Cita varios apartes jurisprudenciales proferidos por la Corte Constitucional y esta Corporación. Afirma el coadyuvante que, el numeral 5.1. del artículo 26 demandado es ilegal porque establece de manera no clara, imprecisa y ambigua prohibiciones para el consumo de tabaco en lugares destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas o en recintos cerrados públicos y abiertos al público, que son proclives a prestarse para múltiples interpretaciones por parte de la Policía Nacional y de los ciudadanos, pues lo cierto es que ninguna norma legal o reglamentaria ha precisado qué debe entenderse por las mismas o qué lugares comprende. Respecto de la nulidad deprecada de la expresión “al aire libre” consignada en el parágrafo 1°, del artículo 26 demandado, sostiene que resulta evidente por el hecho de que viola lo consignado en los artículos 1° y 2° de la Ley 232 de 1995,

disposiciones que establecen los requisitos de orden sustancial que deben cumplir los establecimientos de comercio abiertos al público asentados en el territorio nacional para entrar en funcionamiento y que, ninguno de éstos le impone al comerciante la obligación de “habilitar zonas al aire libre para fumadores”, por lo que esta expresión viola la reserva de ley consagrada en el artículo 1° ídem, al exigir un requisito adicional a los establecimientos de comercio que funcionen en la Capital el cual no fue autorizado por el legislador. Finalmente dice el coadyuvante que la expresión “al aire libre” no sólo vulnera la Ley 232 de 1995 sino que también desconoce el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer requisitos adicionales para su ejercicio. 3.2. POR PARTE DEL DISTRITO CAPITAL Aprovecha esta etapa procesal el apoderado de la demandada para reiterar que el Concejo de Bogotá sí tenía competencia para expedir el Código de Policía del Distrito Capital, según el numeral 18, del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, por medio del cual se expidió el Régimen Especial del Distrito. Del mismo modo dice que las normas del Código de Policía de Bogotá respetan el principio de legalidad, ya que se encuentran circunscritas a los parámetros normativos de la Constitución Política y del Código Nacional de Policía. Destaca el carácter local de los temas regulados en este Código, en los que están involucradas las relaciones de vecindad y de convivencia de los habitantes del

Distrito Capital, por lo que es incuestionable reconocer las condiciones propias de habitabilidad que imperan en Bogotá, que son distintas de las del resto del país. En torno a los cargos planteados en contra de las normas demandadas afirma el apoderado del Distrito que, éstas no contienen prohibiciones sino que lo que procuran es garantizar el derecho que tienen las personas no fumadoras a disfrutar de un ambiente sano, sin que con ello se desconozca el derecho que le asiste también a las personas consumidoras de tabaco y derivados. Por lo tanto aduce que las normas atacadas de ilegalidad garantizan que los no fumadores inhalen el cúmulo de toxinas que se producen por el consumo de tabaco y de esta manera enaltecer derechos constitucionales de rango colectivo como la salud pública y el medio ambiente sano. Luego de referirse a algunos antecedentes legales de las normas ahora objeto de demanda, advierte el representante del Distrito Capital que los lugares a que se refiere el numeral 5.1. del artículo 26 demandado, a pesar de indicarse que funcionen como recintos cerrados son en verdad establecimientos abiertos al público a los que concurren diversidad de personas, por lo que no pueden equipararse ni incluirse en el listado contenido en el artículo 74 del Decreto Ley 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, los cuales se reputan como domicilio. Finalmente afirma que, el parágrafo 1° del artículo 26 acusado debe verse más que como una imposición, como una posibilidad de que en los lugares señalados en los numerales 5.1. y 5.4. del mismo artículo puedan las personas consumidoras de tabaco desarrollar sus hábitos, sin que con ello se perturben y

perjudiquen las personas que no lo hacen. 3.3. POR PARTE DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE El apoderado judicial de la actora sostiene que el numeral 5.1. del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, al enumerar los sitios en donde se prohíbe fumar, desborda los sitios o lugares que señala el artículo 209 del Código Nacional de Policía, al referirse la norma atacada a recintos cerrados, expresión que se convierte en género de muchos lugares, incluidos los privados como los clubes, centros de culto, hoteles etc. Por lo anterior entiende que la norma está regulando el ejercicio de la libertad, en lugares calificados como domicilio según el artículo 74 del Código Nacional de Policía. Respecto del numeral 5.4. del artículo 26 demandado a juicio del apoderado de la demandante, tal y como ocurre con el numeral 5.1. regula conductas en lugares considerados como domicilio por el artículo 74 del Código Nacional de Policía, por lo que la norma acusada excedió los límites del principio de razonabilidad, toda vez que el propósito o fin que busca, no tiene relación con el medio empleado pues la norma amplió el alcance a sujetos que están en plena capacidad de discernir las consecuencias de sus actos, motivo por el cual se está afectando innecesariamente la esfera de libertad. Finalmente respecto de la obligación impuesta a los propietarios de los distintos escenarios culturales, recreativos y deportivos de habilitar zonas “al aire libre” para los fumadores y señalar con un símbolo los lugares donde se prohíbe fumar,

consignada en el parágrafo 1° del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003, considera que mal puede esta norma imponer esta clase de exigencias, cuando existen otras alternativas como que las zonas cuenten con ventilación. Esta situación no se compadece con el principio de menor restricción a la libertad y no es proporcional ni razonable. Recalca la afectación económica que ha generado este tipo de medidas en quienes tienen la responsabilidad de cumplirlas.

4. Concepto del Ministerio Público: En sede de primera instancia no presentó concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación.

II. LA SENTENCIA OBJETO DE APELACION Mediante Sentencia de fecha agosto 23 de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub sección A, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada al tiempo que negó todas las súplicas de la demanda.

Para el a quo la demanda en contra de las disposiciones atacadas contiene dos cargos en particular: el primero relacionado con la falta de competencia del Concejo de Bogotá y el segundo relativo a la violación del principio de razonabilidad y del derecho a la igualdad. Sin embargo efectuó reflexiones sobre el derecho de policía y la autonomía local de los distritos para disponer ciertas reglas sobre esta materia. A juicio del a quo, respecto del primer punto, luego de citar un aparte de la sentencia C-366 de 1996 de la Corte Constitucional, que a su vez reafirmó el planteamiento expuesto en su momento por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 21 de 1982, afirmó que estas corporaciones le reconocieron

competencia al Concejo de Bogotá por virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, de ejercer el poder de policía para prescribir normas de comportamiento y su respectiva sanción en caso de violación a la regla. Sostiene que si bien es cierto el poder de policía local es residual, en el sentido de que puede ocuparse de lo que no se haya dedicado en lo pertinente el legislador, igualmente lo es que dada la estructura descentralizada de nuestro Estado según los artículos 1°, 287 y 322 de la Constitución Política, se le reconocen a los distritos, departamentos y municipios el que puedan ejercer las competencias que le son propias de manera autónoma e independiente. Que en el caso del Distrito Capital de Bogotá, éste cuenta con un régimen especial y que el poder de policía a cargo del Concejo Distrital, es cierto, ya que no podía ejercerse en contravía de lo que disponen la Constitución Política y la ley, pero sí podía regular todos aquellos aspectos de la convivencia, tanto así que la ley que pretenda copar los ámbitos competenciales de las autoridades distritales resultaría contraria a la Carta Fundamental por violar el principio de “vaciamiento de competencias” según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-04 de 1993. En el sentir del Tribunal de primera instancia, el Estatuto Especial de Bogotá consignado en el Decreto 1421 de 1993, en particular los numerales 7 y 18 del artículo 12, dejan evidente que las funciones que desarrolla el Concejo Distrital son de tipo normativo, es decir, que tienen la capacidad suficiente para imponer

ciertos comportamientos y regular así como lo hace la ley, algunos temas locales en especial los relacionados con el medio ambiente y la convivencia ciudadana. Considera que en el caso del consumo de tabaco y sus derivados, se trata de una cuestión directamente relacionada con la salubridad pública y el medio ambiente sano, por lo que las normas de policía que pretenden asegurar el disfrute de estos derechos colectivos, bien pueden prescribir reglas sobre limitaciones tal y como lo hacen las disposiciones demandadas, al punto que se elevaron también contravenciones para sancionar su incumplimiento. Es enfático en señalar el Tribunal que el poder de policía local del Concejo de Bogotá, en principio tiene la suficiente competencia para ocuparse de ese punto a menos que la ley expresamente haya copado parcialmente el campo de competencias del Concejo o haya limitado el ejercicio de esa función de modo evidente, en todo caso dejando temas para que el Concejo ejerza su autonomía. Respecto del cargo según el cual, el Concejo de la ciudad carecía de competencia para expedir normas de policía pues el poder de policía por regla general corresponde al Congreso de la República, sostuvo el a quo que el poder normativo de los concejos y asambleas es una expresión del principio de autonomía o de descentralización política y que, obedece a la necesidad de permitir que las comunidades se autorregulen con cierta independencia de los poderes centrales según las particularidades de la respectiva entidad territorial. Destacó que conforme al artículo 12, numeral 18, del Decreto 1421 de 1993, le corresponde al Concejo de Bogotá expedir los códigos fiscal y de policía, por lo

que no cabe duda de la competencia que tiene para expedir este tipo de normas. Que en virtud de lo anterior, este poder de policía es subsidiario lo cual no implica que las normas que dicte, deben ser idénticas a las que contiene el Código Nacional de Policía, pues entonces no tendría ninguna razón de ser la atribución a las autoridades locales. El límite por tanto es que las normas que dicten éstas no pueden ser contrarias a las normas de policía dictadas por el Congreso, ni tampoco pueden invadir esferas que la Constitución haya reservado a la ley. Según el Tribunal de primera instancia, en el caso bajo estudio no encontró que la regulación expedida por el Concejo de la ciudad fuera en contra de la reglamentación legal contenida en el Código Nacional de Policía, pues mientras en éste se prohíbe el consumo de tabaco en lugares públicos y abiertos a públicos, en el Código de Policía de Bogotá se prohíbe en los sitios enumerados en los numerales demandados que funcionen como recintos cerrados, siendo evidente que estos sitios son lugares públicos o destinados a aceptar visitas del público y que aún en el caso de que se trate de recintos cerrados como un colegio o un museo, resulta muy difícil asimilar este tipo de sitios al domicilio privado de las personas como lo pretenden hacer creer los demandantes. En cuanto al segundo cargo endilgado por la parte actora según el cual, las disposiciones legales acusadas violan los principios de razonabilidad y de igualdad ya que no se les puede imponer a los comerciantes, la obligación de adecuar espacios “al aire libre” para establecer zonas de fumadores ya que

existen otras alternativas como zonas con suficiente ventilación, dijo el Tribunal que no es de recibo ya que esta obligación la tienen que acatar únicamente los dueños de los establecimientos enlistados en los numerales 5.1. y 5.4. del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2002. Por último apreció la primera instancia que, esta medida lo que pretende es beneficiar a los fumadores pues cuando se adecuen las zonas al aire libre, contarán con un área en la que podrán consumir tabaco sin afectar derechos de los demás. Por tanto, no puede privilegiarse el derecho de los fumadores en perjuicio de los no fumadores y obligar a éstos a soportar los efectos deletéreos que produce el cigarrillo, pues todas las personas tienen derecho a un ambiente sano y este consumo atenta contra este derecho.

III. LOS RECURSOS DE APELACION El coadyuvante de la demanda señor Juan Pablo Cardona González en su escrito de impugnación4 solicitó la revocatoria en su integridad del fallo apelado para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Insiste el recurrente en cuanto a la falta de competencia del Concejo de Bogotá para dictar normas que limiten las libertades públicas de la comunidad como las que son objeto de demanda, advirtiendo que el Acuerdo 79 de 2003 es un acto administrativo de contenido general pero no un Código como tal a pesar de su denominación, por tanto al no haber sido expedido por el Congreso de la República no es una ley de la República en los términos del artículo 150 y siguientes de la Constitución Política. Destaca que las normas que afectan las libertades públicas del consumo de

tabaco no fueron fruto de la discusión legis